EXP. N.° 03531-2011-PA/TC
LIMA
GERENCIA RP S.A.C.
RAZÓN DE RELATORÍA
La resolución recaída en el Expediente N.° 03531-2011-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, que declaran FUNDADO el recurso de agravio constitucional. Se deja constancia que, pese a no ser similares en sus fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, como lo prevé el artículo 5° –cuarto párrafo– de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 11° –primer párrafo– del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de abril de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de lso magistrados Álvarez Mirnada y Beaumont Callirgos, el voto singular del magistrado Calle Hayen y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que se acompañan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa Gerencia RP S.A.C., representada por don Gustavo Rizo Patrón Tori, contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 8 de julio de 2011, en el extremo que revoca la sentencia de primera instancia que había declarado subsistente la licencia de obra nueva otorgada a favor de la recurrente, declarándola ineficaz y disponiendo la remisión del expediente administrativo a la Autoridad del Proyecto Costa Verde, APCV, a fin de que proceda de acuerdo a sus atribuciones.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de abril de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Barranco, solicitando se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Municipal N° 020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, que declaró la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, de fecha 30 de junio de 2009, y la nulidad del acto ficto aprobatorio por silencio administrativo, a través del cual se le confería la licencia de obra nueva. Mediante escrito del 7 de diciembre del 2011, la recurrente delimita el petitorio de su demanda, precisando que se habrían vulnerado sus derechos a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, así como a la tutela procesal efectiva, específicamente su derecho al debido proceso en sede administrativa.
Afirma que la compañía Gerencia RP S.A.C. adquirió un terreno ubicado en el Malecón Mariscal Castilla Nº 100, en el Distrito de Barranco, con la finalidad de desarrollar un proyecto de vivienda multifamiliar denominado “La Quebrada de Barranco”, con una edificación de 32 departamentos, compuesta de un piso técnico, 6 sótanos, 5 pisos y azotea (sexto piso), por lo que dio inicio a los procedimientos administrativos correspondientes, conducentes a obtener la licencia de demolición de la obra preexistente y la licencia de obra nueva que les permitiera desarrollar el mencionado proyecto. Refiere, que mediante Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, de fecha 30 de junio de 2009, la Municipalidad de Barranco otorgó la licencia de obra nueva respecto al proyecto, la misma que procedió en aplicación del silencio administrativo positivo, valorizando la obra en S/. 12’540,548.71, a razón de S/. 676.72 el metro cuadrado, y liquidando los derechos establecidos en el TUPA, correspondientes a dicha licencia y conexos, en la suma total de S/. 388,631.95, según liquidación final que corre a folios 41. Sin embargo, aduce que, posteriormente, la propia municipalidad emitió la Resolución de Gerencia Municipal N° 020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, mediante la cual resolvió declarar la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, de fecha 30 de junio de 2009, a través de la cual se le confería la licencia de obra nueva, así como también la nulidad del correspondiente acto ficto aprobatorio por silencio administrativo positivo, y dispone que el procedimiento administrativo materia del Expediente Nº 4806-G-09, de fecha 14 de mayo de 2009, quedaba retrotraído hasta el momento procesal de su admisión a trámite.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 2 de junio de 2010, declaró fundada la demanda, por considerar que la Municipalidad Distrital de Barranco había dispuesto la nulidad de oficio sin respetar el debido procedimiento, y en consecuencia decretó la nulidad de la Resolución de Gerencia Municipal N.° 020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, la misma que había declarado la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, de fecha 30 de junio de 2009, emitida por la Gerencia de Desarrollo de la Ciudad y Medio Ambiente de la Municipalidad Distrital de Barranco, a través de la cual se confirió la Licencia de Obra Nueva Nº 024-2009-GDCMA/MDB a favor de la recurrente, resolviendo por la subsistencia de la precitada licencia de obra Nueva. El juzgado sostiene que cualquier modificación que se hiciese al otorgamiento de licencias, únicamente puede operar para quienes no tuviesen derecho adquirido.
La Sala Superior revisora revoca la resolución apelada sólo en el extremo que declara subsistente la licencia de obra nueva otorgada a favor del recurrente, declara nula la Resolución de Gerencia Municipal N° 020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, y dispone la remisión de todo el expediente administrativo a la Autoridad del Proyecto Costa Verde, a fin de que proceda de acuerdo con sus atribuciones.
Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional; en consecuencia subsistente y eficaz la Licencia de Obra Nº 024-2009-GDCMA/MDB, otorgada a favor de la demandante, al haberse constatado la vulneración de sus derechos a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, así como a la tutela procesal efectiva, específicamente su derecho al debido proceso en sede administrativa.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
EXP. N.° 03531-2011-PA/TC
LIMA
GERENCIA RP S.A.C.
VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA
Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, emito el presente voto, por las siguientes consideraciones
Delimitación del extremo impugnado
1. Tal como fluye de autos, el extremo cuestionado por la recurrente se circunscribe a la remisión de todo el expediente administrativo a la Autoridad del Proyecto Costa Verde a fin de que proceda de acuerdo con sus atribuciones.
2. Dado que lo impugnado radica en determinar de qué forma el derecho conculcado debe ser restituido, estimo necesario desarrollar las razones por las cuáles resulta contradictorio amparar la pretensión del recurrente para remitir los actuados a la Autoridad del Proyecto Costa Verde conforme ha sido indicado en el considerando anterior, razón por la cual el extremo impugnado resulta FUNDADO.
Análisis del caso en concreto
3. Según el artículo 202º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la Administración podrá declarar la nulidad de oficio de todo acto administrativo que se encuentre dentro de las causales del artículo 10º de dicha ley, aun cuando haya quedado firme siempre que se agravie el interés público. Asimismo, establece que el plazo de prescripción para declarar la nulidad de oficio será de un año, siempre que el acto haya quedado consentido.
4. Si bien en un primer momento mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 96-2009-GDCMA-MDB, de fecha 30 de junio de 2009, se confirió la licencia de obra nueva a la demandante, a través de la Resolución de Gerencial Municipal N° 20-2010-GM-MDB, del 31 de marzo de 2010, se declaró la nulidad de oficio de la licencia inicialmente otorgada. Por consiguiente, el asunto litigioso del caso de autos versa en determinar si dicha nulidad vulnera los derechos fundamentales que la recurrente afirma.
5. En tal escenario, estimo pertinente señalar, en primer lugar, que la Resolución Gerencial Municipal N° 20-2010-GM-MDB ha sido expedida dentro del plazo legalmente establecido para tal efecto.
6. En segundo lugar, y en cuanto al fondo de lo cuestionado por la recurrente en su recurso de agravio constitucional, cabe precisar que, no obstante lo argumentado por la demandante, el mero hecho de que no se haya contado con la ratificación de la Autoridad del Proyecto Costa Verde no puede justificar la decisión de la Municipalidad emplazada, en la medida en que en aquel momento la citada autoridad no contaba, pese a estar obligada a ello conforme al numeral 1 del artículo 36º y a la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, con un Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA), a través del cual se sistematice todos los procedimientos, requisitos y costos administrativos.
Por tanto, resulta de aplicación el numeral 1 del artículo 49º de la mencionada ley, que regula los supuestos en los cuales la Administración no cuenta con un TUPA vigente, en cuyo caso estos no le resultarán exigibles por cuanto estamos ante un procedimiento de aprobación automática.
7. Así pues, dado que a la fecha de expedición de ambas resoluciones administrativas, la referida autoridad administrativa no contaba con dicho TUPA, pues la Ordenanza Nº 1471 que lo aprobó recién fue publicada el 8 de diciembre de 2010, dicho trámite no podía ser exigido al recurrente. Es más, el numeral 1 del artículo 49º estipula expresamente que la suspensión de esta prerrogativa concluye a partir de la publicación del TUPA, sin que exista la posibilidad de efecto retroactivo.
8. De ahí que, en mi opinión, se debe revertir tal proceder arbitrario dejando subsistente la Resolución de Gerencia Municipal N° 96-2009-GDCMA-MDB, de fecha 30 de junio de 2009, a través de la cual se confirió la licencia de obra nueva a la demandante, toda vez que lo ordenado por la Resolución Gerencial Municipal N° 20-2010-GM-MDB, del 31 de marzo de 2010, no sólo carece de base normativa sino que resulta contrario a lo expresamente previsto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que, en virtud del principio de legalidad, el proceder de la emplazada debió ceñirse a seguir el procedimiento legalmente establecido. Y es que, contrariamente a lo consignado en la Resolución Gerencial Municipal N° 20-2010-GM-MDB (Cfr. foja 74), la mencionadas disposiciones no otorgan ninguna potestad discrecional a la Administración, pues del tenor de las mismas queda claro que estamos ante normas imperativas.
Atendiendo a tales consideraciones, me decanto porque el presente recurso de agravio constitucional se declare FUNDADO, y en consecuencia se declare la NULIDAD de la Resolución Gerencial Municipal N° 20-2010-GM-MDB, quedando subsistente la Resolución de Gerencia Municipal N° 96-2009-GDCMA-MDB.
S.
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 03531-2011-PA/TC
LIMA
GERENCIA RP S.A.C.
VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
Con profundo respeto por la decisión mayoritaria, formulo el presente voto en los términos que paso a exponer
FUNDAMENTOS
Delimitación del Petitorio
1. En el presente caso, el recurso de agravio constitucional tiene por objeto que se declare subsistente la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, de fecha 30 de junio de 2009, emitida por la Gerencia de Desarrollo de la Ciudad y Medio Ambiente de la Municipalidad Distrital de Barranco, por la que se confiere la Licencia de Obra Nueva Nº 024-2009-GDCMA/MDB a favor de la recurrente, ya que se estarían vulnerando sus derechos a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, así como a la tutela procesal efectiva, específicamente su derecho al debido proceso en sede administrativa.
2. Es pertinente precisar que la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB, a través de la que se confiere la Licencia de Obra Nueva Nº 024-2009-GDCMA/MDB a favor de la recurrente, se gestó en el trámite correspondiente al Expediente Nº 4806-G-09, iniciado el 14 de mayo de 2009, relativo a un área de propiedad privada; y que la Resolución de Gerencia Nº 027-2008-GM-MDB, de fecha 21 de julio de 2008, que autorizó y concedió a la recurrente el derecho de superficie, uso, usufructo y vista de un área de propiedad municipal, se gestó en el trámite correspondiente al Expediente Nº 6555-C-2008, iniciado el 9 de julio de 2008. En consecuencia, son procedimientos administrativos distintos y totalmente independientes el uno del otro, haciéndose constar, además, que la referida Resolución de Gerencia Nº 027-2008-GM-MDB está siendo cuestionada ante el Décimo Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, según ha manifestado la procuradora de la Municipalidad Distrital de Barranco en su escrito de apelación que obra a folios 304, habiendo adjuntado, inclusive, copia del cargo de presentación de la demanda, así como del Reporte de Expediente, los que corren a folios 279 y 297, respectivamente, por lo que dicha resolución administrativa no es materia del presente amparo, sino de la justicia ordinaria.
Competencia del Tribunal Constitucional para ingresar al fondo de la controversia planteada en el presente proceso de amparo
3. En la sentencia recaída en el EXP. Nº 2802-2005-AA, cuyos fundamentos 4 a 17 constituyen precedente vinculante, se señala que
[…] las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de competencia municipal, para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración municipal, y a fin de ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa –y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad de trabajo, como derecho accesorio–, se debe contar previamente con la respectiva autorización municipal, sea ésta licencia, autorización, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial, como pueden ser, a guisa de ejemplo: el otorgamiento de autorización de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales; licencia o concesión de ruta para el transporte de pasajeros; certificado de compatibilidad de uso; licencia de construcción, remodelación o demolición; declaratoria de fábrica; certificado de conformidad de obra; licencia de funcionamiento; certificado de habilitación técnica y/o licencia para la circulación de vehículos menores (Cfr. fundamento 8, subrayado agregado).
4. De lo expuesto se colige que, para poder tutelar el derecho a la libertad de empresa y por ende, a la libertad de trabajo, debe acreditarse contar con la respectiva licencia y/o autorización de parte de la autoridad municipal, y, además, debe constatarse una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administración; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dichos derechos fundamentales.
5. A fojas 40, corre la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB de fecha 30 de junio de 2009, a través de la cual se confiere la Licencia de Obra Nueva Nº 294-2009-MML-APCV-STP a favor del recurrente; a fojas 72, consta la Resolución de Gerencia Municipal N.° 020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, la misma que declaró la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB. Entonces, al haberse declarado nula la Resolución de Gerencia Municipal N.° 020-2010-GM-MDB, por la Sala Civil revisora, el pronunciamiento debe centrarse en determinar si es que la Licencia de Obra Nueva Nº 024-2009-GDCMA/MDB, otorgada a favor de la recurrente, ha sido emitida respetando el Principio de Legalidad al que está sometida la actuación de la Administración Pública, así como en respeto irrestricto del debido procedimiento administrativo; y en consecuencia, debe resolver si la referida licencia mantiene su eficacia.
Potestad de la Administración Pública para declarar la nulidad de oficio de sus propios actos y la observancia del Debido Procedimiento en sede Administrativa
6. Conviene recordar que:
[…] la Ley del Procedimiento Administrativo General N.° 27444 establece, en su artículo 10º, que: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumple los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma”. […] En tal sentido, la declaración de nulidad de oficio está limitada a las causas expresamente señaladas por el artículo 10° la Ley N.° 27444, las cuales no pueden ser ampliadas (Cfr. STC. Nº 1806-2003-AA, fundamentos 3 y 4, subrayado agregado).
7. Con relación al debido proceso en sede administrativa, este Tribunal ha señalado que
El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada – de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.) (Cfr. Nº 4289-2004-PA- fundamento 2).
Respecto del derecho al procedimiento predeterminado por la ley, tenemos dicho que “la finalidad del derecho al procedimiento predeterminado por la ley también es impedir que la alteración y aplicación de las nuevas reglas procesales repercutan en el ejercicio efectivo de otros derechos fundamentales del debido proceso" (Cfr. Nº 2298-2005-PA, fundamento 11).
8. En ese sentido, será necesario determinar si efectivamente, la recurrente cumplió con adjuntar todos los requisitos y/o documentación necesaria y previamente establecida para la obtención de la Licencia de Obra Nueva Nº 024-2009-GDCMA/MDB, en aplicación del Silencio Administrativo Positivo, acreditando así la validez o invalidez de la referida licencia, a efectos de determinar si la Administración Pública actuó según sus atribuciones y en observancia del debido proceso en sede administrativa, específicamente en relación al derecho al procedimiento predeterminado por la ley.
Principio de Legalidad y potestad de la Municipalidad Distrital de Barranco para el otorgamiento de Licencias e intervención de la Autoridad del Proyecto Costa Verde
9. Tal como se ha expuesto, en el fundamento 3 supra, las municipalidades son competentes, por mandato constitucional, para regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente; y en ese sentido, son las facultadas para otorgar las respectivas autorizaciones que permitan la realización de las referidas actividades.
Por su parte, en la STC Nº 2939-2004-AA, en relación a que el principio de legalidad determina las actuaciones competenciales de la Administración Pública, se afirmó que
[…] Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede contener (esto es, más o menos, lo propio de la capacidad privada); por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello.
Ello es así, en la medida en que la Administración, en el ejercicio de sus funciones públicas y potestades, no puede invocar un supuesto principio de presunción general de aptitud o libertad. Al ejercer un poder de naturaleza pública, debe someterse a los límites previstos en el artículo 45° de la Constitución […] (Cfr. fundamento 8).
10. La Autoridad del Proyecto Costa Verde fue creada mediante Ley Nº 26306, del 13 de mayo de 1994, la misma que en su artículo 3º dispone “Es competencia de los Municipios Distritales ribereños de la Costa Verde emitir autorizaciones y adjudicar derechos que correspondan dentro de su respectiva jurisdicción, los cuales deben respetar las zonificaciones y ser compatibles con el Plan Maestro de Desarrollo. Dichas autorizaciones deberán ser ratificadas por la Autoridad del proyecto Costa Verde, quien sólo se pronunciará en relación a la conformidad con el Plan Maestro de Desarrollo” (Subrayado agregado).
11. Por su parte, la Ordenanza Nº 750, del 4 de marzo de 2005, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, dispuso en su artículo 35º, “De conformidad con lo establecido por el Artículo 3 de la Ley Nº 26306 y el Art. 3 del D.S. Nº 01-95-MTC, la Autoridad del Proyecto Costa Verde, mediante Acuerdo, ratificará la adjudicación de derechos respecto de su conformidad con el Plan Maestro de Desarrollo de la Costa Verde. Dicho Acuerdo implica la comprobación de la Conformidad de los aspectos técnico - urbanísticos del proyecto; siendo de exclusiva responsabilidad de las Municipalidades Distritales Ribereñas el cumplimiento de la normativa y reglamentación pertinentes para las autorizaciones y adjudicaciones que otorguen”. Fue recién con la publicación de la Ordenanza Nº 1471, de fecha 8 de diciembre de 2010, que se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Autoridad del Proyecto Costa Verde. Es decir, antes de la publicación de la Ordenanza Nº 1471, no existía disposición alguna que regulase el procedimiento administrativo a seguir para solicitar la ratificación por parte de la Autoridad del Proyecto Costa Verde de aquellas autorizaciones otorgadas por las Municipalidades Distritales Ribereñas de la precitada Costa Verde, tanto en el marco de la Iniciativa Privada regulada en la Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM y demás normas modificatorias y complementarias, y desarrollada en la citada Ordenanza Nº 750; como en el ámbito de aquellas autorizaciones que no provengan de dicha Iniciativa Privada, sino de la exclusiva facultad de verificar la compatibilidad de las obras en general, que se efectúen en dicho corredor ribereño y que deban adecuarse al Plan Maestro de Desarrollo (énfasis agregado).
Análisis del caso concreto
12. Tal como lo señala el recurrente en su informe legal presentado con fecha 2 de diciembre de 2011, el mismo que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, al momento en que la recurrente inició su trámite para la obtención de licencia de obra nueva, recaída en el Expediente Nº 4806-G-09, el 14 de mayo de 2009, no existía procedimiento preestablecido alguno en la Autoridad del Proyecto Costa Verde, ya que fue recién con la publicación de la Ordenanza Nº 1471, el 8 de diciembre de 2010, que se estableció el procedimiento a seguir ante la Autoridad del Proyecto Costa Verde, aunque, como se ha indicado en el fundamento precedente, la regulación efectuada está referida únicamente a la Iniciativa Privada, mas no a las demás autorizaciones que no se originen o que no provengan de una Iniciativa Privada, como por ejemplo las licencias de obra que se edifiquen en terrenos de propiedad privada.
13. A fojas 39, obra el Informe Nº 151-2009-SGOPCDC-GDCMA/MDB, emitido por la Gerencia de Desarrollo de la Ciudad y Medio Ambiente de la Municipalidad Distrital de Barranco, en el que se da cuenta del Informe Nº 386-2009-OAJ/MDB, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, que indica que procede la Aplicación del Silencio Administrativo Positivo, debido a que la recurrente obtuvo su anteproyecto aprobado y el levantamiento de todas las observaciones técnicas que la Comisión Técnica de Arquitectura observó (sic). Es decir, la Licencia de Obra Nº 024-2009-GDCMA/MDB, otorgada a favor de la recurrente, se expidió luego de comprobarse el cumplimiento de los requisitos contemplados en las normas vigentes en aquel entonces; es decir, al 30 de junio de 2009, fecha en que fue emitida la licencia de obra citada; por tanto, la misma debe continuar surtiendo plenos efectos, máxime si la Municipalidad Distrital de Barranco, al anular la licencia de obra en comento, vulneró el principio de legalidad, no acreditó el agravio al interés público y tampoco anunció tal determinación a la demandante para que pudiera efectuar sus descargos, con lo que también se violentó su derecho de defensa, todo lo cual configuró un proceder absolutamente arbitrario, siendo que en uniforme y reiterada jurisprudencia sobre dicha materia el Tribunal Constitucional ha subrayado la interdicción de la arbitrariedad.
14. No obstante lo anterior, la Administración Pública se encuentra facultada, dentro de sus competencias, para compeler a los administrados a que se sometan a las nuevas reglas y procedimientos establecidos, pudiendo exigirles el cumplimiento de requisitos adicionales, a efectos de cumplir con la nueva normativa vigente en cuanto sea pertinente, pero siempre que dicha exigencia no signifique modificación alguna a los derechos legítimamente adquiridos por parte de los administrados.
15. De lo expuesto, se puede evidenciar que efectivamente, la demandante ostenta la titularidad del derecho administrativo contenido en la Licencia de Obra Nº 024-2009-GDCMA/MDB, lo que a su vez le permite el cabal ejercicio de sus derechos a la libertad de empresa y de trabajo; ya que la exigencia de requisitos que no se encontraban vigentes al momento del trámite realizado para la obtención de su licencia no le es oponible a ella, pues se colisionaría directamente con el derecho al procedimiento predeterminado por la ley, oponible también en sede administrativa.
16. Igualmente, se aprecia que la afectación que viene sufriendo la demandante respecto de la paralización de la obra, cuyas estructuras, según el panel fotográfico que corre a folios 491, 492 y 493, han sido parcialmente levantadas, también le genera grave perjuicio a su libertad de empresa y de trabajo.
17. Es menester precisar que la Administración Pública cautela el ejercicio de sus potestades en relación con los administrados, basada en la garantía de su actuación imparcial y conforme a los principios del procedimiento contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, razón por la cual existe la necesidad de expedir una norma expresa que regule el procedimiento de ratificación de autorizaciones expedidas por las Municipalidades Ribereñas que no se hayan derivado de una Iniciativa Privada, siendo requisito indispensable para su exigibilidad que dicho procedimiento especial sea incluido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Autoridad del Proyecto Costa Verde, el mismo que debe ser aprobado por ordenanza municipal, con lo cual se estaría dando cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la citada Ley Nº 27444, así como a lo previsto en el artículo 15º del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM, sobre los Lineamientos para la Elaboración y Aprobación del TUPA y Disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. Por consiguiente, considerando los fundamentos 11 y 12, se debe exhortar a la Autoridad del Proyecto Costa Verde a implementar las medidas necesarias conducentes al cumplimiento de lo expuesto en el presente fundamento jurídico.
Por estas consideraciones, estimo que corresponde declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional; en consecuencia subsistente y eficaz la Licencia de Obra Nº 024-2009-GDCMA/MDB otorgada a favor de la demandante, al haberse constatado la vulneración de sus derechos a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, así como a la tutela procesal efectiva, específicamente su derecho al debido proceso en sede administrativa.
S.
BEAUMONT CALLIRGOS
EXP. N.° 03531-2011-PA/TC
LIMA
GERENCIA RP S.A.C.
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO
ETO CRUZ
Por medio del presente voto me adhiero a los fundamentos y el fallo del voto emitido por el magistrado Beaumont Callirgos; en consecuencia mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional y por tanto se considere subsistente y eficaz la Licencia de Obra Nº 024-2009-GDCMA/MDE otorgada a favor del demandante, al haberse constatado la vulneración de sus derechos a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, así como a la tutela procesal efectiva, específicamente su derecho al debido proceso en sede administrativa.
Sr.
ETO CRUZ
EXP. N.° 03531-2011-PA/TC
LIMA
GERENCIA RP S.A.C.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Que con el debido respeto que me merece el voto propuesto por el magistrado ponente, expreso mi disconformidad, por lo que procedo a emitir el presente voto singular, por las consideraciones siguientes:
1. Que con fecha 20 de abril de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Barranco solicitando se declare la nulidad de la Resolución Gerencial Nº 020-2010-GM-MDB de fecha 31 de marzo de 2010 que según refiere habrían vulnerado sus derechos constitucionales a la integridad psíquica y física, la legítima defensa, a la tutela jurisdiccional efectiva y a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley. Sostiene que la Compañía Gerencia RP SAC adquirió un terreno ubicado en el Malecón Mariscal castilla Nº 100 en el Distrito de Barranco, con la finalidad de desarrollar un proyecto de vivienda multifamiliar denominado “ La Quebraba” de Barranco, por lo que dio inicio a los procedimientos administrativos correspondientes, conducentes a obtener las licencias respectivas que les permitiera desarrollar el mencionado proyecto. Es así, que mediante Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB de fecha 26 de junio de 2009, la Municipalidad de Barranco otorgó la Licencia de Obra Nueva respecto al proyecto, la misma que procedió en aplicación del silencio administrativo positivo. Por otro lado, con fecha 26 de octubre de 2009, la recurrente solicita a la Autoridad del Proyecto de la Costa Verde expida la constancia de compatibilidad de proyecto definitivo del proyecto La Quebrada de Barranco. Mediante Oficio Nº 294-2009-MML-APCV-STP, la Autoridad del Proyecto de la Costa Verde tramitó la solicitud de accionante como si se tratara de un pedido de certificación previa de adecuación de iniciativa con el Plan Maestro de la Costa Verde.
2. Refiere que cuando ya había transcurrido el plazo legal para que operara el silencio administrativo positivo, la Autoridad del Proyecto de la Costa Verde mediante Oficio Nº 310-2009-MML-APCV-STP de fecha 19 de noviembre de 2009, declaró improcedente la solicitud del recurrente, alegando, entre otras cosas, la infracción al Plan Maestro por considerar que la parte del predio comprendida dentro del corredor ribereño se encontraría afectada por una zonificación que impide la ejecución de obras de edificación. Asimismo el recurrente manifiesta que obtuvo la licencia de obra y la ratificación por parte de a Autoridad del Proyecto de la Costa Verde, de conformidad con las normas legales vigentes que le conferían el derecho de obtener la licencia mediante el silencio administrativo positivo, al haberse excedido el plazo de las autoridades administrativas municipales para expedirlas, razón por la cual empezó los trabajos de excavación y reforzamiento de las áreas destinadas a la construcción. No obstante, la Municipalidad Distrital de Barranco emite la Resolución Gerencial Nº 0020-2010-GM-MDB, de fecha 31 de marzo de 2010, mediante la cual en su artículo segundo resuelve declarar la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB de fecha 26 de junio de 2009, a través de la cual se confería la licencia de obra nueva al demandante, así como también la nulidad de correspondiente acto ficto aprobatorio por silencio administrativo; estableciendo que la nulidad declarada mediante la citada resolución tendría alcance sólo respecto de aquellos actos sucesivos que están vinculados a los actos administrativos anulados; asimismo en el artículo tercero se dispone que el procedimiento administrativo materia del Expediente Nº 4806-G-09 de fecha 14 de mayo de 2009 quedaba retrotraído hasta el momento procesal de su admisión a trámite, donde previa verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por Ley será remitido a la unidad orgánica competente para su inmediata derivación a la Comisión Técnicas Calificadora de Proyectos de esa entidad.
3. Por su parte la demandada Municipalidad Distrital de Barranco sostiene que el accionante obtuvo la licencia de obra, mediante silencio administrativo positivo, cuando tratándose de un procedimiento administrativo para obtener licencia que afecta el interés público se debió acoger a silencio administrativo negativo, pues refieren que el citado proyecto intervendrá en el acantilado, dentro de la Zona de Reglamentación Especial, Zona Monumental (ZRE-ZM) establecida por el Instituto Nacional de Cultura – INC; según Plano DZM-04 aprobado mediante Acuerdo Nº 08 del 24 de noviembre 2006-RDN nº 405/ INC, afectando el terreno mencionado.
Respecto a la Licencia de Obra, ésta se ha dado sin la autorización expresa de la Autoridad del Proyecto Costa Verde, transgrediéndose la normatividad vigente; además precisa que el solicitante no había cumplido con la presentación de los requisitos establecidos por ley y estaba inmerso en las excepciones a que se refiere la Primera Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley 29060, por ende la resolución que otorga la licencia de obra nueva al accionante, contiene graves vicios de nulidad, tal como lo señala el informe Nº 110-2009-GDCMA/MDB de fecha 25 de noviembre 2009 emitida por la Gerencia de Desarrollo y el informe Nº 129-2010-OAJ-MDB de fecha 12 de marzo 2010 de la Oficina de Asesoría Jurídica, los que dieron mérito para que la Autoridad del proyecto Costa Verde mediante sendos oficios, quienes habiendo tomado conocimiento de la ilegal licencia de obra sobre bien público, soliciten la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 96-2009-GDCMA/MDB.
Por las consideraciones expuestas mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sr.
CALLE HAYEN