03841-2010-AA

EXP. N.° 03841-2010-PA/TC

AREQUIPA

MARIBEL RUTH

PAREJA GALDOS

RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia recaída en el Expediente N.º 03841-2010-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Urviola Hani, que declaran FUNDADA la demanda interpuesta. Se deja constancia que actualmente el magistrado Vergara Gotelli ha cambiado de posición jurisprudencial respecto del voto emitido a favor de estimar la demanda, voto que se mantiene ya que a la fecha en que surgió la discordia (4 de julio de 2011), aún no había fijado su nueva posición.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Vergara Gotelli y Urviola Hani, que alcanzan una posición en mayoría; el voto en discordia del magistrado Álvarez Miranda y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que se agregan a los autos.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Maribel Ruth Pareja Galdos contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 500, su fecha 27 de julio de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de febrero de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Red Asistencial de EsSalud de Arequipa solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo de Técnico Enfermería II, Nivel T-3. Refiere que laboró en la Posta Médica de Matarani desde el 29 de mayo de 2007, mediante sucesivos contratos para servicio específico, pero que las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y ordinaria, toda vez que el puesto de trabajo se encuentra en el CAP y realizaba funciones de Técnico Asistencial de Enfermería y otras que le asignaron en el Área de Admisión, Farmacia y Caja Chica. Alega que el 7 de enero de 2009, por disposición de la Gerencia de la Red Asistencial de EsSalud de Arequipa, en cumplimiento de la condición resolutoria de reserva de plaza, que resulta inválida por no tratarse de un contrato de suplencia, se resolvió su contrato de trabajo para servicio específico, no obstante haber laborado el 8 de enero de 2009, tal como consta en el parte de asistencia diario, y que incluso continuó laborando hasta el 15 de enero, realizando trámites de Caja Chica, recojo y cobro de cheque de la Red que entregó al Médico jefe de la Posta de Matarani, según Carta de fecha 15 de enero de 2009.

El Seguro Social de Salud contesta la demanda alegando que el contrato de trabajo de la demandante se resolvió de conformidad con la cláusula cuarta de la prórroga del contrato modal, que expresa que el contrato para servicio específico tiene vigencia del 1 de diciembre de 2008 al 31 de enero de 2009, salvo que antes del término del plazo el Ministerio de Trabajo autorice la reubicación o reincorporación de los trabajadores beneficiarios de la Ley 27803, en cuyo caso quedará resuelto el contrato al día siguiente, lo que ocurrió en el presente caso, ya que la Gerencia Central de Recursos Humanos de EsSalud, mediante Carta dispuso que la Gerencia de la Red Asistencial de Arequipa dé inicio a la relación laboral y suscripción de contrato a once beneficiarios en esta jurisdicción, dentro de los cuales se encuentra don Mario Jiménez Cáceres, quien ha ocupado la plaza N.º 25806000, que venía ocupando la demandante. Alega que sobre la reserva de plazas para el régimen de la Ley 27803 (sic), debe tenerse presente lo establecido en el artículo 4º de la Ley N.º 28299, ya que las plazas presupuestadas y vacantes que se generen deben mantenerse reservadas y no pueden eliminarse; además el artículo 11º de la Ley 27803 estableció que los ex trabajadores que hayan escogido la reincorporación están sujetos a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes, y adjunta el contrato de trabajo de don Mario Jiménez Cáceres, que fue contratado en el cargo de Técnico en Enfermería, Nivel T 4.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo contesta la demanda alegando que la actora fue contratada a plazo fijo para la prestación de servicios específicos y que la terminación del vínculo laboral fue por cumplimiento de la condición resolutoria del contrato modal, toda vez que la cobertura de la plaza se encontraba sujeta a que alguno de los trabajadores cesados irregularmente fuera repuesto, lo que ocurrió finalmente.

El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 25 de junio de 2009, declara fundada la demanda y dispuso que se reponga a la trabajadora hasta que se cumpla con el trabajo sujeto a modalidad, por considerar que la cláusula de reserva de plaza no es pertinente para el contrato para servicio específico, sino para el contrato de suplencia, por lo que deviene en nula, así como la expresión de la causa de despido. Asimismo expresa que se concluyó la relación laboral con fecha anterior a la establecida en el contrato modal.

La Sala Superior competente revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que el contrato modal fue resuelto en cumplimiento de la condición resolutoria, ya que en los contratos se estableció la reserva de la plaza, estando supeditada a que el Ministerio de Trabajo autorice la reubicación o reincorporación de los ex trabajadores beneficiarios de la Ley 27803, hecho que ocurrió, pues don Mario Jiménez Cáceres se reincorporó en el cargo de Técnico en Enfermería.

FUNDAMENTOS

1. Atendiendo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso procede efectuar la verificación del despido arbitrario denunciado por la demandante.

2. El artículo 72º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR establece los requisitos formales de validez de los contratos modales al determinar que “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.

3. En el presente caso la actora pretende que se la reincorpore en el cargo de Técnico Enfermería II, Nivel T-3, de EsSalud, alegando la desnaturalización de los contratos modales suscritos; por lo que la controversia se centra en determinar si el contrato para servicio específico se desnaturalizó en un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

4. Al respecto en el contrato de trabajo para servicio específico de fojas 14, en la cláusula referida al objeto del contrato, se ha expresado que se contrata a la actora en el cargo de Técnico en Enfermería II, Nivel T-3, Plaza N.º 25806000, bajo la modalidad de servicio específico; detallándose las funciones a realizar en la Cláusula Cuarta: participar en la recepción de turno, procedimientos de ingreso, transferencia, alta y defunción del paciente; mantener equipada, limpia y ordenada la unidad del paciente; trasladar al paciente de la cama a la camilla o silla de ruedas; atender al llamado del paciente; recoger material y equipo, tramitar órdenes de interconsultas, radiografías, exámenes; participar en reuniones técnico administrativas convocadas por las jefaturas; cuidar el patrimonio de la Institución y las pertenencias del paciente; y otras inherentes al cargo.

5. No obstante ello, en el Acta de verificación de despido arbitrario, realizada por la Zona Desconcentrada de Trabajo y Promoción del Empleo de Mollendo, se constató que la actora se desempeñó en el Cargo de Técnico Asistencial de Enfermería, laborando en el Área de Admisión y Farmacia y responsable de Caja Chica (recojo y cobro de cheques de la Red, entre otros) (f. 5). Es decir realizando labores adicionales y distintas a las establecidas en el contrato modal. Asimismo cabe señalar que en las boletas de pago de fojas 25 a 27, de los meses de junio de 2007, mayo y diciembre de 2008, se ha consignado que la demandante laboraba en el cargo de Técnico en Enfermería II 1, Nivel Técnico 3, bajo contrato a plazo fijo en calidad de reemplazo; calificación que es contraria a lo que expresa el contrato modal.

6. Por lo tanto al haber la demandante realizado funciones adicionales distintas a las que expresamente se consignaron en el contrato modal y a que, además, en las boletas de pago se expresó que estaba contratada por reemplazo, se puede concluir que los contratos para servicio específico han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, debiendo ser considerados, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.

7. Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo.

2. Ordenar que la emplazada reponga a doña Maribel Ruth Pareja Galdos en el cargo que venía desempeñando a la fecha de su cese o en otro de similar categoría o nivel, conforme a lo previsto en los artículos 22º y 59º del CPConst., con el abono de los costos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

URVIOLA HANI

EXP. N.° 03841-2010-PA/TC

AREQUIPA

MARIBEL RUTH

PAREJA GALDOS

VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto por las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso estoy de acuerdo con declarar fundada la demanda, pero considero necesario realizar algunos alcances a efectos de que se dé cumplimiento cabal a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional y no se conviertan sus decisiones en inejecutables, afectándose el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

2. En el presente caso se observa que la entidad demandada –Red Asistencial de EsSalud de Arequipa– expresa que la demandante estuvo sujeta a un contrato modal, razón por la que terminado el contrato debía de separársele del puesto para el que se le había requerido. De autos tenemos que la recurrente fue contratada por un contrato a modalidad en el cargo de Técnico en Enfermería II, Nivel T-3 , de EsSalud. En tal sentido le correspondía a la entidad emplazada, conforme a ley, consignar expresamente la causa objetiva de la contratación a modalidad, detallando las condiciones laborales. Conforme se expresa en el contrato para servicio específico que obra a fojas 14, la actora es contratada para la labor de Técnico en Enfermería II Nivel T-3, Plaza Nº 25806000, bajo modalidad de servicio especifico, detallándose en la cláusula cuarta las labores que debía realizar. No obstante lo señalado en dicho contrato, realizada la verificación por la Zona Desconcentrada de Trabajo y Promoción del Empleo de Mollendo, se constató que la recurrente se encontraba realizando labores en el área de Admisión y Farmacia y responsable de caja chica (recojo y cobro de cheques), lo que significa que si bien en el contrato a modalidad se señalaba expresamente la realización de una labor especifica de manera que se justificaba el contrato modal, en la realidad el ente emplazado, burlando la normatividad, disponía que la demandante realizara otras labores ajenas a las consignadas, situación que es sancionada con la reincorporación de la recurrente, puesto que en realidad no realizó las labores especificadas en el contrato modal. Por tales razones este Colegiado ha estimado la demanda, considerando que el contrato a modalidad fue desnaturalizado, por lo que la recurrente estaba sujeta a una relación laboral a plazo indeterminado, y solo podía ser separada por causa justa, disponiéndose como consecuencia de ello la reincorporación de la recurrente en el cargo que venía desempeñando.

3. Es deber estatal la defensa y protección de los derechos fundamentales, por ende ante la afectación de un derecho fundamental por parte del ente estatal, no se podrá utilizar como argumento para no reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho la falta de presupuesto, puesto que ello avalaría la violación de derechos fundamentales convirtiendo al Estado en el principal actor de dichos actos. Es por esto que la normatividad sanciona a aquel que pretenda burlar a la ley simulando una relación civil cuando en realidad existe una relación laboral, con la reposición en el puesto que venía desempeñando a plazo indeterminado; es decir regulariza una situación real.

4. Es por ello que considero que cuando el Tribunal Constitucional dispone que se reponga a un trabajador debe exigir que el ente emplazado tenga una plaza debidamente presupuestada a efectos de ejecutar dicha decisión y, de no tener ésta, deberá solicitar la plaza al ente correspondiente de manera que se cumpla con reponer a un trabajador en la plaza que le corresponda. En tal sentido también considero que debe señalarse en la sentencia puesta a mi vista que la entidad emplazada debe habilitar una plaza en el cargo que desempeñaba el demandante y, de haber sido ésta dispuesta, se encontrará obligada a realizar todos los actos tendientes a cumplir con la disposición jurisdiccional, tales como solicitar al ministerio correspondiente el presupuesto necesario para la habilitación de la plaza que se requiere.

5. Por lo expuesto manifiesto que no estoy en desacuerdo con la reposición de un trabajador, pero sí considero de suma importancia que el órgano jurisdiccional superior prevea los posibles problemas que pueda tener el juez de ejecución al exigir, en bruto, el cumplimiento de una decisión, que ordena la reposición a efectos de que nuestras decisiones no se conviertan en un “saludo a la bandera”, y, con ello, la desnaturalización del mismo proceso constitucional que tiene por finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneración de un derecho.

Por los fundamentos expuestos considero que la demanda debe declararse FUNDADA al haberse acreditado la afectación del derecho al trabajo, puesto que de las instrumentales que obran en autos se aprecia que la recurrente ha estado sometida a una relación laboral, razón por la cual solo puede ser separada de su puesto de trabajo por causa justa. Como consecuencia de ello debe reponerse a la demandante en el puesto que venía desempeñando o en otro de similar categoría, debiendo el ente emplazado tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 3 y 4 del presente voto.

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 03841-2010-PA/TC

AREQUIPA

MARIBEL RUTH

PAREJA GALDOS

VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Maribel Ruth Pareja Galdos contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 500, su fecha 27 de julio de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

FUNDAMENTOS

1. Atendiendo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, considero que en el presente caso procede efectuar la verificación del despido arbitrario denunciado por la demandante.

7. Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo de la demandante, estimo que corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estas razones, mi voto es por:

3. Declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo.

4. Ordenar que la emplazada reponga a doña Maribel Ruth Pareja Galdos en el cargo que venía desempeñándose a la fecha de su cese o en otro de similar categoría o nivel, conforme a lo previsto en los artículos 22º y 59º del CPConst., con el abono de los costos.

Sr.

URVIOLA HANI

EXP. N.° 03841-2010-PA/TC

AREQUIPA

MARIBEL RUTH

PAREJA GALDOS

VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Maribel Ruth Pareja Galdos contra la sentencia expedida por Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 500, su fecha 27 de julio de 2010, que declaró infundada la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

1. Con fecha 10 de febrero de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Red Asistencial de EsSalud de Arequipa solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto y que por consiguiente se ordene su reposición en el cargo de Técnico Enfermería II, Nivel T-3. Refiere que laboró en la Posta Médica de Matarani desde el 29 de mayo de 2007 mediante sucesivos contratos para servicio específico, pero que las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y ordinaria, toda vez que el puesto de trabajo se encuentra en el CAP y realizaba funciones de Técnico Asistencial de Enfermería y otras que le asignaron en el Área de Admisión, Farmacia y Caja Chica. Alega que el 7 de enero de 2009, por disposición de la Gerencia de la Red Asistencial de EsSalud de Arequipa, en cumplimiento de la condición resolutoria de reserva de plaza, que resulta inválida por no tratarse de un contrato de suplencia, se resolvió su contrato de trabajo para servicio específico, no obstante haber laborado el 8 de enero de 2009, tal como consta en el parte de asistencia diario, y que incluso continuó laborando hasta el 15 de enero, realizando trámites de Caja Chica, recojo y cobro de cheque de la Red que entregó al Médico jefe de la Posta de Matarani, según Carta de fecha 15 de enero de 2009.

2. El Seguro Social de Salud contesta la demanda alegando que el contrato de trabajo de la demandante se resolvió de conformidad a la cláusula cuarta de la prórroga del contrato modal, que expresa que el contrato para servicio específico tiene vigencia del 1 de diciembre de 2008 al 31 de enero de 2009, salvo que antes del término del plazo el Ministerio de Trabajo autorice la reubicación o reincorporación de los trabajadores beneficiarios de la Ley 27803, en cuyo caso quedará resuelto el contrato al día siguiente, lo que ocurrió en el presente caso ya que la Gerencia Central de Recursos Humanos de EsSalud, mediante Carta, dispuso que la Gerencia de la Red Asistencial de Arequipa dé inicio a la relación laboral y suscripción de contrato a once beneficiarios en esta jurisdicción, dentro de los cuales se encuentra don Mario Jiménez Cáceres, quien ha ocupado la plaza N.º 25806000, que venía ocupando la demandante. Alega que sobre la reserva de plazas para el régimen de la Ley 27803 (sic), debe tenerse presente lo establecido en el artículo 4º de la Ley N.º 28299, ya que las plazas presupuestadas y vacantes que se genere deben mantenerse reservadas y no pueden eliminarse, además el artículo 11º de la Ley 27803 estableció que los ex trabajadores que hayan escogido la reincorporación están sujetos a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes, y adjunta el contrato de trabajo de don Mario Jiménez Cáceres, que fue contratado en el cargo de Técnico en Enfermería, Nivel T 4.

3. El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 25 de junio de 2009, declara fundada la demanda y dispuso que se reponga al trabajador hasta que se cumpla con el trabajo sujeto a modalidad, por considerar que la cláusula de reserva de plaza no es pertinente para el contrato para servicio específico, sino para el contrato de suplencia, por lo que deviene en nula así como la expresión de la causa de despido. Asimismo expresa que se concluyó la relación laboral con fecha anterior a la establecida en el contrato modal.

4. La Sala Superior competente revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que el contrato modal fue resuelto en cumplimiento de la condición resolutoria, ya que en los contratos se estableció la reserva de la plaza, estando supeditada a que el Ministerio de Trabajo autorice la reubicación o reincorporación de los ex trabajadores beneficiarios de la Ley 27803, hecho que ocurrió, pues don Mario Jiménez Cáceres se reincorporó en el cargo de Técnico en Enfermería.

5. Según el artículo 5º de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. A través de dicho filtro, se persigue, en la medida de lo posible, de dotar a la Administración Pública de los mejores cuadros pues, a diferencia de lo que ocurre con los particulares, quienes guiados por el incentivo de ser cada día más eficientes bajo pena de ser expectorados del mercado, procuran captar al mejor personal en base a sus cualificaciones personales y trayectoria; ello no suele presentarse con frecuencia en el sector público pues carece de tal incentivo.

6. De ahí que a fin de corregir tal situación resulta constitucionalmente lógico que el ordenamiento jurídico supedite el acceso al empleo público a la aprobación de un concurso en el que se evalúen tanto los méritos como las habilidades de los participantes en el marco de una evaluación transparente. Sólo de esta manera se garantiza que el gobierno de turno no utilice el aparato estatal para cubrir tales plazas con personas cercanas a él, que carecen de la idoneidad necesaria para ocuparlas.

7. Por ello en el empleo público no cabe la aplicación mecánica del concepto de “desnaturalización”, pues a diferencia de una empresa particular en la que sus accionistas velan por sus legítimos intereses, el Estado que es la gran empresa de todos los peruanos, muchas veces termina siendo superado por intereses subalternos, perjudicando abiertamente a la sociedad en su conjunto y en especial a las personas que a pesar de estar debidamente cualificadas y tener vocación de servicio, no logran ingresar al sector público.

8. Si bien el Tribunal Constitucional ha venido amparando pretensiones tendientes a reincorporar a ex-trabajadores públicos que fueron contratados bajo figuras modales sobre la base de una “desnaturalización” del mismo, y por consiguiente, se les ha venido incorporando al régimen laboral de la actividad privada regulado en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin tomar en consideración el citado filtro pese a que de manera uniforme y reiterada se ha señalado que el proceso de amparo tiene una finalidad restitutiva y no declarativa, y sin que se determine en primer lugar, si existe una plaza disponible, y en segundo término, si la recurrente cumple con los requisitos necesarios para desempeñar dicha labor.

Al respecto conviene precisar que si bien la demandante ha sido evaluada al ser contratada bajo la modalidad de servicio específico, dicha evaluación no tiene el rigor que supondría su ingreso definitivo.

9. Finalmente no puede soslayarse que la “desnaturalización” del contrato tiene su origen en una actitud negligente o maliciosa de los funcionarios desleales de las instituciones públicas, que podría tener rasgos de mala fe, y que, en todo caso, debería ser objeto de un debate en la vía ordinaria.

10. En consecuencia, considero que la presente demanda deviene en improcedente en virtud de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03841-2010-PA/TC

AREQUIPA

MARIBEL RUTH

PAREJA GALDOS

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Puestos los autos a despacho para dirimir la discordia surgida en razón del voto emitido por el magistrado Álvarez Miranda; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º, parágrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y en los artículos 11º y 11º-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, procedo a emitir el presente voto.

Analizado el caso, comparto los fundamentos del voto del magistrado Urviola Hani, al cual me aúno y hago mío; en consecuencia, mi voto también es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo; debiendo la demandada reponer a doña Maribel Ruth Pareja Galdos en el cargo que venía desempeñando a la fecha de su cese o en otro de similar nivel o categoría, con costos.

Sr.

CALLE HAYEN