TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente N.° 00014-2012-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Abogados de Puno

Lima, 8 de mayo de 2013

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ilustre Colegio de Abogados de Puno contra la Ley N.ª 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales.

Magistrados presentes:

SS.

URVIOLA HANI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

RAZÓN DE RELATORÍA

En la presente causa la resolución sólo es suscrita por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, no por el señor magistrado Beaumont Callirgos debido a que, a pesar de que estuvo presente en la vista de la causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artículo 16º, inciso 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de mayo de 2013, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ilustre Colegio de Abogados de Puno contra la Ley N.º 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales.

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS

No se han precisado cuáles son los artículos de la Ley N.º 29849 que contravienen la Constitución; en consecuencia, se considera cuestionada aquella en su integridad, la misma que al legislar sobre la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorgar derechos laborales, establece lo siguiente:

LEY QUE ESTABLECE LA ELIMINACIÓN PROGRESIVA DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 Y OTORGA DERECHOS LABORALES

Artículo 1. Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo 1057, en adelante Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057.

La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley.

Artículo 2. Modificación de los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 1057

Modifícanse los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 1057, los cuales quedan redactados con los textos siguientes:

“Artículo 3.- Definición del Contrato Administrativo de Servicios

El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.

Artículo 6.- Contenido

El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:

a) Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida.

b) Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial.

c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo.

d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.

e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector público.

f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales.

g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.

h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

i) A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR, y normas reglamentarias.

j) A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

k) Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. La contribución para la afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso médico o licencia pre y post natal, le corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestación económica de ESSALUD y la remuneración mensual del trabajador.

l) Recibir al término del contrato un certificado de trabajo.

Los derechos reconocidos en el presente artículo se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.”

Artículo 3. Incorporación de los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 al Decreto Legislativo 1057

Incorpóranse los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 al Decreto Legislativo 1057, en los términos siguientes:

“Artículo 8.- Concurso público

El acceso al régimen de Contratación Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso público.

La convocatoria se realiza a través del portal institucional de la entidad convocante, en el Servicio Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y en el Portal del Estado Peruano, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información.

Artículo 9.- Obligaciones y responsabilidades administrativas

Son aplicables al trabajador sujeto al Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, en lo que resulte pertinente, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el servicio civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o las disposiciones que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora.

El procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores del presente régimen se establece mediante norma reglamentaria.

Artículo 10.- Extinción del contrato

El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por:

a) Fallecimiento.

b) Extinción de la entidad contratante.

c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

d) Mutuo disenso.

e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente.

f) Resolución arbitraria o injustificada.

g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.

h) Vencimiento del plazo del contrato.

La resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es de tres (3) meses.

Artículo 11.- Boletas de pago

Las entidades están en la obligación de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo el régimen establecido en la presente norma.

Artículo 12.- Régimen tributario

Para efectos del Impuesto a la Renta, las remuneraciones derivadas de los servicios prestados bajo el régimen de la presente Ley son calificadas como rentas de cuarta categoría.”

Artículo 4. Reglamentación

Dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo y el Ministro de Economía y Finanzas se aprobarán las disposiciones reglamentarias.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Contratación de personal directivo

El personal establecido en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, contratado por el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido de las reglas establecidas en el artículo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP de la entidad.

SEGUNDA. Para la aplicación de la presente Ley, el registro de gasto correspondiente al Contrato Administrativo de Servicios se mantiene en la Genérica de Gasto 2.3 “Bienes y Servicios”, incluyendo la atención de los derechos a los que hace referencia el artículo 6 del Decreto Legislativo 1057, modificado por la presente Ley.

TERCERA. La aplicación de la presente norma se financia con cargo a los presupuestos institucionales de los pliegos respectivos, incluida la atención de los derechos a los que hace referencia el artículo 6 del Decreto Legislativo 1057, modificado por la presente Ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

PRIMERA. La eliminación del Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 se produce de manera gradual a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil. Para tal efecto, en las leyes anuales de presupuesto del sector público se establecerán los porcentajes de ingreso para el nuevo Régimen del Servicio Civil.

SEGUNDA. Para efecto de la aplicación de las medidas contenidas en la presente norma, el Contrato Administrativo de Servicios como modalidad especial de contratación laboral privativa del Estado, precísese que no se consideran servicios personales para efectos de las medidas de austeridad en materia de personal contenidas en las leyes anuales de presupuesto. Asimismo, no se encuentra comprendido en las medidas presupuestarias sobre gasto en ingresos de personal que establezcan las leyes anuales de presupuesto; sujetándose a las normas que regulan el Contrato Administrativo de Servicios.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

ÚNICA. Derogación

Deróganse o déjanse sin efecto, según corresponda, las disposiciones que se opongan a la presente Ley.

III. ANTECEDENTES

§1. Argumentos de la demanda

Con fecha 6 de setiembre de 2012, el Ilustre Colegio de Abogados de Puno, representado por su Decano, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, alegando la vulneración de los siguientes artículos de la Constitución: 2.2º (igualdad ante la ley); 22º (el trabajo como deber y derecho); 23º (el trabajo como objeto de atención prioritaria por el Estado); 24º (derecho a una remuneración equitativa y suficiente) y 26.1º (respeto al principio de igualdad de oportunidades).

Luego de hacer referencia al contenido de diversos proyectos de ley tramitados ante el Congreso de la República, dirigidos a derogar el Decreto Legislativo N.º 1057, que legisla el Contrato Administrativo de Servicios, expone como argumentos de su demanda, los siguientes:

a. Violación del artículo 2.2º de la Constitución, que consagra el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley

Considera que el legislador no puede establecer regímenes de trabajo en el Sector Público que impliquen que un grupo de trabajadores tienen todos los derechos laborales y otros, no. En relación al CAS, que si bien formalmente no hay una relación laboral, en términos reales dichos trabajadores cumplen con los requisitos típicos de una relación laboral; y que, la desigualdad de los derechos entre los trabajadores de los regímenes de los Decretos Legislativos N.º 276 y 728, comparados con los del Decreto Legislativo N.º 1057, ya no es tanta, pues la Ley N.º 29849 otorga más derechos a los servidores de este último y equipara sus beneficios laborales con los primeros regímenes laborales citados.

Agrega que el problema de la desigualdad se presenta porque los nuevos derechos otorgados a los servidores CAS no son efectivos; están librados a la disponibilidad presupuestaria de cada entidad pública (artículo 6º in fine del Decreto Legislativo N.º 1057, modificado por el artículo 2º de la Ley N.º 29849).

La norma glosada otorga doce nuevos derechos a los trabajadores CAS: remuneración no menor a la mínima; aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad; vacaciones remuneradas; licencias con goce de haber por maternidad y paternidad; afiliación al régimen de pensiones; etc. Pero sostiene que el último párrafo del artículo 6º citado desnaturaliza la concreción de esta exigibilidad, pues los convierte en derechos expectaticios o condicionales, pues su pago está librado a los recursos propios de cada entidad, de modo que allí radica el trato discriminatorio, pues el pago de estos derechos laborales está supeditado a la disponibilidad presupuestaria; se trata de un pago incierto.

Refiere que el Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 0004-2006-PI/TC ha expresado que el derecho a la igualdad se constituye en aquel derecho que obliga tanto a los poderes públicos como a los particulares a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional (fundamento 118).

Asimismo, que en la sentencia recaída en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional expuso en relación a los regímenes de los Decretos Legislativos N.º 276 y 728, comparados con el Decreto Legislativo N.º 1057, que no era posible realizar un análisis bajo el principio-derecho a la igualdad, pues se trataba de regímenes laborales que no tenían la misma naturaleza, por lo que se justifica un trato diferenciado (f. 33); sin embargo, el demandante considera que este análisis no se aplica a la Ley 29849, por las razones siguientes:

- El ingreso al CAS es por concurso público, como lo establece el régimen del Decreto Legislativo N.º 276.

- Las plazas del CAS se financian con el presupuesto institucional de cada entidad, sin demandar recursos adicionales al tesoro público, por lo que formalmente cuentan con un presupuesto general previamente aprobado.

- Los derechos otorgados por el CAS luego de la modificación de la Ley N.º 29849, son equiparables a los de los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N.ºs 276 y 728.

- El Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 00002-2010-PI reconoce que el CAS es un régimen laboral y regula un contrato de trabajo; por ello, este régimen, con las modificaciones introducidas por la Ley N.º 29849, configura un contrato de trabajo a plazo determinado, lo que lo acerca a una de las modalidades del régimen del Decreto Legislativo N.º 728, la de los contratos sujetos a modalidad.

- El Decreto Legislativo N.º 1057, modificado por la Ley N.º 29849, concede el derecho a una indemnización por despido arbitrario.

- Tanto el CAS como el régimen del Decreto Legislativo N.º 728 establecen un periodo de prueba.

- En el CAS se aplica la subordinación, que es una característica de la relación laboral regida por el Decreto Legislativo N.º 276 y es normada por el Decreto Legislativo N.º 728, pues es una nota típica del contrato de trabajo.

Para el demandante, nos encontramos frente a tres regímenes similares, por lo que el CAS modificado por la Ley N.º 29849 puede ser calificado como un régimen complementario al del Decreto Legislativo N.º 728, porque podría ser una nueva modalidad de trabajo a plazo fijo. Por ello considera necesaria la aplicación del test de igualdad, que demostraría el trato discriminatorio que otorga el CAS respecto del trato otorgado a los trabajadores de los Decretos Legislativos N.º^s 276 y 728.

Aduce finalmente que el artículo 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas prescribe que todos son iguales ante la ley y tienen igual protección ante ella; sin embargo, esto se incumple en el caso del CAS, pues el régimen que debe reemplazar a este a partir del 2013, no existe.

b. Violación del artículo 26.1º de la Constitución, que dispone el respeto al principio de igualdad de oportunidades sin discriminación

Refiere que el Decreto Ley N.º 276 es el régimen general del sector público, mientras que el Decreto Ley N.º 728 es uno excepcional por la poca cantidad de servidores públicos que se encuentran en dicho régimen; pero en ambos se da la estabilidad necesaria para una carrera de ascensos, lo que no ocurre con la Ley N.º 29849, que tiene vocación de inestabilidad y volatilidad. Esta última norma en su Primera Disposición Complementaria y Transitoria prevé la eliminación del CAS de manera gradual a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil, para lo cual las leyes anuales de presupuesto del sector público establecerán los porcentajes de ingreso para el nuevo régimen del servicio civil.

De modo que la eliminación gradual del CAS se producirá con la implementación de un nuevo régimen, que no existe, con lo que la declaración de que el CAS es transitorio es lírica, dado que no puede ser reemplazado por un régimen que es inexistente; así –afirma el demandante– el régimen CAS termina con una vocación de existencia real indeterminada.

Por ello, sostiene el demandante que la Ley N.º 29849 viola el principio de igualdad de oportunidades, porque condena a los servidores CAS a no tener oportunidad de desarrollarse laboralmente en el sector público, afectando su proyecto de vida.

De otro lado, expresa que la Ley Marco del Empleo Público, Ley N.º 28175, de febrero de 2004, dispuso en su Segunda Disposición Transitoria, Complementaria y Final que en el plazo de 120 días el Poder Ejecutivo debía remitir al Congreso de la República las propuestas legislativas de 5 normas, entre ellas la Ley de Carrera del Servidor Público; sin embargo, ninguno de estos proyectos ha sido enviado al Parlamento. Añade que este plazo ha sido prorrogado por distintas normas, sin que se envíe la iniciativa legislativa precitada.

c. Violación del artículo 22º de la Constitución, que dispone que el trabajo es un deber y un derecho; es base del bienestar social y un medio de realización de la persona

Sostiene que la naturaleza de trabajo que implica la Ley N.º 29849, es la de un trabajo precario con derechos no efectivos, dado que se financian con los recursos de su presupuesto y no pueden demandar recursos adicionales; de modo que nos encontramos frente a derechos que son inciertos porque no están financiados.

d. Violación del artículo 24º de la Constitución, que preceptúa que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente

Precisa que los mayores derechos remunerativos otorgados por la Ley N.º 29849, al no ser efectivos, no constituyen derechos remunerativos equitativos ni suficientes respecto de un trabajador de los regímenes de los Decretos Leyes N.ºs 276 y 728, pues no se encuentran debidamente financiados, por lo que hay riesgo que no se paguen, por lo que perjudicarían los presupuestos familiares y las proyecciones de gastos de los trabajadores CAS y el bienestar material de sus familiares.

e. Violación del artículo 23º de la Constitución, que prescribe que el trabajo es objeto de atención prioritaria del Estado; que éste promueve condiciones para el progreso; que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales

Expresa el demandante que ningún contrato de trabajo puede ser obstáculo para que los trabajadores puedan hacer valer los derechos que la Carta Magna les reconoce; sin embargo, ello no ocurre con la Ley N.º 29849, porque:

- Al no existir el nuevo Régimen de Servicio Civil, el CAS deviene en régimen permanente, perjudicando el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores, quienes no reclamarían ante el temor fundado de que sus contratos CAS no sean renovados.

- La Ley N.º 29849 es discriminatoria, pues impide que los trabajadores del CAS reclamen sus derechos, pues de hacerlo hay una amenaza real e inminente de que sus contratos no sean renovados, lo que perenniza el abuso y la precariedad laboral.

- La protección contra el despido arbitrario del artículo 27º de la Constitución se torna ilusoria porque la norma impugnada, en su artículo 10.f, dispone que el contrato CAS se extingue por la resolución arbitraria e injustificada, lo que inhibirá a los trabajadores de dicho régimen de reclamar ante el temor de ser despedidos de modo discrecional, sin que se pueda compensar el perjuicio de los trabajadores.

- La Ley N.º 29849 desconoce el principio de primacía de la realidad, pues a pesar de que los trabajadores CAS son trabajadores que están en una relación laboral, les configura un estatus distinto acercándolos a los contratos de servicios no personales de locación de servicios, disponiéndose, además, que sus remuneraciones son rentas de cuarta categoría, de modo que se advierte que el legislador ha tratado de limitar u obstaculizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores CAS con más de 15 años de servicios al Estado (que antes estuvieron como servicios no personales o locación de servicios).

Asimismo, el demandante plantea que los fundamentos de la sentencia del Expediente N.º 00002-2010-PI/TC no son aplicables al nuevo régimen CAS, pues en aquella se recurrió a una sentencia interpretativa.

De otro lado, destaca que la normativa original del Decreto Legislativo N.º 1057 es distinta luego de las modificaciones de la Ley N.º 29849 y no puede considerarse constitucional esta última norma por el solo hecho de que la anterior fue declarada constitucional. Una de tales exigencias es que se fije un límite para la contratación de trabajadores CAS, lo que no ha ocurrido y lo que ha dado lugar a que, para octubre del 2011, existan 188,393 trabajadores CAS, lo que representa el 15% de los servidores públicos.

Esgrime que no puede pretenderse que el Tribunal Constitucional declare constitucional esta norma por razones de seguridad jurídica, pues de expulsarse la Ley N.º 29849 del ordenamiento jurídico, quedaría vigente el Decreto Legislativo N.º 1057 original, sin las modificaciones; para ello bastaría que el Tribunal Constitucional expresamente restituya el texto original del Decreto Legislativo N.º 1057.

Esgrime que también cabe que el Tribunal Constitucional declare en el fallo un estado de cosas inconstitucional, ante el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del Expediente N.º 00002-2010-PI/TC, en el extremo de fijar límites para la contratación en la modalidad CAS, lo que perjudica a un sinnúmero de trabajadores. Además, afirma que la no renovación de los contratos CAS, que son verdaderos contratos de trabajo, no son sino despidos arbitrarios sistemáticos y masivos.

§2. Argumentos de la contestación de la demanda

El Congreso de la República contesta la demanda por intermedio de su apoderado, solicitando que la demanda sea declarada infundada, por las razones que sucintamente se exponen a continuación.

a. Sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad ante la ley

En primer término, refiere que los derechos otorgados por la norma impugnada no son expectaticios o ilusorios, porque su otorgamiento implica un gasto que el Estado debe asumir y está legalmente facultado a ejecutar, de conformidad con la Ley N.º 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; con la Ley N.º 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público; y con la Constitución. La norma impugnada entró en vigencia el año 2012, cuando la Ley de Presupuesto para el sector público de ese año ya había sido aprobada y estaba en vigencia. Que la Disposición Final Tercera de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012 establece que las demandas adicionales de gasto no previstas en la ley de presupuesto deben ser cubiertas por la entidad correspondiente, en forma progresiva, tomando en cuenta el grado de prioridad en su ejecución y sujetándose estrictamente a los créditos presupuestarios aprobados en su respectivo presupuesto. Que por ello, los derechos de contenido patrimonial otorgados a los contratados bajo el régimen CAS se financian con cargo al presupuesto de cada entidad.

De otro lado, precisa antes que entre en vigencia la norma objeto de control, ya se había dispuesto que los contratados bajo el régimen CAS percibieran una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida, conforme lo prescribía la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, el artículo 2º del Decreto de Urgencia N.º 057-2009 y la Octogésima Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012.

b. Sobre la supuesta vulneración del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación

La demanda cuestiona la “vocación de permanencia” de un régimen laboral en el que no existe la posibilidad que la relación laboral se convierta en una de duración indeterminada, a diferencia de lo que sucede con los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N.º 276 y 728. Esto es, se impugna el artículo 5º del Decreto Legislativo N.º 1057 que establece que el contrato CAS es a plazo determinado y es renovable; sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad de esta norma en la sentencia recaída en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC (fojas 5 de la resolución de aclaración). No obstante la constitucionalidad del régimen CAS, al demandarse la inconstitucionalidad de la Ley N.º 29849, se termina cuestionando su carácter transitorio.

De otro lado, afirma que el 4 de enero de 2013 el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley que propone la Ley del Servicio Civil, de manera que se está avanzando hacia la eliminación progresiva del denominado Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, conforme a lo establecido en la Ley N.º 29849.

c. Sobre la supuesta vulneración del artículo 22º de la Constitución, en el que se reconoce que el trabajo es un medio de realización de la persona

Refiere que no es posible sostener que la ley impugnada otorga derechos “inciertos” a los contratados bajo el denominado régimen CAS, al establecer que los mismos se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego, pues de acuerdo con la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto, el Estado tiene el deber y la posibilidad de asumir y ejecutar el gasto generado por la disposición impugnada. Además, el gasto que ha sido generado, lo ha sido de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes.

d. Sobre la supuesta vulneración del artículo 24º de la Constitución, en el que se establece que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente

Alega que se considera erróneamente que se vulnera el derecho a una remuneración equitativa, por la existencia de un riesgo en cuanto a su pago, aunque el contenido de tal derecho está referido al monto de la remuneración que se percibe, cuando las modificaciones introducidas por el artículo 6º de la Ley N.º 29849 al Decreto Legislativo N.º 1057 no atentan contra el derecho a una remuneración equitativa y suficiente, pues ha generado un gasto de conformidad con disposiciones constitucionales pertinentes, que el Estado debe asumir y debe estar facultado legalmente a ejecutar, pero no establece montos remunerativos que puedan ser calificados de inequitativos o insuficientes.

e. Sobre la supuesta vulneración del artículo 23º de la Constitución, en el que se establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos laborales

Nuevamente se cuestiona el artículo 5º del Decreto Legislativo N.º 1057, que establece que el CAS se celebra a plazo determinado y es renovable, cuando el Tribunal Constitucional ya ha determinado su constitucionalidad.

En relación al derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, afirma que éste es un derecho de configuración legal cuyo contenido puede ser desarrollado desde dos perspectivas; una sustantiva y otra procesal, sea que se trate de evitar o impedir el despido o reparar patrimonialmente las consecuencias de tal despido en el primer caso o se trate de restituir al trabajador en su centro de trabajo, en el segundo.

Respecto del CAS aduce que se trata de un supuesto de protección reparadora desde una perspectiva sustantiva, pues la protección adecuada está encaminada a reparar las consecuencias del despido arbitrario, conforme lo establece el artículo 10º del Decreto Legislativo N.º 1057. Este supuesto de protección reparadora también estuvo contemplado en el artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1057. Asimismo, dicho régimen de protección reparadora ha sido validado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 03818-2009-PA/TC.

Así, en caso de la resolución unilateral injustificada del contrato por parte de la entidad contratante, se debe entregar automáticamente una indemnización al trabajador, sin imponerle la carga de iniciar un proceso judicial para solicitarla. Por ello, no es posible sostener que la disposición impugnada es inconstitucional.

Sobre la afirmación de que los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Decreto Legislativo N.º 1057 original no son aplicables al nuevo régimen CAS de la Ley N.º 29849, expresa que cuando el Tribunal Constitucional sostuvo que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es un sistema de contratación laboral independiente:

a. Ya estaba establecido un procedimiento de contratación que implicaba que el ingreso al régimen CAS era por concurso público, similar al establecido al regulado en el Decreto Legislativo N.º 276.

b. Ya se encontraba establecido un requisito para la celebración del denominado CAS, que implicaba la existencia de plazas previamente presupuestadas, como ocurre con los regímenes regulados en los Decretos Legislativos N.º^s 276 y 728.

c. Ya tenía establecidas [sus propias] reglas de contratación, así como de protección sustantiva reparadora.

d. Ya existía la subordinación en la relación laboral de dicho régimen.

De manera que pese a modificaciones introducidas por la Ley N.º 29849 al régimen laboral especial del Decreto Legislativo N.º 1057, éste continúa teniendo sus propias reglas de contratación, diferentes a las de los otros regímenes laborales enunciados precedentemente, por lo que sigue siendo válido lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que aquel no es un régimen complementario de los anteriores, por lo que no resulta necesario ni pertinente que se aplique el test de igualdad.

En relación al pedido de que se dicte una sentencia interpretativa, refiere que dado que se ha solicitado que la Ley N.º 29849 se expulse de ordenamiento jurídico, la sentencia a emitir sería una de simple anulación, por lo que lo expuesto en aquella no tendría el efecto solicitado.

Finalmente, sobre la necesidad de que el Tribunal Constitucional declare un estado de cosas inconstitucional, considera que no es posible sostener que el régimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057 ha contribuido a que dicho estado de cosas se configure en el empleo público; por el contrario, dicho régimen ha coadyuvado a garantizar los derechos laborales consagrados en la Constitución.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. El colegio profesional demandante cuestiona la constitucionalidad de la Ley N.º 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N.º 1057 y otorga derechos laborales. No se cuestiona dispositivo alguno en particular sino que se hace un cuestionamiento de la ley en general, basándose en las supuestas consecuencias que se derivarían de su aplicación y que, como consecuencia de ello, se afectarían diversas disposiciones constitucionales.

§2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación al Contrato Administrativo de Servicios – CAS

2. El Tribunal Constitucional, al emitir sentencia en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC, expuso los criterios que se detallan a continuación:

- El CAS, regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, contiene disposiciones que hacen dudar que legisle un contrato administrativo, al regular aspectos como el horario de trabajo, el descanso semanal y anual, así como las contribuciones al sistema de ESSALUD (fojas 18); por ello se concluye que es un contrato de trabajo (fojas 19).

- El CAS no es un régimen laboral complementario de los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N.º 276 y 728; sino uno independiente (fojas 31), desechando la posibilidad de que pueda ser equiparado con el último de los regímenes citados (fojas 32); por ello no se aplicó el test de igualdad (fojas 33).

- El CAS surge en sustitución del sistema civil de contratación denominado de locación de servicios o de servicios no personales; de modo que se puede recurrir a este sistema cuando se contrate a personal que no realice labores que requieran vínculo laboral (fojas 36).

- Los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N.º 276 y 728, en algunos casos protegen mejor los derechos fundamentales de los trabajadores sujetos a aquellos, respecto de los reconocidos por el CAS; sin embargo, los contratos CAS protegen mejor los derechos de los trabajadores, respecto de quienes se encontraban en un régimen de servicios no personales (fojas 38).

- La constitucionalidad del CAS no se determina por comparación con otros regímenes laborales, sino desde su concordancia con la Constitución (fojas 39). Por ello, corresponde a la autoridad administrativa dictar la regulación necesaria para la protección de los derechos laborales establecidos en la Constitución, en cualquier régimen laboral, incluído el CAS (fojas 43).

- A partir de dicha sentencia, el artículo 1º del CAS debe ser interpretado como un régimen especial de contratación laboral para el sector público, el cual es compatible con el marco constitucional.

3. Estos criterios han sido implícitamente reiterados por el Tribunal Constitucional, cuando en el Exp. N.º 00035-2009-PI/TC desestimó realizar un nuevo análisis de las disposiciones demandadas como inconstitucionales en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC, dado que dicho extremo fue declarado improcedente. Por ello, cabe tener presentes estos criterios, dado que en su momento justificaron la declaración de que el CAS es constitucional, por lo que su existencia, aplicación y vigencia es acorde con el ordenamiento constitucional.

4. Al haber sido modificado el Decreto Legislativo N.º 1057 por la Ley N.º 29849, conviene analizar si tales modificaciones son conformes a la Constitución o no, dentro del marco de los criterios antes expuestos, dado que la constitucionalidad confirmada por el Tribunal Constitucional del CAS –en tanto régimen laboral–, solo variaría si las disposiciones modificatorias introducidas son contrarias al texto de la Norma Fundamental.

§3. Contenido de la norma impugnada, la Ley N.º 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales

5. De la revisión de la Ley N.º 29849, se aprecia que el artículo 1º de la norma establece la eliminación progresiva del CAS y el artículo 2º modifica dos disposiciones del Decreto Legislativo N.º 1057; se trata de los artículos 3º y 6º, el primero de los cuales define al CAS y establece su carácter transitorio, mientras que en el artículo 6º se detallan los derechos que se otorgan a los trabajadores del CAS.

El artículo 3º, por su parte, incorpora los artículos 8º a 12º al Decreto Legislativo N.º 1057, regulando el acceso por concurso público, las obligaciones y responsabilidades administrativas de los trabajadores contratados vía CAS, la extinción del contrato de trabajo, las boletas de pago y el régimen tributario; mientras que el artículo 4º establece la necesidad y plazo de la reglamentación de la Ley N.º 29849.

En las disposiciones complementarias finales se legisla la contratación de personal directivo; la necesidad de que los gastos correspondientes al CAS así como los correspondientes a los derechos garantizados se encuentren presupuestados; y que la aplicación de dicha norma sea financiada por los pliegos presupuestales de cada entidad, en especial la relativa a los derechos otorgados por el artículo 6º modificado del Decreto Legislativo N.º 1057 (Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales de la Ley N.º 29849, respectivamente).

Finalmente, las dos disposiciones complementarias transitorias establecen, la primera, que la eliminación del régimen de CAS se producirá gradualmente a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil, debiendo establecer las leyes de presupuesto los porcentajes de ingreso al mismo; y, la segunda, que el CAS es una modalidad especial de contratación privada del Estado y que no se consideran servicios personales para efectos de las medidas de austeridad contenidas en las leyes de presupuesto, pues se sujetan a las reglas que regulan el CAS.

6. De manera que el CAS ha sido modificado en dos extremos trascendentales; el primero destaca su carácter transitorio como régimen laboral, mientras que el segundo incide en el financiamiento de los derechos laborales otorgados a los trabajadores contratados bajo sus reglas. Por ello, corresponde que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el particular.

§4. La transitoriedad del régimen regulado por el Contrato Administrativo de Servicios

7. En la sentencia dictada en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional dejó sentado que la creación de un nuevo régimen laboral era constitucional (fojas 31), de modo que la creación del CAS era conforme con la Constitución, con lo que legislar en relación a su temporalidad en modo alguno puede ser considerado como inconstitucional, dado que ello se encuentra en el margen discrecional de la actuación del legislador positivo.

8. No obstante ello, llama la atención que en un primer momento, esto es, cuando se promulgó el Decreto Legislativo N.º 1057, las demandas que se interpusieron lo fueron cuestionando su constitucionalidad; sin embargo, ahora se cuestiona la duración que debe tener el régimen laboral regido por aquel, dado que en dos disposiciones de la Ley N.º 29849 se ha puesto énfasis en la temporalidad de dicho régimen.

En ese sentido, cabe recordar que el artículo 3º del Decreto Legislativo N.º 1057, modificado por la Ley N.º 29849 establece, in fine, que el CAS es transitorio, mientras que en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N.º 29849 expone que la eliminación del régimen laboral del CAS se producirá de manera gradual a partir del 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil.

9. Así las cosas, se advierte que el cuestionamiento hecho por los demandantes respecto de la modificación introducida por la Ley N.º 29849 en el Decreto Legislativo N.º 1057, no es con ocasión del contenido de aquella, sino por la mera existencia, ahora transitoria, del régimen del CAS.

10. Independientemente de las intenciones de los demandantes, el Tribunal Constitucional advierte que en la Constitución no existe un límite o prohibición a la creación de un régimen laboral de naturaleza permanente o temporal, a condición de que respete y proteja los derechos fundamentales de los trabajadores. Esto puede derivar en una omisión legislativa si –como se ha ordenado en la norma impugnada– se omite crear el nuevo Régimen del Servicio Civil a que se ha hecho referencia, como parte del proceso de eliminación progresivo del régimen CAS; se omite establecer el procedimiento para el traslado de un régimen a otro; o si no se precisa el tiempo que debe durar el proceso de adecuación o incorporación.

11. Sobre el particular, tanto las previsiones de la creación normativa del régimen, el establecimiento de porcentajes en la ley de presupuesto y la duración del proceso de adecuación al nuevo régimen por crearse, son de responsabilidad del Congreso de la República, a quien corresponde aprobar la legislación pertinente para tal efecto.

12. En esa misma línea argumentativa, los demandantes han pretendido sostener que de declararse la inconstitucionalidad de la Ley N.º 29849, las normas a su vez derogadas por aquella recuperarían su vigencia, desconociendo los efectos derivados de la promulgación de una ley, consagrados en el artículo 103º de la Constitución, que establece que “(…)La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley (…)”, así como lo expuesto por el artículo 83º del Código Procesal Constitucional, que en su parte final regula que “(…) Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”.

§5. La provisión de recursos para el pago de los derechos derivados de la Contratación Administrativa de Servicios regulados por el Decreto Legislativo N.º 1057, modificado por la Ley N.º 29849

13. La parte demandante argumenta, in extenso, que los derechos laborales reconocidos en la Constitución y que corresponden ser otorgados a los trabajadores del CAS conforme al artículo 6º modificado del Decreto Legislativo N.º 1057, van a ser vulnerados, en la medida en que la provisión y pago de dichos recursos deben ser asumidos por cada entidad con cargo a sus propios recursos.

14. En principio, no basta alegar el desfinanciamiento del sistema laboral o la falta de provisión para declarar la inconstitucionalidad de una norma, sino acreditar si ello ha ocurrido efectivamente, generando situaciones que son contrarias a lo dispuesto en la Carta Fundamental. Sin embargo, no se advierte en abstracto que el artículo 6º modificado del Decreto Legislativo N.º 1057 adolezca de vicios que acarreen su inconstitucionalidad.

15. El problema se presenta, a decir de los demandantes, en la provisión de los fondos para garantizar o permitir el acceso o goce de tales derechos, situación que queda librada a los recursos presupuestarios de cada entidad. Por ello, para este Colegiado estamos frente a una afirmación hecha por los demandantes carente de sustento alguno que acredite la vulneración efectiva de los derechos laborales de los trabajadores del CAS, dado que no se advierte ningún documento en el expediente que permita concluir que ello efectivamente ocurra.

Sin embargo, de presentarse un problema de esta naturaleza, se producirían hechos que motivarían la interposición de procesos de tutela de derechos y no frente a un supuesto de inconstitucionalidad; lo contrario sería suponer que la disposición del CAS que establece los derechos de los trabajadores contratados bajo dicha modalidad, es inconstitucional justamente por legislar sobre el particular, dentro de los parámetros que establece la Constitución, cuando el problema no está –según el razonamiento de los demandantes–, en el otorgamiento de los derechos, sino en la provisión económica que asegure el goce de los mismos.

16. Además, la previsión establecida en la Ley N.º 29849, en el sentido de que la aplicación de dicha disposición se financia con cargo al presupuesto institucional, no hace inviable la contratación en dicha modalidad, sino que establece la obligación de todos los titulares de pliego presupuestal de contratar personal cuyas remuneraciones y derechos laborales sean efectivamente cubiertos con los recursos presupuestarios previstos para cada institución.

Se trata pues de un límite establecido para proteger el acceso y goce de tales derechos, a fin de que las entidades del sector público que pretendan contratar trabajadores en la modalidad del CAS, no lo hagan indiscriminadamente, sino previo análisis de si cuentan con los fondos para cubrir y pagar los costos generados como consecuencia de la relación laboral enmarcada en el CAS.

17. Por las mismas razones, no es posible determinar la existencia de un estado de cosas inconstitucional como reclama la parte demandante, dado que ello ocurre cuando se determina una conducta permanente y reiterada en la vulneración de determinados derechos fundamentales, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, toda vez que solo se cuenta con el mero dicho de los demandantes, sin ningún sustento documental o fáctico que permita verificar su afirmación.

§4. La omisión legislativa derivada de la legislación dictada por el Congreso de la República, al modificar el Decreto Legislativo N.º 1057 a través de la Ley 29849

18. La interpretación conjunta de las modificaciones introducidas por la Ley N.º 29849 al Decreto Legislativo N.º 1057, evidencia la existencia de dos disposiciones que establecen obligaciones para el Congreso de la República y que a la fecha no han sido ejecutadas. Nos referimos al artículo 3º in fine, del Decreto Legislativo N.º 1057 modificado por la Ley N.º 29849, así como a la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la citada ley, conforme a las cuales se tiene que el régimen del CAS es de naturaleza transitoria, por lo que su eliminación será gradual a partir del año 2013 cuando se implemente el nuevo Régimen del Servicio Civil; en ese sentido, corresponde que las leyes de presupuesto del sector público establezcan los porcentajes de personal que ingrese anualmente al nuevo régimen.

19. Se tiene entonces que todo el proceso de eliminación del Régimen del CAS está supeditado al dictado de la legislación que –a pesar de lo previsto en las disposiciones acotadas y a que nos encontramos en el año 2013–, aún no se han emitido; al respecto, no se advierte que el Congreso de la República haya legislado en relación al nuevo Régimen del Servicio Civil, por lo que la calificación que se ha hecho del CAS como un régimen “transitorio” es poco más que lírica, dado que el régimen que lo debe reemplazar o asumir, es jurídicamente inexistente. Poco importa si la Ley N.º 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, ha regulado el porcentaje de trabajadores del régimen del CAS que pueden trasladarse al nuevo Régimen del Servicio Civil, pues no pueden ingresar a un régimen laboral que aún no ha sido creado.

20. Se advierte, en consecuencia, que el Congreso de la República ha incurrido en “ocio legislativo”, al incumplir los plazos para emitir la legislación que se autoimpuso, pues de haberse respetado los plazos, este año no sólo existiría el nuevo Régimen del Servicio Civil, sino que se estaría implementando el proceso de ingreso al mismo, lo que a la fecha no es posible.

21. El Tribunal Constitucional, al momento de declarar la constitucionalidad del CAS, fijó su posición en términos de su constitucionalidad, teniendo como parámetro el contenido y mandatos de la Constitución; sin embargo, se advierte que la actuación del Congreso de la República, en relación al contenido de la norma impugnada, es cuando menos deficiente. No basta decretar o declarar la extinción de un régimen laboral; también resulta necesario determinar cuál va a ser el procedimiento para tal efecto, el plazo en que ello se ejecutará, así como el destino de los trabajadores de dicho régimen, cualquiera que sea el mismo, situaciones todas esas omitidas por el legislador ordinario.

Además, la creación del nuevo Régimen del Servicio Civil importa una reforma de la carrera administrativa, por lo que resulta necesario que el nuevo régimen no solo en la forma sea compatible con los presupuestos establecidos en el artículo 40º de la Constitución (ingreso, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos), sino que su regulación responda a un sistema donde prime el mérito como mecanismo de acceso y promoción, respetando los principios de igualdad e imparcialidad, y garantizando que accedan o progresen en la función pública los funcionarios más capaces.

22. Por ello, corresponde que el Tribunal Constitucional emita un recordatorio para tal efecto al Congreso de la República, dado que la omisión legislativa advertida sobre esta materia continuará en tanto no se implementen los mandatos contenidos en el Decreto Legislativo N.º 1057, modificado por la Ley N.º 29849, salvo que tales disposiciones sean derogadas o modificadas, todo lo cual cae dentro del marco de acción del Congreso de la República, en tanto órgano deliberante por excelencia en nuestro ordenamiento constitucional.

En caso de no hacerlo, esto es, de continuar la omisión legislativa, corresponderá al juez constitucional llenar dicho vacío en vía interpretativa, en tanto las normas precitadas sigan vigentes, sea caso por caso o en su conjunto, dependiendo de las circunstancias.

23. Lo expuesto en el anterior acápite no afecta, por cierto, la constitucionalidad de la norma impugnada, la que conforme a los fundamentos expuestos precedentemente, es constitucional por las razones en ellos expuesta.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos.

2. Recordar al Congreso de la República que dicte la legislación que implemente el nuevo Régimen del Servicio Civil a que hace referencia el Decreto Legislativo N.º 1057 modificado por la Ley N.º 29849, asimismo, que debe fijar el plazo durante el cual se realizará la adecuación del régimen del CAS al nuevo Régimen del Servicio Civil, debiendo adoptar las previsiones pertinentes para que las sucesivas leyes de presupuesto establezcan el porcentaje de trabajadores que irán progresivamente incorporándose desde el CAS al nuevo Régimen del Servicio Civil.