EXP. N.° 02681-2011-PA/TC

AREQUIPA

HAILE VITELIO

MERCADO MARMANILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 26 días del mes de marzo de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Haile Vitelio Mercado Marmanillo contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 478, su fecha 28 de abril de 2011, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de febrero de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo del Notariado a fin de que se declare nulas las Resoluciones de fechas 31 de julio, 13 de setiembre y 23 noviembre del 2007, emitidas por la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Arequipa, la decisión confirmatoria de la Resolución del 23 de noviembre de 2007, adoptada mediante Asamblea General del Colegio de Notarios de Arequipa del 10 de noviembre de 2007, y la Resolución N.° 19-2008-JUS-CN, del 24 de octubre de 2008, notificada el 17 de diciembre del citado año, emitida por el Consejo emplazado, resoluciones mediante las que se declaró el abandono del cargo de notario por inasistencia injustificada al oficio notarial en el Distrito de Chivay, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa, y que en consecuencia, se le restituya en su cargo y ejercicio de Notario Público de la Provincia de Caylloma, con oficina en el Distrito de El Pedregal. Invoca la afectación de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a formular peticiones, al debido proceso, a la pluralidad de instancias y del principio de tipicidad.

            La Procuradora Adjunta del Ministerio de Justicia deduce las excepciones de incompetencia, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de falta de legitimidad para obrar pasiva, y contesta la demanda manifestando que la pretensión cuenta con una vía procedimental satisfactoria para atenderla, como es el proceso contencioso administrativo, y que el proceso de amparo no resulta idóneo para la tramitación de la pretensión por carecer de etapa probatoria.

            El Colegio de Notarios de Arequipa se apersona al proceso en calidad de litisconsorte facultativo así calificado oportunamente por auto de fojas 208 y contesta la demanda manifestando que el demandante fue nombrado Notario Público del Distrito de Chivay, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa, y que de acuerdo con la Resolución Ministerial 225-97-JUS, no existe plaza de notario en el Distrito de El Pedregal. Agrega que el demandante en setiembre del año 2006 solicitó variar su oficio notarial al distrito de El Pedregal, petición que resultaba un imposible jurídico por no existir una plaza vacante en el citado distrito, pero sin embargo indebidamente hizo efectivo el silencio administrativo positivo con relación a su petición, por lo que trasladó sus oficinas al referido distrito sin autorización alguna, incurriendo en abandono del cargo por más de 30 días por lo que su demanda deviene en infundada.

            El Juzgado Civil de Islay, mediante resolución de fecha 19 de octubre de 2009 y la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa mediante resolución de fecha 10 de junio de 2010, desestimaron las excepciones propuestas.

            El Juzgado Civil de Islay con fecha 1 de octubre de 2010, declaró infundada la demanda por estimar que las decisiones contenidas en las resoluciones cuestionadas han sido expedidas con arreglo a ley, pues se encuentra acreditado el abandono del cargo por parte del actor.

            La Sala Superior competente confirmó la apelada por no haberse acreditado la afectación de los derechos invocados.

FUNDAMENTOS

Delimitación de petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de: a) las Resoluciones de fechas 31 de julio, 13 de setiembre y 23 noviembre del 2007, emitidas por la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Arequipa, b) la decisión confirmatoria de la Resolución del 23 de noviembre de 2007 adoptada mediante Asamblea General del Colegio de Notarios de Arequipa del 10 de noviembre de 2007, y, c) la Resolución N.° 19-2008-JUS-CN, del 24 de octubre de 2008, notificada el 17 de diciembre del citado año emitida por el Consejo del Notariado, resoluciones mediante las cuales se declaró el abandono del cargo de notario del actor por inasistencia injustificada al oficio notarial en el Distrito de Chivay, de la Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa, y que en consecuencia se ordene la restitución en su cargo para el ejercicio pleno de Notario Público de la Provincia de Caylloma, con oficina en el Distrito de El Pedregal. Invoca la afectación de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a formular peticiones, al debido proceso, a la pluralidad de instancias y del principio de tipicidad.

Análisis de la controversia

2. De las resoluciones cuestionadas obrantes a fojas 49, 61, 86 y 93, se aprecia que el cargo del actor ha sido declarado en abandono en atención a lo dispuesto por la derogada Ley del Notariado (Decreto Ley 26002), que establecía lo siguiente:

Artículo 21.- El notario cesa por: f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el Artículo 15;

En tal sentido corresponde analizar si, en efecto, en el presente caso existió la causal atribuida como falta y si se ha respetado el debido proceso.

3. Al respecto el demandante sostiene que no se ha configurado la referida causal de abandono, toda vez que asumió dicho permiso a través del silencio administrativo positivo regulado por el derogado artículo 188.2 de la Ley 27444, que en segunda instancia concedió su petición de variar la dirección de su oficio notarial del Distrito de Chivay al Distrito de El Pedregal, razón por la cual las resoluciones cuestionadas resultan nulas de pleno derecho.

4. Por su parte el Consejo del Notariado (en adelante el Consejo) ha sostenido lo siguiente: a) que el cargo del actor fue declarado en abandono por inasistencia injustificada al oficio notarial en el Distrito de Chivay, ausencia que había superado el plazo de 30 días, conforme lo dispone el inciso g del artículo 21º de la Ley de Notariado, b) que las resoluciones que cuestiona no fueron emitidas por el Consejo del Notariado, c) que el actor, sin autorización alguna del Colegio de Notarios de Arequipa, ni del Consejo del Notariado, trasladó su oficio notarial a la localidad de El Pedregal, d) que con fecha 21 de junio de 2007 el Colegio de Notarios de Arequipa exhortó al actor al cierre de su oficina indebidamente abierta en la localidad de El Pedregal, hecho o pedido que no aceptó el recurrente, que persistió en su decisión de no cerrarla, incurriendo en el abandono de su oficio notarial en Chivay, lo que implicó que con fecha 31 de junio de 2007 se declarara el abandono del cargo en atención a lo dispuesto por el inciso g) del artículo 21° de la Ley 26002.

5. Asimismo el Colegio de Notarios de Arequipa (en adelante El Colegio) manifiesta: a) que el actor fue nombrado como notario público del Distrito de Chivay, b) que mediante la Resolución Suprema 225-97-JUS, se determinaron los distritos notariales, entre los que no se considera plaza alguna para el Distrito de El Pedregal, por lo que su pedido resultaba un imposible jurídico; y, c) que el actor hizo una aplicación indebida del silencio administrativo positivo que no correspondía a su pedido y como consecuencia de ello trasladó su oficio notarial al distrito de El Pedregal, para el cual no fue nombrado y en el cual hasta la fecha no existe plaza de notario, razones por las cuales se decidió su separación del cargo por abandono. Asimismo refiere que mediante la Resolución Ministerial 026-2009-JUS se dispuso la cancelación del título de notario del actor.

6. Conforme es de verse de los alegatos de las partes antes vertidos, se aprecia que la causal de abandono del cargo que se ha aplicado al recurrente se sustenta en la ausencia reiterada en que habría incurrido al oficio notarial ubicado en el Distrito de Chivay, ausencia que según refiere el actor no existiría dado que habría accedido a una autorización para efectuar la variación de la dirección de su oficina notarial, alegatos que corresponden ser dilucidados para efectos de evaluar si ha existido la afectación de los derechos fundamentales invocados.

7. De la solicitud del actor de fecha 29 de setiembre de 2009 (f. 13) aparece que éste pidió al Consejo emplazado variar la dirección de su oficio notarial del Distrito de Chivay al Distrito de El Pedregal, debido a que este último distrito carecía de notario público y que por la distancia de su ubicación, cuando requería de efectuar alguna diligencia debía ausentarse 3 días de sus oficinas en Chivay, situación que lo obligaba a infringir lo dispuesto por el artículo 16° de la Ley del Notariado (Decreto Ley 26002, actualmente derogado). La referida petición según se aprecia de los documentos de fojas 14 a 25 fue desestimada por el Colegio en aplicación del inciso a) del artículo 16º del Decreto Ley 26002, decisión que fue materia de apelación, por recurso decidido en el mismo sentido, mediante la Resolución del Consejo del Notariado N.° 017-2007-JUS-CN del 20 de setiembre de 2007 (f. 74). La referida disposición establecía que

Artículo 16.- El notario está obligado a:

a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes; (…)

8. En este punto del análisis cabe precisar que según se desprende de la Resolución Ministerial N.º 298-2004-JUS, del 30 de junio de 2004 (f. 221), el actor resultó ganador de la plaza notarial correspondiente al Distrito de Chivay, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa, Distrito Notarial de Arequipa.

9. Asimismo, de la Resolución Suprema 225-97-JUS, de fecha 30 de setiembre de 1997 y de la información consignada en el portal web del Consejo del Notariado  (http://sistemas2.minjus.gob.pe/portalCiudadano/consultaIniNotariasAction.do, visitado el 15 de diciembre de 2011), se aprecia que el Distrito Notarial de Arequipa no considera plaza alguna para el Distrito de Majes, al cual pertenece la localidad de El Pedregal. Encontramos también que conforme se desprende de las Cartas de fechas 21 de junio y 2 de julio de 2007 (f. 28 y 35) y de los Oficios N.° 127-2006-CNA del 10 de noviembre de 2006 y 014-2007-CN del 3 de julio de 2007 (f. 16 y 36), la ubicación de localidad de El Pedregal se encuentra en el Distrito de Majes, perteneciente a su vez a la Provincia de Caylloma, Distrito Notarial de Arequipa.

10. En cuanto al trámite de traslado de distrito notarial tenemos que conforme se aprecia de los derogados incisos k) y o) del artículo 129 del Decreto Ley 26002, el Colegio de Notarios era el órgano competente para resolver dicha petición razón por la cual también le correspondía la competencia para la resolución de variación de domicilio. Del Oficio 900-2006-JUS/CN, del 7 de noviembre de 2006 (f. 14), el Consejo emplazado puso en conocimiento del actor la adecuación del trámite de su petición hacía el órgano administrativo competente – esto en atención a lo que dispone el artículo 145 de la Ley 27444–, trámite que el actor no ha acreditado haber cuestionado en su oportunidad.

       En dicho sentido, del Oficio 127-2006-CNA, del 10 de noviembre de 2006 (f. 16), se observa que en primera instancia el Colegio de Notarios de Arequipa desestimó la petición del actor sosteniendo que el inciso a) del artículo 16º de la Ley del Notariado, obliga al notario a abrir su oficina notarial en el Distrito en el que resulte ganador, no pudiendo variar de domicilio fuera del distrito para el que concursó, pues ello implicaría la inobservancia de la ley. Pese a ello, en el considerando octavo del referido documento, el citado Colegio reiteró al Consejo del Notariado su pedido de creación de una plaza para el Distrito de Majes.

       La referida decisión –que fue notificada por el Consejo emplazado mediante el Oficio 957-2006-JUS/CN del 20 de noviembre de 2006, f. 20–, fue materia de recurso de apelación el 5 de febrero de 2007 (f. 21) ante el Consejo del Notariado, entidad que conforme lo disponía el inciso e) del artículo 142º del Decreto Ley 26002, resultaba competente para emitir dicho pronunciamiento. Mediante la Resolución del Consejo del Notariado N.° 017-2007-JUS-CN, del 20 de setiembre de 2007, confirmó la resolución la apelada por similares fundamentos.

11. Con relación a ello este Tribunal se encuentra de acuerdo con la interpretación efectuada por el Consejo y el Colegio respecto a la aplicación del inciso a) del artículo 16° de la derogada Ley del Notariado al caso del actor, toda vez que, en efecto, las plazas vacantes de la carrera notarial se encuentran acordes con los distritos notariales legalmente establecidos, situación por la cual, aun cuando resultaba razonable que el actor solicitara el cambio del domicilio de sus oficinas, ello solo podía ser efectuado dentro de la circunscripción del distrito en el que fue nombrado y no fuera de él. En tal sentido y aun cuando su petición se hubiera encontrado orientada a un traslado de distrito, de igual manera ésta hubiera resultado desestimada dado que el Distrito de Majes –a cuya circunscripción pertenecía el Distrito de El Pedregal– carecía –y actualmente carece– de vacantes notariales.

12. Teniendo en cuenta lo antes referido y que el actor el día 15 de agosto y 22 de octubre de 2007 (f. 52 y 79) tomó conocimiento que su petición había sido declarada improcedente, ¿correspondía la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo ante la falta de respuesta de su recurso de apelación de fecha 5 de febrero? Para dar respuesta a dicha interrogante se hace necesario mencionar los supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo que en su momento reguló el artículo 33° de la Ley 27444 y que resultan aplicables al caso, por haberse encontrado vigente durante el trámite del procedimiento administrativo promovido por el actor. Así, el mencionado dispositivo prescribía lo siguiente:

Artículo 33.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio.

2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica.

Analizado el primer supuesto se aprecia que aun cuando el actor ejercía el cargo de notario, el mismo debía ser ejercido en el lugar en donde fue nombrado, esto es, dentro de la circunscripción del Distrito de Chivay, sin embargo el pedido del actor se encontraba dirigido a que se le autorizara a variar la ubicación de su oficio notarial hacia la localidad de El Pedregal, perteneciente al Distrito de Majes, en el cual no existía plaza vacante de notario. En tal sentido la situación antes referida impedía calificar el pedido del actor bajo el primer supuesto, pues la competencia para la creación de plazas para notarios correspondía ser ejercida por una Comisión Técnica y el Ministerio de Justicia, conforme lo estipulaba el derogado artículo 5 del Decreto Ley 26002, razón por la cual la denegatoria ficta de su pedido no podía crear automáticamente una plaza.

En la misma línea se aprecia que el pedido del actor tampoco se pudo encuadrar en el segundo, tercero ni cuarto supuestos toda vez que aun cuando no se hubiera denegado expresamente su petición y el actor se hubiera acogido al silencio administrativo negativo, no resultan aplicables los referidos supuestos dado que conforme el propio actor lo reconoció a través del documento de fojas 21, a su caso le resultaba aplicable los efectos del silencio administrativo negativo, pues las consecuencias de su petición eran de interés público y generaba efectos respecto de terceros, pues la función notarial implica la emisión de documentos públicos.

13. En tal sentido al 31 de enero de 2007 el actor asumió expresamente que su petición había sido desestimada por resolución ficta por el Consejo (f. 107), hecho por el cual interpuso un recurso de apelación el 5 de febrero de 2007 (f. 21), fecha a la cual conocía que carecía de autorización para realizar la variación de domicilio que había solicitado; sin embargo, y aun cuando cuestionó dicha decisión, cabe precisar que los únicos efectos que podría haber generado la ausencia de respuesta expresa de su apelación por parte del Consejo emplazado, solo podían aparejarse a una denegatoria conforme se ha expresado en el fundamento 12 in fine, por lo que el actor no podía exigir ni invocar los efectos de una autorización tácita inexistente.

14. Expuesto lo anterior queda claro que el actor carecía de autorización alguna para efectuar motu proprio el cambio de su oficio notarial del Distrito de Chivay hacia la localidad de El Pedregal, perteneciente al Distrito de Majes, por lo que corresponde ahora determinar si el actor incurrió en la causal de abandono por la que se le ha retirado el cargo de notario público.

15. Al respecto, a fojas 22 obra copia del documento de fecha 5 de setiembre de 2007, a través del cual el actor puso en conocimiento del Consejo emplazado, la variación de su oficio notarial a El Pedregal por considerar que su solicitud se encontraba aprobada en virtud de lo dispuesto por los artículos 31º y 31.4 de la Ley 27444.

Por otro lado, conforme se desprende de documento de fojas 28, el actor con fecha 7 de junio –esto es con posterioridad al 31 de enero de 2007, fecha en la que se le notificó la denegatoria de su petición conforme refiere a fojas 107– comunicó al Colegio de Notarios de Arequipa la variación de su oficio notarial, situación ante la cual dicho Colegio puso en su conocimiento que su conducta contravenía la prohibición establecida en el inciso f) del artículo 17 del Decreto Ley 26002, dado que su obligación era mantener su oficina en el distrito en el que fue nombrado y que el abrir una nueva significaría el mantener más de una oficina. Asimismo, se le informó que ni el Consejo del Notariado ni el Ministerio de Justicia habían establecido la aprobación automática para las solicitudes de cambio de domicilio notarial, por lo que se le exhortó a cerrar su oficio notarial en el Distrito de Majes. Adicionalmente a ello, se puso en su conocimiento que habría hecho abandono del cargo por más de 30 días, por inasistencia injustificada.

Por otro lado, conforme se aprecia del recurso de reconsideración de fecha 5 de setiembre de 2007 (f. 53) y del documento de fecha 4 de enero de 2008 (f. 88), la defensa que el actor formuló para desvirtuar la falta atribuida, únicamente se sostuvo en la autorización automática de variación de domicilio del oficio notarial a la que habría accedido por la supuesta aplicación del silencio administrativo positivo.

16. Conforme es de verse en el presente caso la falta atribuida al actor no logró ser desvirtuada durante el procedimiento administrativo, dado que el actor no logró acreditar que contaba con una autorización expresa o motivo razonable por los cuales pudo haberse ausentado de brindar sus servicios en el Distrito de Chivay, desde la fecha en que puso de conocimiento del Consejo del Notariado (4 de junio de 2007, f. 22 y 25), pues su reiterada afirmación de contar con una autorización automática carecía de fundamento alguno conforme se ha expuesto en el fundamento 13 supra. Es por ello que encontramos acreditado en autos que el actor inició la prestación de sus servicios, sin autorización, en el Distrito de El Pedregal desde el 7 de junio de 2007 (f. 28) y por lo tanto cerró y dejó de prestar sus servicios a partir de dicha fecha en el Distrito de Chivay, y que pese a que el Colegio de Notarios de Arequipa con fecha 21 de junio de 2007 (f. 28) le exhortó a retornar al Distrito en el que fue nombrado, hizo caso omiso a dicho pedido, pues únicamente decidió su retorno a la fecha en la que el Consejo emplazado emitió la Resolución del Consejo de Notariado N.º 19-2008-JUS-CN, esto es el 24 de octubre de 2007, conforme el actor lo afirma a fojas 80. Consecuentemente a la fecha de emisión de la Resolución del 31 de julio de 2007 ya el actor había incurrido en la causal de cese por abandono del cargo por más de 30 días, por lo que al no haber desvirtuado dicha falta, las resoluciones cuestionadas y la decisión adoptada mediante Asamblea General del Colegio de Notarios de Arequipa del 10 de noviembre de 2007, han sido expedidas de acuerdo a ley, no habiéndose producido la afectación de los derechos fundamentales invocados, razón por la que corresponde desestimar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ