EXP. N.° 00850-2011-PC/TC
LORETO
NELLY ADELINA ROCHA
DE ESPINOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nelly Adelina Rocha de Espinoza contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 57, su fecha 17 de diciembre de 2010, que declara infundada la demanda de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Gobierno Regional de Loreto con el objeto que se cumpla con la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010-GRL-P, de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual se ordena la nivelación de su pensión de cesantía con la remuneración equivalente a la que percibe un trabajador en actividad de la categoría ST-A, en lo que respecta a la subvención alimenticia. Asimismo solicita el pago de devengados desde noviembre de 2002, fecha en que se produjo el reajuste en mérito a la Resolución Ejecutiva Regional 1248-2002-CTAR-LORETO/01, más los intereses legales correspondientes.
El Procurador Público Regional de Loreto contesta la demanda y solicita que se declare improcedente y/o infundada, expresando que el pago de la actora no se realizó debido a que al expedirse la resolución administrativa ya se había elaborado el presupuesto para el ejercicio del año fiscal 2010. Agrega que se encuentra con un déficit o desequilibrio presupuestario.
El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 1 de setiembre de 2010, declara fundada la demanda por estimar que el mandato cumple con los requisitos mínimos comunes, verificándose la renuencia de la autoridad emplazada para cumplir con la resolución administrativa.
La Sala Civil competente revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que uno de sus requisitos de procedencia es la existencia de un mandamus, el cual solo se configura si el mandato tiene virtualidad y legalidad suficiente, es decir que la resolución administrativa materia de cumplimiento debe haber sido emitida válidamente con sujeción al ordenamiento jurídico y a los precedentes del Tribunal Constitucional, lo que no se ha configurado en atención a la Ley 28389 y a la Ley 28449, en la medida que ésta se expidió el 10 de marzo de 2010.
FUNDAMENTOS
§ Objeto del proceso de cumplimiento
1. El artículo 200, inciso 6 de la Constitución Política establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 1 del Código Procesal Constitucional señala que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme.
2. En la STC 00102-2007-PC/TC este Tribunal señaló, al evaluar los alcances de la STC 0168-2005-PC/TC, que “para lograr la plena protección del derecho a defender la eficacia de normas legales y actos administrativos mediante el proceso de cumplimiento es necesario que previamente se verifiquen dos acciones concretas. La primera, contenida en la norma procesal y derivada del artículo 200, inciso 6, de la Constitución, referida a la comprobación de la actitud renuente por parte del obligado a cumplir (funcionario o autoridad pública) y en segundo orden, la verificación de la características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo o de la orden de emisión de una resolución o un reglamento. En tal sentido, se ha precisado que solo de cumplirse dichos supuestos el proceso de cumplimiento prosperará, haciéndose hincapié en que “de no reunir tales características [mínimas comunes], además de los supuestos contemplados en el artículo 70.º del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea”, vale decir, el cumplimiento de los requisitos mínimos del mandamus contenido en una norma legal, en un acto administrativo o en la orden de emisión de una resolución o un reglamento se convierte en una exigencia indispensable para determinar la procedencia del proceso de cumplimiento” (fundamento 3).
3. En el mismo pronunciamiento, habiéndose delimitado los requisitos de procedibilidad, se dejó sentado a modo de conclusión “que la idoneidad o no del proceso de cumplimiento […], dependerá de la verificación de los requisitos mínimos comunes del mandato, por lo que en concordancia con lo previsto en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional –que regula las causales de improcedencia del proceso de cumplimiento– la utilización de dicha vía no será procedente cuando una vez evaluada la norma legal o acto administrativo se determine que estas no contienen en el mandato que llevan [o deben llevar] inserto las características básicas para pretender lograr la defensa constitucional de su eficacia” (fundamento 4).
4. Del mismo modo, en la STC 00102-2007-PC/TC, al referirse a la evaluación sobre el fondo de la controversia que corresponde realizar una vez efectuada la comprobación de los requisitos de procedibilidad, se precisó que en el caso de un acto administrativo deberá evaluarse que éste contenga, en primer término, el reconocimiento de un derecho incuestionable del reclamante y, en segundo lugar, que se individualice al beneficiario. En lo que concierne al primer elemento, en la sentencia precitada se estableció que “este Tribunal considera que el cuestionamiento al derecho reconocido en el acto administrativo puede efectuarse con posterioridad a la verificación de los requisitos mínimos comunes, siempre que no se haya comprobado la existencia de una controversia compleja derivada de la superposición de actos administrativos, o que el derecho reclamado esté sujeto a interpretaciones dispares. Así, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se deberá revisar si existe algún cuestionamiento al derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la naturaleza del proceso de cumplimiento– corresponderá su esclarecimiento. De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento corresponderá amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por algún motivo, como por ejemplo por estar contenido en un acto administrativo inválido o dictado por órgano incompetente, la demanda deberá desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtualidad suficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En este supuesto, el acto administrativo se ve afectado en su validez, al sustentarse en normas que no se ciñen al marco legal previsto para el otorgamiento del beneficio, lo que significa que no contienen un derecho incuestionable” (fundamento 6, segundo párrafo).
5. Es pertinente mencionar que el criterio para verificar la virtualidad de un mandato se ha utilizado de manera uniforme y reiterada en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, en las SSTC 01676-2004-AC/TC, 03751-2004-AC/TC, 02214-2006-PC/TC, 05000-2007-PC/TC, 05198-2006-PC/TC, 04710-2009-PC/TC y 02807-2010-PC/TC, al resolver controversias relacionadas al bono por función jurisdiccional y bono por función fiscal, se desestimaron las demandas al concluirse que el acto administrativo carecía de virtualidad y legalidad suficientes para constituirse en mandamus, y por ende no podía ser exigible a través del proceso de cumplimiento.
§ Requisito especial de la demanda
6. Con el documento presentado a la Oficina de Administración Documentaria, Unidad de Trámite Documentario del Gobierno Regional de Loreto, de fecha 15 de abril de 2010 (f. 6), se acredita que la demandante cumplió con el requisito previsto en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional.
§ Delimitación del petitorio
7. En el presente caso se solicita el cumplimiento de la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010-GRL-P, que incluyó la subvención alimenticia en la pensión de cesantía de la recurrente como concepto nivelable.
§ Análisis de la controversia
8. En la STC 168-2005-PC/TC este Colegiado ha precisado los requisitos mínimos que debe contener el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que sea exigible a través del proceso de cumplimiento. En tal sentido, el mandato cuyo cumplimiento exige la parte demandante satisface dicho requisito, de modo que cabe emitir un pronunciamiento de mérito.
9. En la STC 02924-2004-AC/TC, luego de expedida la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados) que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra las Leyes 28389 y 28449, este Tribunal Constitucional dejó sentado, al referirse al artículo 3 numeral 2 de la Ley 28389, de Reforma Constitucional, que modificó la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que “en la actualidad, la Constitución expresamente prohíbe la nivelación de la pensión que viene percibiendo un pensionista del régimen del Decreto Ley N° 20530 con la remuneración que percibe un servidor en actividad de igual nivel y categoría, estableciéndose además que dicha norma debe ser aplicada de modo inmediato, por lo que declarar fundada la demanda supondría atentar contra lo expresamente previsto en la Constitución” (fundamento 1, segundo párrafo).
10. Asimismo, en la precitada sentencia se estableció que “conforme lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo” (el resaltado es nuestro). “De esta forma, la propia Constitución no sólo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido como el de la demandante deba ser desestimado en tanto que no resulta posible el día de hoy disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada” (fundamento 1, tercer párrafo).
11. El criterio esbozado ha sido reiterado en las SSTC 02543-2007-PC/TC, 07237-2005-PA/TC, 0033-2007-PA/TC, 03474-2007-PC/TC y 05567-2008-PC/TC, en las que se ha precisado que “la nivelación pensionaria establecida para las pensiones de cesantía otorgadas conforme al Decreto Ley 20530, en aplicación de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria, no constituye, por razones de interés social, un derecho exigible, más aún cuando el abono de reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es, mejorar el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas”. A ello debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI/TC y otros, este Colegiado ha señalado que “no [se] puede ni [se] debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión”.
12. El fundamento en el cual se sustenta la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010-GRL-P para reconocer la nivelación de la subvención alimenticia es que “el derecho materia de reclamación se originó al momento de cese del recurrente, es decir muchos años antes de que se expidieran la Ley N.º 28389 y la Ley N.º 28411, por lo que al tener la calidad de derecho adquirido resulta factible estimar en parte la reclamación en cuanto a la subvención alimenticia por tener las características de irrenunciables.” Tal afirmación, sin embargo, resulta contraria al criterio que este Tribunal viene utilizando al resolver controversias de la misma naturaleza y que en este caso debe ser reiterado, en el sentido que la nivelación pensionaria no constituye por razones de interés social un derecho exigible. La inexigibilidad, como lo ha precisado este Tribunal, reposa en dos situaciones. Por un lado, la proscripción de la nivelación pensionaria a partir de la Ley de Reforma Constitucional; y por otro, la sustitución de la teoría de los derechos adquiridos conforme al artículo 103 de la Constitución. De ahí que no pueda avalarse la tesis de la Administración que basa el reconocimiento de la nivelación en su calidad de derecho adquirido originado al momento del cese.
13. Como se ha explicitado en los fundamentos 3 y 4, la virtualidad del mandato contenido en el acto administrativo dependerá de su validez legal, es decir, si en su formulación se respetó el marco de la legalidad haciéndolo un derecho incuestionable para el reclamante. En este caso la nivelación ordenada, además de no tratarse de un derecho exigible por las razones anotadas supra, resulta ser contraria a las Leyes 28389 y 28449, lo que permite concluir que la resolución administrativa cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para convertirse en un mandamus, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado que la emplazada haya incumplido la obligación reconocida en la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010-GRL-P.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ETO CRUZ
VERGARA GOTELLI
URVIOLA HANI
EXP. N.° 00850-2011-PC/TC
LORETO
NELLY ADELINA ROCHA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1. La recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Gobierno Regional de Loreto con el objeto de que se cumpla con la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010- GRL-P, de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual se ordena la nivelación de su pensión de cesantía con la remuneración equivalente a la que percibe un trabajador en actividad de la categoría ST-A, en lo que respecta a la subvención alimenticia. Asimismo solicita el pago de devengados desde noviembre de 2002, fecha en que se produjo el reajuste en mérito a la Resolución Ejecutiva Regional 1248-2002-CTAR-LORETO/01, más los intereses legales correspondientes.
2. El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 1 de setiembre de 2010, declaró fundada la demanda por estimar que el mandato cumple con los requisitos mínimos comunes, verificándose la renuencia de la autoridad emplazada para cumplir con la resolución administrativa. Por su parte la Sala revisora revocó la apelada y declaró infundada la demanda por considerar que uno de los requisitos es la existencia de un mandamus, el cual solo se configura si tiene virtualidad y legalidad suficiente, es decir que la resolución administrativa materia de cumplimiento debe haber sido emitida válidamente con sujeción al ordenamiento jurídico y a los precedentes del Tribunal Constitucional, lo que no se ha configurado en atención a la Ley 28389 y a la Ley 28449.
3. El proyecto puesto a mi vista en su fundamento 5 señala que "Es pertinente mencionar que el criterio para verificar la virtualidad de un mandato se ha utilizado de manera uniforme y reiterada en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, en las SSTC 01676-2004-AC/TC, 03751-2004-AC/TC, 02214-2006-PC/TC, 05000-2007-PC/TC, 05198-2006-0C/TC, 04710-2009-PC/TC y 02807-2010-PC/TC al resolver controversias relacionadas con el bono por función jurisdiccional y el bono por función fiscal se desestimaron las demanda al concluirse que el acto administrativo carecía de virtualidad y legalidad suficientes para constituirse en mandamus, y que por ende no podía ser exigible a través del proceso de cumplimiento".
4. Al respecto debo indicar que si bien en causas anteriores consideré que este tipo de pretensiones debía ser rechazado en atención a lo establecido en la Décima Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley N.° 26553, del 14 de diciembre de 1995, que señaló el bono por función jurisdiccional no tenía carácter pensionable, concordando ello con la Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N° 193- 1999-SE-TP-CME-PJ, de fecha 9 de mayo de 1999, que en su artículo segundo estableció que la bonificación por función jurisdiccional no es pensionable. Con posterioridad (SSTC 2784-2007-PC/TC, 02986-2009-PC/TC, 02518-2010-PC/TC y 0986-2010-PC/TC) he manifestado que:
La Constitución Política del Estado señala en su artículo 138° que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes". Asimismo en el artículo 146° refiere que el Estado garantiza a los magistrados judiciales: "(...) 4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.", lo que significa que el constituyente ha considerado que el Juez, por la labor primordial que realiza en el servicio de justicia, debe recibir una remuneración que le permita a él y a su familia una vida decorosa, es decir que esté provisto de los ingresos mínimos requeridos por un funcionario con tal relevancia en un Estado de Derecho. Es así que considero que la Carta Constitucional se ha preocupado de las provisiones para una vida digna del juzgador, pretendiendo mediante la citada disposición no sólo asegurar las condiciones de vida sino también asegurar la calidad de la función que realiza. Entonces tenemos que habiendo la Constitución dado tal importancia al Juez, este Colegiado no puede contravenir el sentido de la norma constitucional, puesto que en este caso resulta evidente que el mayor apoyo que debiera brindar el Estado a sus jueces es cuando ya han cesado, puesto que su salida del servicio constituye momento en que más necesita de la sociedad. Es en atención a dicha realidad, de la que este Colegiado no puede escapar, que considero como necesidad inmediata un cambio en la línea jurisprudencial de este Tribunal, ya que siendo los principales garantes de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales es irrazonable desproteger al Juez cuando debiera —conforme se desprende del mandato constitucional— tener mayor y mejor protección para asegurar un nivel de vida digno en el momento en que mas necesita de la protección del Estado. Considero asaz injusta la prolongación del tiempo a través de largos años sin solución a este reclamo que alcanza a todos los jueces del Perú en situación de cesación o jubilación.
Con lo expresado en el fundamento anterior considero necesario analizar la controversia para verificar si el mandato que la parte demandante pretende ejecutar cumple con los requisitos exigidos en el referido precedente vinculante, debiendo, evidentemente, evaluar los hechos a la luz de la Constitución y no simplemente de disposiciones de menor rango que finalmente pueden llegar a ser transgresoras de derechos fundamentales de la persona humana.
5. En tal sentido, debo expresar mi desacuerdo con el fundamento 5 de la presente sentencia pues, como he mencionado en el fundamento anterior, en los procesos constitucionales —procesos de cumplimiento—, donde se solicite la nivelación de la pensión de cesantía por los conceptos de Bono por función fiscal y/o función jurisdiccional corresponderá estimar la demanda.
6. No obstante, en el presente caso, se tiene que la actora solicita al Gobierno Regional de Loreto el cumplimiento de la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010-GRL-P, con el objeto de que se nivele su pensión de cesantía con la remuneración equivalente a la que percibe un trabajador en actividad de la categoría ST-A, en cuanto a la subvención alimenticia.
7. Al respecto, debemos indicar que en la STC 02924-2004-AC/TC, luego de expedida la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-A1/TC, 0007-2005-A1/TC, 0009-2005-A1/TC (acumulados), que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra las Leyes 28389 y 28449, este Tribunal Constitucional dejó sentado, al referirse al artículo 3º numeral 2 de la Ley 28389, de Reforma Constitucional, que modificó la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución que “en la actualidad, la Constitución expresamente prohíbe la nivelación de la pensión que viene percibiendo un pensionista del régimen del Decreto Ley 20530 con la remuneración que percibe un servidor en actividad de igual nivel y categoría, estableciéndose además que dicha norma debe ser aplicada de modo inmediato, por lo que declarar fundada la demanda supondría atentar contra lo expresamente previsto en la Constitución” (fundamento 1, segundo párrafo).
8. Asimismo en la precitada sentencia se estableció que conforme lo dispuesto por el artículo 103º de la Constitución “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo” (el resaltado es nuestro). “De esta forma, la propia Constitución no sólo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido como el de la demandante deba ser desestimado en tanto que no resulta posible el día de hoy disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada” (fundamento 1, tercer párrafo).
9. El criterio esbozado ha sido reiterado en las SSTC 02543-2007-PC/TC, 0033-2007- PA/TC, 03474-2007-PA/TC y 05567-2008-PC/TC, en las que se ha precisado que “la nivelación pensionaria establecida para las pensiones de cesantía otorgadas conforme al Decreto Ley 20530, en aplicación de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria, no constituye, por razones de interés social, un derecho exigible, más aún cuando el abono de reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es, mejorar el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas”. A ello debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI/TC y otros, este Colegiado ha señalado que “no [se] puede ni [se] debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión”.
10. El fundamento en el cual se sustenta la Resolución Ejecutiva Regional 316-2010- GRL-P para reconocer la nivelación de la subvención alimenticia es que “el derecho materia de reclamación se originó al momento de cese del recurrente, es decir muchos años antes de que se expidieran la Ley N.° 28389 y la Ley N.° 28411, por lo que al tener la calidad de derecho adquirido resulta factible estimar en parte la reclamación en cuanto a la subvención alimenticia por tener las características de irrenunciables”. Tal alegación, sin embargo, resulta contraria al criterio que este Tribunal viene utilizando al resolver controversias de la misma naturaleza y que en este caso debe ser reiterado, en el sentido que la nivelación pensionaria no constituye por razones de interés social un derecho exigible. La inexigibilidad como lo ha precisado este Tribunal, reposa en dos situaciones. Por un lado, la proscripción de la nivelación pensionaria a partir de la Ley de Reforma Constitucional; y por otro, la sustitución de la teoría de los derechos adquiridos conforme al artículo 103° de la Constitución. De ahí, que no pueda avalarse la tesis de la Administración que basa el reconocimiento de la nivelación en su calidad de derecho adquirido originado al momento del cese.
11. Así, como se ha explicitado en el fundamento 4 de la sentencia, la virtualidad del mandato contenido en el acto administrativo dependerá de su validez legal, es decir si en su formulación se respetó el marco de la legalidad haciéndolo un derecho incuestionable para el reclamante. En este caso la nivelación ordenada, además de no tratarse de un derecho exigible por las razones anotadas supra, resulta ser contraria a las Leyes 28389 y 28449, lo que permite concluir que la resolución administrativa cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para convertirse en un mandamus, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por las consideraciones antes expuestas mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de cumplimiento.
Sr.
VERGARA GOTELLI