EXP. N.° 02788-2011-PA/TC

CALLAO

SUDAMERICANA DE FIBRAS S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de junio de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguiente sentencia con el voto en mayoría de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen, y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, llamado a componer la discordia suscitada por el voto del magistrado Álvarez Miranda

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Sudamericana de Fibras S.A. contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Callao, de fojas 646, su fecha 29 de marzo de 2011, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de diciembre de 2009, la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra LSA Enterprises Perú S.A.C. y la Municipalidad Provincial del Callao a fin de que se deje sin efecto la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC y la Resolución de Gerencia 435-2009-MPC/GGDU; y que como consecuencia de ello, se disponga la paralización inmediata de las obras que viene realizando la Sociedad emplazada, consistentes en el cercado del terreno ubicado en el Sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la Carretera Ventanilla – Callao y la construcción de una losa de concreto en dicho terreno cuya área total asciende a 48,900.62 m². Invoca la afectación de sus derechos fundamentales a libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de industria y al medio ambiente sano y equilibrado.

Manifiesta ser una industria productora de fibra acrílica (DRITEX) destinada al rubro textil, que cuenta con una moderna planta industrial ubicada cerca del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, la cual requería de la instalación de una tubería submarina de 2,645 metros de longitud y 6 pulgadas de diámetro, destinada al transporte de materias primas líquidas químicas utilizadas para su proceso de producción, razón por la cual mediante escritura pública registrada del 22 de enero de 1996, constituyó una servidumbre de paso perpetua con la propietaria del Fundo Oquendo (Victoria Industrial S.A.) y accedió a una concesión para el uso de área acuática otorgada por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas mediante la Resolución Directoral 213-94/DCG, del 6 de junio de 1994, instalación que requiere de mantenimiento constante para asegurar el normal proceso productivo y prevenir eventuales siniestros o accidentes que pudiesen perjudicar el medio ambiente (por ejemplo, debido al transporte de productos químicos, principalmente acrilonitrilo), finalidad que se ha visto impedida dado que la Sociedad emplazada ha efectuado construcciones, algunas con licencia municipal y otras sin ella, en la referida tubería, poniendo en riesgo la integridad de las mismas, su mantenimiento y su reparación.

El procurador público de la Municipalidad emplazada contesta la demanda manifestando que la demanda se encuentra destinada a cuestionar actos administrativos y no a restablecer el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que deviene en improcedente. Asimismo agrega que en atención al conflicto presentado entre la Sociedad demandante y LSA Enterprises S.A.C. por el derecho de servidumbre y el derecho de propiedad de cada una de las partes, mediante la Resolución de Gerencia Municipal 590, del 10 de diciembre de 2009, se decidió suspender el trámite del recurso de apelación presentado por la Sociedad recurrente contra las resoluciones cuestionadas, en tanto se defina en instancia judicial el mejor derecho de propiedad y posesión de los interesados.

La Sociedad emplazada contesta la demanda manifestando que el cercado y la construcción de una losa de concreto en el terreno ubicado en el Sector Playa Oquendo, km 7 y 7.5 de la Carretera Ventanilla, culminó el 18 de noviembre de 2009, por lo que el agravio se ha convertido en irreparable. Asimismo refiere que la demanda persigue la tutela de un derecho de orden legal, por lo que su pretensión carece de contenido constitucionalmente protegido y que en todo caso, al estar destinada esta a cuestionar la legalidad de actos administrativos, la vía judicial pertinente es la del proceso contencioso administrativo. Finalmente sostiene que la Sociedad demandante no ha demostrado tener ningún derecho de servidumbre que afecte la propiedad de la Sociedad emplazada y no ha acreditado que las obras de construcción que ha realizado generen un peligro al medio ambiente.

El Segundo Juzgado Civil del Callao con fecha 30 de junio de 2010, declaró fundada la demanda por estimar que las construcciones efectuadas por la Sociedad emplazada lesionan el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, al impedir la adopción de medidas de carácter técnico-preventivo destinadas al mantenimiento de la tubería submarina de la Sociedad demandante.

La Sala Superior competente revocó la apelada y declaró infundada la demanda por estimar que la Sociedad demandante no ha acreditado que las construcciones efectuadas por la Sociedad emplazada lesionen los derechos fundamentales invocados, más aún cuando no se ha acreditado el tipo de producto o materia química que discurre por la tubería, para medir el presunto peligro en caso de falta de mantenimiento.

FUNDAMENTOS

1. Conforme se aprecia de la demanda, ésta tiene por objeto que se deje sin efecto la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC y la Resolución de Gerencia 435-2009-MPC/GGDU y que, como consecuencia de ello, se disponga la paralización inmediata de las obras que viene realizando la Sociedad emplazada, consistentes en el cercado del terreno ubicado en el sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la carretera Ventanilla – Callao y la construcción de una losa de concreto en dicho terreno cuya área total asciende a 48,900.62 m².

2. En primer término, cabe merituar la procedibilidad de la demanda interpuesta en tanto la Municipalidad emplazada a fojas 456, mediante escrito de fecha 1 de junio de 2010 ha puesto en conocimiento de la jurisdicción constitucional que la Sociedad demandante inició un proceso contencioso administrativo (Exp. N.° 402-2010, a cargo del Primer Juzgado Contencioso Administrativo) solicitando la nulidad de la Resolución de Gerencia Municipal 590, del 10 de diciembre de 2009, mediante la que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencial 435-2009-MPC/GGDU, que a su vez declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC, acto administrativo que otorgó a la Sociedad emplazada para levantar un cerco perimétrico.

Al respecto, corresponde señalar que, si bien es cierto que la consecuencia directa de los efectos que pudieran resultar en dicho proceso ordinario incidiría en el resultado del presente proceso constitucional, tras encontrarse vinculadas directamente las pretensiones planteadas en cada caso, también lo es que el citado proceso ordinario fue iniciado el 9 de marzo de 2010, esto es, con posterioridad al 7 de diciembre de 2009, fecha de presentación de la demanda de amparo de autos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional. No obstante lo expuesto, la decisión a adoptarse por el Tribunal Constitucional en el presente caso debe ser puesta en conocimiento en el aludido proceso contencioso-administrativo para los fines a que hubiere lugar.

3. Por otra parte, la Sociedad demandante sostiene que las resoluciones administrativas expedidas por la Municipalidad emplazada, que autorizaron provisionalmente a la Sociedad demandada la cerca del terreno ubicado en el sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la carretera Ventanilla – Callao, no consideraron la existencia de la servidumbre de paso que afecta dicha propiedad y por la cual atraviesa la instalación de la tubería submarina que abastece su planta industrial con la materia prima líquida química (acrilonitrilo, entre otros) que es utilizada en su proceso de producción, situación que por lo demás fue puesta en conocimiento de las emplazadas a través del procedimiento administrativo respectivo. Asimismo, la recurrente alega que la Sociedad emplazada ha iniciado la construcción de una losa de concreto en dicho predio, obra que también se ubica sobre la franja donde se encuentra la instalación de la referida tubería subterránea. La legitimidad de la autorización administrativa-municipal para realizar las referidas construcciones, según se aprecia de la demanda, es la cuestión controvertida por la que se da inicio al presente proceso de amparo, pues se sostiene que dichas construcciones ponen en riesgo la integridad y el adecuado mantenimiento de la citada tubería, dado que una rotura de la misma podría generar problemas ambientales de difícil previsión, con graves consecuencias para su proceso de producción, razones por las cuales se solicita la tutela de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de industria y al medio ambiente sano y equilibrado.

4. De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, queda claro que en el presente caso la controversia se centra en la amenaza de violación de los derechos fundamentales invocados, generada en razón de la emisión de las resoluciones administrativas cuestionadas y las construcciones que la Sociedad demandada ha efectuado en el predio en donde se encuentra instalada la tubería subterránea de propiedad de la Sociedad demandante. En tales circunstancias, corresponde evaluar la pretensión planteada a la luz del artículo 2° del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización”.

5. En cuanto a la amenaza de los derechos a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria de la recurrente, cabe precisar que no existen en autos suficientes elementos de prueba que de modo fehaciente posibiliten una evaluación sobre la referida amenaza, por lo que debe rechazarse este extremo de la demanda en aplicación del artículo 5°, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. En efecto, del material probatorio adjunto de fojas 28 a 30, 35 a 41 y 282 a 310, se verifica que sobre el inmueble ubicado en el Sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la Carretera Ventanilla – Callao, no existe certeza con relación al mejor derecho de propiedad que pudiera ostentar la Sociedad emplazada, Constrans S.A.C. y la sociedad conyugal de don Iván Oswaldo Márquez Mori y doña Rosario del Pilar Fransi Aspauza, la Promotora Oquendo S.A. y la Superintendencia de Bienes Nacionales, pues aparentemente dicho inmueble habría generado la existencia de dos partidas electrónicas que difieren en cuanto a las cargas que tendrían constituidas legalmente, y además, que conforme se advierte de la Partida 70094245 (f. 28 a 30), para el año 1996, la Promotora Oquendo S.A. habría adquirido la propiedad de dicho inmueble por compraventa a su anterior propietaria Victoria Industrial S.A. Sin embargo, de la Partida 70256525 (f. 35 a 40) se aprecia que en el año 2002, don Juan Ramón Alva Cano habría adquirido la propiedad de dicho inmueble en mérito del procedimiento notarial de formación de título supletorio; mientras que a través del Oficio 12571-2009/SBN-PP, la Superintendencia de Bienes Nacionales refiere que dicho terreno sería de propiedad estatal, lo que evidencia una controversia que no puede ser evaluada en la jurisdicción constitucional. En ese sentido, teniendo en cuenta que en la vía judicial ordinaria se determinará, mediante la respectiva estación probatoria, la validez de las resoluciones administrativo-municipales cuestionadas, así como el respectivo derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles por los que pasa la servidumbre establecida a favor de la empresa accionante –pues es a partir de estas resoluciones y definición de derechos que se verificará la afectación de los derechos de la empresa demandante–, no cabe emitir pronunciamiento en esta sede constitucional respecto de la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria.

6. No sucede lo mismo con la alegada amenaza de afectación del derecho al medio ambiente sano y equilibrado. A juicio de este Colegiado, existen suficientes elementos probatorios que indican una amenaza sobre dicho derecho fundamental. Tales elementos serán mencionados a continuación.

7. Conforme se aprecia de la escritura pública de fecha 22 de enero de 1996 (f. 14), la Sociedad demandante suscribió una servidumbre de paso de carácter convencional a perpetuidad y de uso exclusivo con Victoria Industrial S.A., propietaria del citado inmueble para el año de 1996, para la instalación de una tubería para el transporte de líquidos (conforme consta a fojas 17), acto jurídico que se encuentra registrado en el asiento D de la Partida 70094245.

8. Según se desprende de la Resolución Directoral 0213-94-DCG, del 6 de junio de 1994 (f. 32), emitida por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, la Sociedad recurrente en el año de 1994 accedió a una autorización para efectuar el tendido de una tubería submarina de 2,645 metros de longitud, ubicada en la playa Oquendo de la Provincia Constitucional del Callao para el transporte de productos químicos, así como de la instalación de cuatro boyas de amarre de primera clase, una boya de señalización y un boyarín de fondeo a instalarse al extremo final de la referida tubería submarina. Conforme aparece en autos, la Dirección de Capitanías le impuso a la demandante la obligación de no contaminar la tierra, el aire y el agua para proteger al medio ambiente.

9. Por otro lado, conforme se aprecia de la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC (f. 70), la Municipalidad demandada autorizó a la Sociedad emplazada la construcción de un cerco perimétrico provisional en un terreno no habilitado de 1179.90 ml, como medida de mitigación y prevención de que dicho sector se convirtiera en un relleno sanitario clandestino. Asimismo, el referido acto administrativo refiere que “No se autoriza la construcción del cerco que corresponde a la Playa Oquendo por cuanto dicho terreno forma parte de la franja de los 50 ml paralela a la línea de alta marea; no siendo competencia Municipal su autorización”.

10. De acuerdo con lo que se aprecia de las tomas fotográficas de fojas 3 a 12 y 272 a 275 y 278, y de los informes presentados por la Sociedad emplazada, de fojas 255 a 271 y 276, las construcciones desarrolladas en la Playa Oquendo por PVS Constructores S.A. consistieron en el levantamiento de un cerco perimétrico y una losa de concreto armado, obras que según lo ha señalado la emplazada a fojas 377, culminaron el 18 de noviembre de 2009. De los referidos informes se observa lo siguiente:

a) Durante los trabajos preliminares que se efectuaron, se realizó la movilización y desmovilización de equipo de movilización de tierras: cargadores frontales, excavadoras, volquetes, motoniveladoras, rodillos y cisterna de agua (f. 255).

b) Las construcciones efectuadas tenían la finalidad de edificar un almacén de contenedores (f. 257 a 270).

c) Las construcciones efectuadas se encuentran sobre las tuberías enterradas en el subsuelo del terreno en el que han sido levantadas (f. 276).

11. Como ya se ha expuesto, administrativamente la Sociedad demandada se encontraba autorizada provisionalmente para construir un cerco perimétrico en parte de un terreno que carecía de habilitación urbana, careciendo de autorización para realizar trabajos sobre la franja de 50 ml. paralela a la línea de alta marea; pese a ello, según se desprende de la Resolución de Capitanía 037-2009-M, del 4 de setiembre de 2009 (f. 42 a 48), la Sociedad emplazada realizó construcciones sin autorización ocupando la línea de alta marea en la Playa Oquendo, infringiendo el artículo B-010118 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres, situación por la cual fue sancionada con una multa de 10 UIT.

12. Adicionalmente a ello, cabe mencionar que la Municipalidad emplazada mediante la Resolución Gerencial 572-2009-MPC/GGDU, del 26 de noviembre de 2009 (f. 205), dispuso la paralización inmediata de las obras no autorizadas que la Sociedad demandada venía ejecutando en el Sector de la Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la Carretera Ventanilla – Callao, debido a que a través de los informes elaborados por la Gerencia de obras de dicha comuna, se dio cuenta de la imposibilidad del ingreso al predio de la Sociedad emplazada a efectos de realizar las acciones de control de las construcciones que fueron autorizadas por el permiso cuestionado, situación por la cual la Gerencia General de Desarrollo Urbano solicitó la intervención de la Fiscalía de Prevención del Delito del Callao, que verificó el día 12 de noviembre de 2009, que la Sociedad emplazada venía ejecutando obras civiles no autorizadas.

13. Posteriormente a ello, mediante la Resolución Ejecutiva Regional 218, del 3 de junio de 2010 (f. 466), el Gobierno Regional del Callao revocó el Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil de Detalle 566-GRC-ODNYDC (obrante a fojas 311) que expidiera a favor de la Sociedad emplazada, en atención a lo dispuesto por el acápite B.8) del literal B) del numeral 9.4 del Manual de ejecución de ITSDC, aprobado por la Resolución Jefatural 251-2008-INDECI, dado que se llegó a determinar lo siguiente:

[...]que efectuada la revisión de los planos entregados para la obtención del ITSDC [Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil], se tiene que en ningún momento se hizo de conocimiento de la Gerencia Regional de la existencia de las tuberías subterráneas por el subsuelo del predio materia de inspección, habiéndose omitido por parte del administrado suministrar información relevante que hubiera sido gravitante para el otorgamiento del certificado respectivo.

Que, asimismo, debe tenerse presente que por el giro otorgado la empresa LSA ENTERPRISES PERU SAC puede almacenar mercadería y contenedores metálicos, cuyo peso y manipulación sobre las tuberías subterráneas señaladas las pone en riesgo de colapsar, lo cual podría ocasionar grave daño al medio ambiente, así como a la integridad física de los trabajadores y habitantes de la zona, hecho que, sumado a lo anteriormente señalado implica una variación negativa de las condiciones de seguridad en defensa civil, situación tipificada por el acápite B.8 del literal B de numeral 9.4 del Manual para la ejecución de ITSDC [énfasis agregado]

Si bien la emplazada alega a fojas 671 la existencia de una resolución judicial que ampara una medida cautelar contra la mencionada Resolución Ejecutiva Regional 218, del 3 de junio de 2010, no ha acreditado de igual modo si dicha resolución judicial es firme y definitiva, por lo que no existe impedimento para tomar en consideración las razones expresadas en la aludida Resolución Ejecutiva Regional 218, a efectos de verificar la amenaza que pueda existir al derecho fundamental al medio ambiente equilibrado y sano.

14. Asimismo, mediante escrito presentado al Tribunal Constitucional con fecha 15 de setiembre de 2011, la accionante adjunta un reporte que alega fue elaborado por el Laboratorio Envirolab en el mes de marzo de 2010, denominado “Reporte de evaluación de riesgos por la operación de la sección terrestre de la tubería de descarga de productos químicos del terminal multiboyas de Sudamericana de Fibras S.A.fundo Oquendo, Región Callao”, en el que más allá de tratarse de un informe de parte, contiene datos que coadyuvan en la verificación de los insumos químicos que se transportan por las citadas tuberías subterráneas y submarinas (acrilonitrilo y acetato de vinilo monómero), así como de la cantidad de insumos que se transportan por estas tuberías (promedio anual de 33,492 toneladas métricas). En las conclusiones de dicho reporte se sostiene lo siguiente:

c. Los riegos identificados y evaluados son calificados como sigue:

a. En términos de Seguridad y Salud podrían ocasionar lesiones graves en el personal trabajador y terceros

b. En términos de conmoción pública podría afectar a una comunidad grande y a una actividad industrial importante

c. En términos de impacto ambiental podría tener consecuencias graves y que requieran respuestas a gran escala (…)

15. De igual modo, en el referido documento obra un informe de Solutia Inc. denominado “Hoja de datos de seguridad para sustancias químicas”, de fecha 12 de marzo de 2004, en el que se sostiene que el producto Acrylonitrile contiene un componente cancerígeno y que el producto Vinyl acetate puede originar el peligro especial de irritación del pulmón. Con resultados diferentes, aparece también: “Acrilonitrilo. Guía para la salud y la seguridad””, elaborado por la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud (México, 1996), en el que se concluye que:

No fue posible establecer un nivel en el cual no se observarán efectos adversos con base en los datos experimentales y epidemiológicos presentados al Grupo de Trabajo. Por ello, la exposición al acrilonitrilo debe mantenerse tan baja como sea posible en el lugar de trabajo y en el ambiente general, y debe evitarse el contacto de la piel con el líquido.

16. No obstante lo expuesto, la Sociedad emplazada en estos autos no ha acreditado que durante el tiempo en que se realizaron las construcciones en el terreno de la Playa Oquendo, haya adoptado medidas efectivas para posibilitar a la Sociedad demandante el acceso a las tuberías subterráneas que son de su propiedad, no resultando suficiente la expedición de otro informe técnico de parte del mes de noviembre de 2009 (fojas 276), cuando señala que la construcción de la losa de concreto armado de 48,000 m² “garantiza la unidad en la transmisión de cargas al subsuelo de tal forma de no dañar a las tuberías que pudieran estar enterradas, evitando de esta forma el posible perjuicio al medio ambiente”, toda vez que el mencionado documento, así como la fotografía adjunta a fojas 278 demuestran que la losa de concreto armado ha sepultado completamente las tuberías submarinas de la recurrente, sin haberse previsto una franja que habilite la revisión de las condiciones físicas en las que se encuentran actualmente dichas instalaciones, luego de que sobre dicho terreno transitara equipo de movilización de tierras (cargadores frontales, excavadoras, volquetes, motoniveladoras, rodillos y cisterna de agua) conforme se desprende de fojas 255.

Asimismo, teniendo en cuenta que las construcciones cuestionadas en este proceso constitucional no han sido materia de fiscalización por parte del órgano administrativo pertinente, resulta evidente que no garantizan de modo alguno que el citado informe, elaborado por un contratista particular de la emplazada (fojas 276 y 277), refleje el cumplimiento de los requisitos necesarios para que pueda considerarse que, en efecto, dichas construcciones garanticen la debida conservación de las instalaciones subterráneas que se encuentran bajo dicho terreno. Por el contrario, existe principalmente la mencionada Resolución Ejecutiva Regional 218, del 3 de junio de 2010, que sí acredita la posibilidad de que puedan ocurrir daños al medio ambiente.

17. En ese sentido, de los hechos expuestos y el abundante material presentado en estos autos, se puede concluir que tanto la Municipalidad como la Sociedad emplazada conocieron de la existencia de la tubería subterránea de la Sociedad demandante con posterioridad al otorgamiento de la licencia de construcción cuestionada y con anterioridad a la culminación de las obras cuestionadas, pues ello se desprende del contenido de la Resolución Gerencial 435-2009-MPC/GGDU (f. 63) y de los documentos que obran a fojas 50, 56 y 59 (presentados el 31 de julio, 18 de agosto y 7 de setiembre de 2009, respectivamente), que indican que en dicho procedimiento recursivo, los pedidos de paralización de las obras solicitados por la Sociedad recurrente fueron notificados a la Sociedad emplazada. Asimismo, la referida resolución da cuenta de que la Comuna emplazada no adoptó ninguna medida preventiva para impedir que las citadas tuberías quedaran sepultadas bajo las construcciones que venía realizando la Sociedad emplazada en la Playa Oquendo, pues es recién con la emisión de la Resolución Gerencial 572-2009-MPC/GG/GGDU, del 26 de noviembre de 2009 (f. 205), que se dispuso la paralización de dicha obras, siendo incluso que dicho acto administrativo fue ejecutado recién con la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2009 (f. 207), emitida por la Ejecutora coactiva de la Comuna demandada, fecha en la cual, conforme a lo informado por la Sociedad emplazada a fojas 377, dichas construcciones ya se encontraban concluidas, pues fueron entregadas el 18 de noviembre de 2009.

18. A mayor abundamiento, conforme se aprecia de la Resolución de Gerencia Municipal 590, del 10 de diciembre de 2009 (f. 172), la Comuna emplazada, ante el recurso de apelación que promoviera la Sociedad demandante en contra de la Resolución 435-2009-MPC/GGDU, no procuró adoptar alguna medida para permitir el acceso a las citadas tuberías submarinas a la Sociedad demandante; todo lo contrario, adoptó una actitud pasiva ante la situación denunciada y optó solo por suspender el trámite de dicho recurso, hasta que se definiera judicialmente la controversia que había surgido con relación al mejor derecho de propiedad de la Sociedad demandada y el derecho de servidumbre de la Sociedad demandante, situación que si bien tiene incidencia en el ejercicio del derecho de propiedad de la Sociedad emplazada y su correspondiente limitación, no impedía en forma alguna a la Administración dictar medidas preventivas destinadas a procurar el acceso de la Sociedad demandante a las citadas tuberías para verificar su estado, más aún cuando tenía conocimiento de que la construcción que se había proyectado estaba destinada a la instalación de un almacén aduanero, conforme lo expresa la citada resolución.

19. Cabe precisar que si bien puede resultar cierto que la Sociedad emplazada, a la fecha de adquisición de los terrenos sobre los que efectuó las cuestionadas construcciones, no conocía de la existencia de la servidumbre de paso ni de la instalación de las tuberías submarinas pertenecientes a la Sociedad demandante –conforme también lo sustentara su abogado defensor en la audiencia pública de fecha 1 de agosto de 2011– dado que en la partida registral 70256525 (f. 35 a 40), no aparece registrada la servidumbre de paso de la Sociedad demandante; de ello tuvo conocimiento con ocasión del procedimiento recursivo que planteara la Sociedad demandante contra la autorización provisional cuestionada, conforme se desprende de la Resolución Gerencial 435-2009-MPC/GGDU, del 30 de setiembre de 2009 (f. 63); razón por la cual la Sociedad emplazada se encontró en la posibilidad de adoptar medidas preventivas para facilitar a la Sociedad demandante el acceso a las referidas tuberías.

20. De este modo, se encuentra acreditado que tanto la Municipalidad Provincial del Callao como LSA Enterprises Perú S.A.C. han generado una situación de incertidumbre respecto a la posible lesión del derecho al medio ambiente, dado que de producirse el colapso de las tuberías submarinas que se encuentran bajo las construcciones cuestionadas –debido al peso que supone el afirmamiento de tierras con equipos de movilización de tierras, la construcción de una losa de concreto de 48,000 m² y el depósito de contenedores aduaneros–, existen fundados y razonables motivos para estimar que ello podría generar daño ambiental y personal a consecuencia de la exposición del ambiente y de las personas que laboran o domicilian cerca de dicha locación a los productos químicos que transporta dicho ducto.

21. Por tales razones, corresponde invocar la aplicación del principio de prevención a efectos de adoptar medidas adecuadas que permitan evitar el deterioro de dichas instalaciones y que, a su vez, garanticen el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado. Así, teniendo en cuenta la singularidad que presenta el caso de autos, corresponde ordenar a la Municipalidad Provincial del Callao, al Gobierno Regional del Callao (junto con el organismo pertinente de Defensa Civil), a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas y al Ministerio Público (Fiscalía de Prevención del Delito), en ejercicio de sus respectivas competencias, que en un plazo perentorio y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal, inspeccionen el área en la que se encuentran instaladas las mencionadas tuberías con el fin de verificar y adoptar las medidas que resulten pertinentes a efectos de prevenir cualquier derrame de insumos químicos que afecte al medio ambiente. Asimismo, debe ordenarse a la empresa emplazada facilitar el acceso, así como las labores de inspección y protección que correspondan, bajo apercibimiento de aplicar las medidas establecidas en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos, en el extremo que se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria.

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda por existir amenaza de vulneración al derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, y en consecuencia, ordenar que en el plazo de 10 días hábiles de notificada la presente sentencia, la Municipalidad Provincial del Callao, el Gobierno Regional del Callao (junto con el organismo pertinente de Defensa Civil), la Dirección General de Capitanías y Guardacostas y el Ministerio Público (Fiscalía de Prevención del Delito), en ejercicio de sus respectivas competencias y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal, inspeccionen el área en la que se encuentran instaladas las mencionadas tuberías, con la participación de los técnicos de ambas partes, a efectos de verificar y adoptar las medidas pertinentes relativas a prevenir cualquier derrame de insumos químicos que afecte al medio ambiente. Además, ordenar a la empresa emplazada que facilite el acceso, así como las labores de inspección y protección a pertinentes, bajo apercibimiento de aplicar las medidas establecidas en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

3. Poner en conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao (Exp. N.° 402-2010 a cargo del Primer Juzgado Contencioso Administrativo u otro órgano jurisdiccional que conozca dicho expediente) lo resuelto en el presente caso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

EXP. N.° 02788-2011-PA/TC

CALLAO

SUDAMERICANA DE FIBRAS S.A.

VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS

Y CALLE HAYEN

Sustentamos el presente voto en las consideracione siguientes:

FUNDAMENTOS

2. En primer término, cabe merituar de modo preliminar la procedibilidad de la demanda interpuesta en tanto la Municipalidad emplazada a fojas 456, mediante escrito de fecha 1 de junio de 2010, ha puesto en conocimiento de la jurisdicción constitucional que la Sociedad demandante inició un proceso contencioso administrativo (Exp. N.° 402-2010, a cargo del Primer Juzgado Contencioso Administrativo) solicitando la nulidad de la Resolución de Gerencia Municipal 590, del 10 de diciembre de 2009, mediante la que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencial 435-2009-MPC/GGDU, que a su vez declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC, acto administrativo que otorgó a la Sociedad emplazada para levantar un cerco perimétrico.

3. Por otra parte, la Sociedad demandante sostiene que las resoluciones administrativas expedidas por la Municipalidad emplazada, que autorizaron provisionalmente a la Sociedad demandada la cerca del terreno ubicado en el sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la carretera Ventanilla – Callao no consideraron la existencia de la servidumbre de paso que afecta dicha propiedad y por la cual atraviesa la instalación de la tubería submarina que abastece a su planta industrial de la materia prima líquida química (acrilonitrilo, entre otros) que es utilizada en su proceso de producción, situación que por lo demás fue puesta en conocimiento de las emplazadas a través del procedimiento administrativo respectivo. Asimismo, la recurrente alega que la Sociedad emplazada ha iniciado la construcción de una losa de concreto en dicho predio, obra que también se ubica sobre la franja donde se encuentra la instalación de la referida tubería subterránea. La legitimidad de la autorización administrativa-municipal para realizar las referidas construcciones, según se aprecia de la demanda, es la cuestión controvertida por la que se da inicio al presente proceso de amparo, pues se sostiene que dichas construcciones ponen en riesgo la integridad y el adecuado mantenimiento de la citada tubería, dado que una rotura de la misma podría generar problemas ambientales de difícil previsión, con graves consecuencias para su proceso de producción, razones por las cuales se solicita la tutela de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de industria y al medio ambiente sano y equilibrado.

5. En cuanto a la amenaza de los derechos a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria de la recurrente, cabe precisar que no existen en autos suficientes elementos de prueba que de modo fehaciente posibiliten una evaluación sobre la referida amenaza, por lo que debe rechazarse este extremo de la demanda en aplicación del artículo 5°, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. En efecto, del material probatorio adjunto de fojas 28 a 30, 35 a 41 y 282 a 310, se verifica que sobre el inmueble ubicado en el Sector Playa Oquendo km 7 y 7.5 de la Carretera Ventanilla – Callao, no existe certeza con relación al mejor derecho de propiedad que pudiera ostentar la Sociedad emplazada, Constrans S.A.C. y la sociedad conyugal de don Iván Oswaldo Márquez Mori y doña Rosario del Pilar Fransi Aspauza, la Promotora Oquendo S.A. y la Superintendencia de Bienes Nacionales, pues aparentemente dicho inmueble habría generado la existencia de dos partidas electrónicas que difieren en cuanto a las cargas que tendrían constituidas legalmente, y además, que conforme se advierte de la Partida 70094245 (f. 28 a 30), para el año 1996, la Promotora Oquendo S.A. habría adquirido la propiedad de dicho inmueble por compraventa a su anterior propietaria Victoria Industrial S.A. Sin embargo, de la Partida 70256525 (f. 35 a 40) se aprecia que en el año 2002, don Juan Ramón Alva Cano habría adquirido la propiedad de dicho inmueble en mérito del procedimiento notarial de formación de título supletorio; mientras que a través del Oficio 12571-2009/SBN-PP, la Superintendencia de Bienes Nacionales refiere que dicho terreno sería de propiedad estatal, lo que evidencia una controversia que no puede ser evaluada en la jurisdicción constitucional. En ese sentido, teniendo en cuenta que en la vía judicial ordinaria se determinará, mediante la respectiva estación probatoria, la validez de las resoluciones administrativo-municipales cuestionadas, así como el respectivo derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles por los que pasa la servidumbre establecida a favor de la empresa accionante –pues es a partir de estas resoluciones y definición de derechos que se verificará la afectación de los derechos de la empresa demandante–, no cabe emitir pronunciamiento en esta sede constitucional respecto de la alegada vulneración a los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria.

6. No sucede lo mismo con la alegada amenaza de afectación del derecho al medio ambiente sano y equilibrado. A nuestro juicio, existen suficientes elementos probatorios que indican una amenaza sobre dicho derecho fundamental. Tales elementos serán mencionados a continuación.

8. Según se desprende de la Resolución Directoral 0213-94-DCG, del 6 de junio de 1994 (f. 32), emitida por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, la Sociedad recurrente en el año de 1994 accedió a una autorización para efectuar el tendido de una tubería submarina de 2,645 metros de longitud, ubicada en la playa Oquendo de la Provincia Constitucional del Callao para el transporte de productos químicos, así como de la instalación de 4 boyas de amarre de primera clase, una boya de señalización y un boyarín de fondeo a instalarse al extremo final de la referida tubería submarina. Conforme aparece en autos, la Dirección de Capitanías le impuso a la demandante la obligación de no contaminar la tierra, el aire y el agua para proteger al medio ambiente.

9. Por otro lado, conforme se aprecia de la Autorización Provisional 002-2009-MPC-GGDU-GO-OLC (f. 70), la Municipalidad demandada autorizó a la Sociedad emplazada para que construyera un cerco perimétrico provisional en un terreno no habilitado de 1179.90 ml, como medida de mitigación y prevención que dicho sector se convirtiera en un relleno sanitario clandestino. Asimismo, el referido acto administrativo refiere que “No se autoriza la construcción del cerco que corresponde a la Playa Oquendo por cuanto dicho terreno forma parte de la franja de los 50.ml paralela a la línea de alta marea; no siendo competencia Municipal su autorización”.

10. De acuerdo con lo que se aprecia de las tomas fotográficas de fojas 3 a 12 y 272 a 275 y 278, y de los informes presentados por la Sociedad emplazada, de fojas 255 a 271 y 276, las construcciones desarrolladas en la Playa Oquendo por PVS Constructores S.A. consistieron en el levantamiento de un cerco perimétrico y una losa en concreto armado, obras que según lo ha señalado la emplazada a fojas 377, culminaron el 18 de noviembre de 2009. De los referidos informes se observa lo siguiente:

d) Durante los trabajos preliminares que se efectuaron, se realizó la movilización y desmovilización de equipo de movilización de tierras: cargadores frontales, excavadoras, volquetes, motoniveladoras, rodillos y cisterna de agua (f. 255).

e) Las construcciones efectuadas tenían la finalidad de edificar un almacén de contenedores (f. 257 a 270).

f) Las construcciones efectuadas se encuentran sobre las tuberías enterradas en el subsuelo del terreno en el que han sido levantadas (f. 276).

14. Asimismo, mediante escrito presentado al Tribunal Constitucional con fecha 15 de setiembre de 2011, la accionante adjunta un reporte que alega fue elaborado por el Laboratorio Envirolab en el mes de marzo de 2010, denominado “Reporte de evaluación de riesgos por la operación de la sección terrestre de la tubería de descarga de productos químicos el terminal multiboyas de Sudamericana de Fibras S.A.fundo Oquendo, Región Callao”, en el que más allá de tratarse de un informe de parte, contiene datos que coadyuvan en la verificación de los insumos químicos que se transportan por las citadas tuberías subterráneas y submarinas (acrilonitrilo y acetato de vinilo monómero), así como de la cantidad de insumos que se transportan por estas tuberías (promedio anual de 33,492 toneladas métricas). En las conclusiones de dicho reporte se sostiene lo siguiente:

c. Los riegos identificados y evaluados son calificados como sigue:

a. En términos de Seguridad y Salud podrían ocasionar lesiones graves en el personal trabajador y terceros

b. En términos de conmoción pública podría afectar a una comunidad grande y a una actividad industrial importante

c. En términos de impacto ambiental podría tener consecuencias graves y que requieran respuestas a gran escala (…)

15. De igual modo, en el referido documento aparece un informe de Solutia Inc. denominado “Hoja de datos de seguridad para sustancias químicas”, de fecha 12 de marzo de 2004, en el que se sostiene que el producto Acrylonitrile contiene un componente identificado como cancerígeno y que el producto Vinyl acetate puede originar el peligro especial de irritación del pulmón. Con resultados diferentes, aparece también: “Acrilonitrilo. Guía para la salud y la seguridad””, elaborado por la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud (México, 1996), en el que se concluye que:

16. No obstante lo expuesto, la Sociedad emplazada en estos autos no ha acreditado que durante el tiempo en el que se realizaron las construcciones en el terreno de la Playa Oquendo, haya adoptado medidas efectivas para posibilitar a la Sociedad demandante el acceso a las tuberías subterráneas que son de su propiedad, no resultando suficiente la expedición de otro informe técnico de parte del mes de noviembre de 2009 (fojas 276), cuando señala que la construcción de la losa de concreto armado de 48,000 m² “garantiza la unidad en la transmisión de cargas al subsuelo de tal forma de no dañar a las tuberías que pudieran estar enterradas, evitando de esta forma el posible perjuicio al medio ambiente”, toda vez que el mencionado documento, así como la fotografía adjunta a fojas 278 demuestran que la losa de concreto armado ha sepultado completamente las tuberías submarinas de la recurrente, sin haberse previsto una franja que habilite la revisión de las condiciones físicas en las que se encuentran actualmente dichas instalaciones, luego de que sobre dicho terreno transitara equipo de movilización de tierras (cargadores frontales, excavadoras, volquetes, motoniveladoras, rodillos y cisterna de agua) conforme se desprende de fojas 255.

19. Cabe precisar que si bien puede resultar cierto que la Sociedad emplazada, a la fecha de adquisición de los terrenos sobre los que efectuó las cuestionadas construcciones, no conocía de la existencia de la servidumbre de paso ni de la instalación de las tuberías submarinas pertenecientes a la Sociedad demandante –conforme también lo sustentara su abogado defensor en la audiencia pública de fecha 1° de agosto de 2011– dado que en la partida registral 70256525 (f. 35 a 40), no aparece registrada la servidumbre de paso de la Sociedad demandante; de ello tuvo conocimiento con ocasión del procedimiento recursivo que planteara la Sociedad demandante contra la autorización provisional cuestionada, conforme se desprende de la Resolución Gerencial 435-2009-MPC/GGDU, del 30 de setiembre de 2009 (f. 63); razón por la cual la Sociedad emplazada se encontró en la posibilidad de adoptar medidas preventivas para facilitar a la Sociedad demandante el acceso a las referidas tuberías.

20. De este modo, se encuentra acreditado que tanto la Municipalidad Provincial del Callao y LSA Enterprises Perú S.A.C., han generado una situación de incertidumbre respecto a la posible lesión del derecho al medio ambiente, dado que de producirse el colapso de las tuberías submarinas que se encuentran bajo las construcciones cuestionadas –debido al peso que supone el afirmamiento de tierras con equipos de movilización de tierras, la construcción de una losa de concreto de 48,000 m² y el depósito de contenedores aduaneros–, existen fundados y razonables motivos para estimar que ello podría generar daño ambiental y personal que se podría producir como consecuencia de la exposición del ambiente y de las personas que laboran o domicilian cerca de dicha locación a los productos químicos que transporta dicho ducto.

21. Por tales razones, corresponde invocar la aplicación del principio de prevención a efectos de adoptar medidas adecuadas que permitan evitar el deterioro de dichas instalaciones y que, a su vez, garanticen el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado. Así, teniendo en cuenta la singularidad que presenta el caso de autos, corresponde ordenar a la Municipalidad Provincial del Callao, al Gobierno Regional del Callao (junto con el organismo pertinente de Defensa Civil), a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, y al Ministerio Público (Fiscalía de Prevención del Delito), en ejercicio de sus respectivas competencias, en un plazo perentorio y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal, que inspeccionen el área en el que se encuentran instaladas las mencionadas tuberías con el fin de verificar y adoptar las medidas que resulten pertinentes a efectos de prevenir cualquier derrame de insumos químicos que afecte al medio ambiente. Asimismo, debe ordenarse a la empresa emplazada facilitar el acceso, así como las labores de inspección y protección que correspondan, bajo apercibimiento de aplicar las medidas establecidas en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

Por las consideraciones precedentes, estimamos que se debe declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos, en el extremo que se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de industria.

Asimismo, corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda por existir amenaza de vulneración al derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, y en consecuencia, ordenar que en el plazo de 10 días hábiles de notificada la sentencia, la Municipalidad Provincial del Callao, el Gobierno Regional del Callao (junto con el organismo pertinente de Defensa Civil), la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, y el Ministerio Público (Fiscalía de Prevención del Delito), en ejercicio de sus respectivas competencias y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal, inspeccionen el área en el que se encuentran instaladas las mencionadas tuberías, con la participación de los técnicos de ambas partes, a efectos de verificar y adoptar las medidas pertinentes relativas a prevenir cualquier derrame de insumos químicos que afecte al medio ambiente. Además, ordenar a la empresa emplazada que facilite el acceso, así como las labores de inspección y protección a pertinentes, bajo apercibimiento de aplicar las medidas establecidas en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

Poner en conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao (Exp. N.° 402-2010, a cargo del Primer Juzgado Contencioso Administrativo u otro órgano jurisdiccional que conozca dicho expediente), lo resuelto en el presente caso.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

EXP. N.° 02788-2011-PA/TC

CALLAO

SUDAMERICANA DE FIBRAS S.A.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados emito el presente voto singular para dejar constancia de que, si bien coincido con la improcedencia advertida en el Punto Nº 1 de la parte resolutiva, y con que el extremo relacionado con la afectación del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado resulta estimable por las razones expuestas en dicha sentencia, no comparto lo que, a juicio de mis honorables colegas, debe ordenar el Tribunal para poner término a la amenaza denunciada.

1. Tal como ha sido advertido por el resto de mis colegas magistrados, en el presente caso existen suficientes indicios que nos permiten concluir que en virtud del principio de prevención corresponde emitir una sentencia estimativa. Dicho principio, desarrollado en la STC Nº 01206-2005-PA/TC, “garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir que, frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente. Y es que esta es una de las formas a través de las que se plantea preservar el derecho bajo análisis”.

2. De ahí que, a fin de salvaguardar el medio ambiente, la demandada deberá brindar a Sudamericana de Fibras S.A. el acceso a la tubería subterránea de la cual es titular en cualquier momento, la cual se encuentra instalada por debajo de su losa de concreto con el fin de prestarle mantenimiento preventivo o correctivo, y adoptar para tal efecto todas las medidas a que hubiere lugar en tanto resulten razonables y proporcionales (por ejemplo, tolerar la construcción de accesos a la misma, trasladar cualquier clase de bien mueble que se encuentre sobre ella o que impida remover construcciones, etc.).

Por tales consideraciones, me decanto por declarar:

1. IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido a la amenaza de los derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa e industria.

2. FUNDADA la demanda en el extremo referido a la amenaza de vulneración de un medio ambiente sano y equilibrado de la población en los términos expuestos en considerando Nº 2.

3. EXHORTAR a la Municipalidad Provincial del Callao a que emita, de manera expeditiva, las licencias y permisos correspondientes para, de ser el caso, evitar o prevenir cualquier eventualidad que ponga en riesgo tanto el medio ambiente como la salud de la población; y que programe inspecciones periódicas a fin de supervisar el correcto funcionamiento de la tubería de acuerdo con sus atribuciones.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 02788-2011-PA/TC

CALLAO

SUDAMERICANA DE FIBRAS S.A.

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Concuerdo con los fundamentos y el fallo contenidos en el voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen, por lo que mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la demanda por haberse acreditado amenaza de vulneración al derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, y en consecuencia, ordenar que en el plazo de 10 días hábiles de notificada la sentencia, la Municipalidad Provincial del Callao, el Gobierno Regional del Callao (junto con el organismo pertinente de Defensa Civil), la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, y el Ministerio Público (Fiscalía de Prevención del Delito), en ejercicio de sus respectivas competencias y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal, inspeccionen el área en el que se encuentran instaladas las mencionadas tuberías, con la participación de los técnicos de ambas partes, a efectos de verificar y adoptar las medidas pertinentes relativas a prevenir cualquier derrame de insumos químicos que afecte el medio ambiente. Además, ordenar a la empresa emplazada que facilite el acceso, así como las labores de inspección y protección pertinentes, bajo apercibimiento de aplicar las medidas establecidas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

Poner en conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao (Exp. Nº 402-2010, a cargo del Primer Juzgado Contencioso Administrativo u otro órgano jurisdiccional que conozca dicho expediente), lo resuelto en el presente caso.

SS.

ETO CRUZ