EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, que luego devino la posición minoritaria; el voto del magistrado Mesía Ramírez, posición a la que se suma el voto del magistrado Calle Hayen, llamado a dirimir; y el voto finalmente dirimente del magistrado Álvarez Miranda; votos, todos, que se agregan a los autos.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacinto Filomeno León Aguirre contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 403, su fecha 29 de febrero de 2012, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de mayo de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huaura, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario de que ha sido objeto, y que, por consiguiente, se lo reponga en su puesto de trabajo y se le abone las remuneraciones dejadas de percibir, más las costas y costos procesales. Manifiesta que se desempeñó como obrero de limpieza pública desde el 1 de agosto del 2007 hasta el 31 de marzo del 2011; y que trabajó con un contrato de locación de servicios hasta el 31 de diciembre del 2008 y a partir del mes de enero del 2009 ha continuado trabajando sin contrato, en labores de naturaleza permanente, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad tiene un contrato de duración indeterminada.

El Procurador Público Municipal contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, expresando que el demandante no ha trabajado de manera continua para su representada y que no fue despedido, sino que la extinción de su relación laboral se produjo de manera automática cuando venció su último contrato administrativo de servicios.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Huaura, con fecha 12 de octubre del 2011, declaró infundada la demanda, por estimar que la desnaturalización de los contratos de servicios no personales suscritos por el demandante ha quedado novada con la suscripción de los contratos administrativos de servicios, y que en el periodo del mes de enero a marzo del 2011 el demandante no superó el periodo de prueba, por lo que no tenía protección contra el despido arbitrario.

La Sala Superior competente confirmó la apelada, por considerar que pese a que el demandante continuó laborando después que venciera el último contrato administrativo de servicios, no resulta aplicable el régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N.º 728.

FUNDAMENTOS

§. Procedencia de la demanda

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando, porque habría sido objeto de un despido incausado. Se alega que el demandante tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado por haber desempeñado labores de naturaleza permanente.

2. Por su parte, la parte emplazada manifiesta que el demandante no fue despedido, sino que su relación laboral se extinguió por vencimiento de contrato.

3. Considerando los argumentos expuestos por las partes y conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC 00206-2005-PA/TC, en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario o nulo.

Análisis del caso concreto

4. Para resolver la controversia planteada conviene recordar que en las SSTC 00002 2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la RTC 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido arbitrario, previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, guarda conformidad con el artículo 27º de la Constitución.

Consecuentemente, en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios los contratos civiles que suscribió el demandante se desnaturalizaron, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional.

5. Por otro lado, con los contratos administrativos de servicios, que obran a fojas 301, 303, 305, 307, 309, 311, 315, 318, 321, 324, 327, 330, 333 y 336, queda demostrado que el demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado, que debió culminar al vencerse el plazo del último contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 31 de diciembre de 2010.

Sin embargo, de autos se desprende que ello no habría sucedido, por cuanto el demandante ha venido laborando después de la fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, como lo reconoce la parte emplazada en su escrito de contestación de la demanda y se corrobora con los comprobantes de pago que corren de fojas 267 a 269.

6. Así las cosas, resulta relevante destacar que el demandante laboró realizando las mismas funciones. Este hecho permite concluir que los supuestos contratos civiles, en la realidad de los hechos, encubrieron una relación de naturaleza laboral y no civil.

Por dicha razón, este Tribunal considera que durante el periodo que el actor prestó servicios mediante contratos civiles, la entidad emplazada ha incumplido sus obligaciones como empleadora, motivo por el cual el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no percibidos, ya que ello no puede dilucidarse mediante el presente proceso.

Esta cuestión resulta relevante para concluir que los contratos civiles encubrieron un contrato de trabajo sujeto al régimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, pues en el presente caso existe continuidad en la prestación del trabajo desempeñado por el demandante, que la Municipalidad demandada pretendió encubrir mediante contratos civiles.

Por ello, este Tribunal estima que en el presente caso el contrato administrativo de servicios del demandante se prorrogó en forma automática, conforme a lo señalado por el artículo 5.2º del Decreto Supremo 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo 065-2011-PCM, razón por la cual, al haberse terminado su relación laboral sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, el demandante tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el numeral 13.3 del citado decreto.

7. Al respecto, cabe reconocer que a la fecha de interposición de la demanda, las consecuencias de este hecho (trabajar después de la fecha vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se encontraban previstas en el Decreto Legislativo N.º 1057, ni en el Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, es decir, que existía una laguna normativa; sin embargo, a la fecha de emisión de la sentencia de autos, dicho supuesto se encuentra regulado en el artículo 5.2 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo N.° 065-2011-PCM.

8. Finalmente, resulta pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7º del Decreto Legislativo N.º 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacinto Filomeno León Aguirre contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 403, su fecha 29 de febrero de 2012, que declaró infundada la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

ANTECEDENTES

FUNDAMENTOS

§. Procedencia de la demanda

2. Por su parte, la parte emplazada manifiesta que el demandante no fue despedido, sino que su relación laboral se extinguió por vencimiento de contrato.

3. Considerando los argumentos expuestos por las partes y conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC 00206-2005-PA/TC, considero que en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario o nulo.

Análisis del caso concreto

Por dicha razón, considero que durante el periodo que el actor prestó servicios mediante contratos civiles, la entidad emplazada ha incumplido sus obligaciones como empleadora, motivo por el cual el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no percibidos, ya que ello no puede dilucidarse mediante el presente proceso.

Por ello, estimo que en el presente caso el contrato administrativo de servicios del demandante se prorrogó en forma automática, conforme a lo señalado por el artículo 5.2º del Decreto Supremo 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo 065-2011-PCM, razón por la cual, al haberse terminado su relación laboral sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, el demandante tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el numeral 13.3 del citado decreto.

8. Finalmente, considero pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7º del Decreto Legislativo N.º 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM.

Por estas razones mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados.

Sr.

MESÍA RAMÍREZ

EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Puesto los autos a mi despacho para dirimir la discordia surgida; por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, parágrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 11 y 11-A de su Reglamento Normativo, procedo a emitir el siguiente voto:

Que compartiendo integrante con los fundamentos expuestos en el voto emitido por el magistrado Mesía Ramírez, al cual me aúno y hago míos, mi voto también es porque se declare INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados.

Sr.

CALLE HAYEN

EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Llamado por ley a dirimir la discordia surgida en autos, me adhiero al voto del magistrado Mesía Ramírez, pues conforme lo justifica, también considero que la demanda de amparo debe ser declarada INFUNDADA.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por la opinión expresada por mis colegas magistrados, considero que la demanda de autos debe ser declarada FUNDADA. Los argumentos que respaldan mi posición son los siguientes:

Sobre la regla de “prórroga automática”

1. La opinión del voto singular sostiene que no corresponde la reposición laboral, porque el encubrimiento de la relación de trabajo el demandante mediante un contrato de naturaleza civil no supone una afectación a sus derechos fundamentales, sino que constituye en realidad una falta administrativa de la entidad empleadora que es necesario determinar y sancionar. Estima que los contratos civiles celebrados de ningún modo pueden desnaturalizarse en una relación de trabajo a plazo indeterminado, puesto que se ha comprobado que el demandante se desempeñó “antes” mediante un contrato administrativo de servicios (en adelante, CAS). En todo caso, se expresa, se deberá presumir que dicho CAS se prorrogó automáticamente por igual tiempo al estipulado en los contratos civiles simulados y que su culminación se dio por decisión unilateral de la emplazada.

2. Al respecto, sobre la aplicación de la regla de la “prórroga automática” del CAS, debo reiterar mi plena disconformidad por su clara incompatibilidad con el marco laboral de nuestra Constitución (preferencia de la contratación laboral indefinida) y con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional sobre protección del derecho al trabajo, tal como lo he expresado en pronunciamientos anteriores (por todas, cfr. mi voto singular en la STC 02695-2011-PA), argumentos in extenso a los cuales me remito. En el presente caso sólo señalaré que, en resumen, concluí que la regla denominada “prórroga automática” del CAS presentaba serios vicios de forma y de fondo que no ameritaba su aplicación en ningún supuesto.

3. En cuanto a los vicios de forma, se dijo que, a pesar que la regla de la prórroga automática ha sido incorporada recientemente en el Reglamento del Decreto Legislativo 1057, observé que, aun así, adolece de nulidad jurídica. En principio, porque la citada regla no desarrolla ningún extremo de la ley objeto de reglamentación (Decreto Legislativo 1057); por el contrario, excede sus alcances al establecer consecuencias jurídicas (prórroga automática) a un estado de cosas no regulado por él (existencia de trabajadores con CAS vencidos). Y, sobre todo, porque la referida regla restringe mediante una norma de nivel reglamentario el ejercicio de un derecho de nivel constitucional, como es el caso del derecho al trabajo en su manifestación concreta de una protección adecuada contra el despido arbitrario. Esto último, como consecuencia de hacerse “reingresar” al trabajador sin contrato al régimen del CAS que es un régimen “especial” y de contratación “temporal”, cuando estos hechos irregulares son subsumibles en el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR que regula la presunción legal de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Sobre los vicios de fondo, se indicó, entre otras cuestiones, que al hacerse “reingresar” al trabajador al régimen del CAS, se le aplicaba las restricciones laborales propias de este régimen, cuando, en estricto, son trabajadores sin contrato a los que, técnicamente, les es aplicable el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR (sin perjuicio, por supuesto, de observar la normativa laboral de cada entidad estatal). Asimismo, como efecto de esto, se observó que la aplicación de la prórroga automática fragmentaba a los trabajadores sin contrato en dos grupos según el criterio del pasado laboral. A unos les otorga una protección disminuida contra el despido arbitrario (indemnización por un máximo de dos contraprestaciones dejadas de percibir) y a otros les otorga la protección restitutoria (reposición en el puesto de trabajo), dependiendo de si el trabajador tiene o no pasado laboral de CAS, respectivamente.

4. Ahora, en la medida en que en el presente caso no se trata, en stricto sensu, de una prórroga automática del CAS vencido para trabajadores sin contrato, sino más DE bien una prórroga automática creada jurisprudencialmente para trabajadores con contratos civiles simulados; debo decir que los argumentos sobre los vicios de fondo, supra esgrimidos, son en esencia trasladables. Así, primero, la creación de una regla de prórroga automática para trabajadores con contratos simulados es problemática, porque ya existe una regulación al respecto. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR expresamente señala que “En toda prestación de trabajo personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (cursivas y subrayados agregados), artículo que es de aplicación reiterada por el Tribunal Constitucional para resolver este tipo de casos genéricos de encubrimiento de una relación de trabajo. Por ello, no resulta comprensible que no obstante concurrir esta presunción de orden pro operario, se opte por crear una regla nueva de “reingreso” al régimen del CAS y, peor aún, consecuentemente restrictiva de derechos. Y, segundo, se discrimina a los trabajadores con contratos civiles simulados nuevamente según el criterio del pasado laboral, cuando los trabajadores con contratos simulados, con o sin pasado de un CAS, están en la misma situación jurídica de vulneración de sus derechos al trabajo. Efectivamente, ambos no pertenecen al régimen del CAS y ambos están sujetos a un ilícito de fraude a la ley laboral.

5. Adicionalmente, es de resaltar que la regla de la “prórroga automática” es contradictoria, incluso, con la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de CAS. En efecto, si este máximo órgano ha declarado en su STC 00002-2010-PI (y su resolución de aclaración) que el régimen del CAS es un régimen de trabajo y, además es “especial”, o sea, de aplicación limitada y restringida sólo a un grupo de trabajadores del sector público; resulta inconsistente aceptar que siendo “especial” se aplique supletoriamente, como fórmula general, ante cualquier contratación fraudulenta de todo el personal que en algún momento suscribieron un CAS. Más aún si es que el propio legislador ha declarado recientemente que el régimen del CAS es actualmente “transitorio”, de conformidad con lo estipulado en la Ley Nº 29849 (Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales). Si esta es la lógica, es decir la transitoriedad del régimen del CAS hasta su completa eliminación, contradictoriamente entonces se estaría convirtiendo a este régimen en uno nuevo de carácter “general” y equiparable a los regímenes de los Decretos Legislativos N^os 276 y 728.

Consecuentemente, por las razones expuestas, considero que la legislación aplicable no es el Decreto Legislativo 1057 ni su reglamento, sino la normatividad laboral general de la actividad privada sobre los casos genéricos de una contratación simulada que pretenda encubrir una relación de trabajo.

Análisis del caso concreto

6. En ese sentido, con el Informe de Actividades de los meses de enero, febrero y marzo del 2011 (fojas 231 a 233), con las boletas de pago de los años 2007 a 2011 (fojas 234 a 269), con el Informe N.º 791-2011-OI/MPH (fojas 291) del 5 de julio de 2011 sobre el récord laboral del accionante, emitido por la Oficina de Logística de la emplazada, y con los CAS de julio de 2008 a diciembre de 2010 (fojas 301 a 336), se verifica que el demandante ha venido prestando servicios desde agosto del 2007 hasta el 31 de marzo de 2011, siendo su último periodo de contratación en el cargo de obrero de limpieza pública desde el 1 de enero al 31 de marzo de 2011, en la modalidad de servicios no personales. Teniendo como premisa que el antiguo CAS suscrito por el demandante culminó por vencimiento de su plazo (31 de diciembre de 2010, fojas 336) y que, por ende, ya no pertenece a él; corresponde señalar que en vista de que en este último periodo de contratación el demandante ha realizado labores en una actividad principal de la entidad (obrero de limpieza pública) en forma subordinada y permanente, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad (artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR), en virtud del cual debe preferirse la existencia de una relación de naturaleza laboral y no civil, en caso de discordancia entre lo que fluye de los documentos y lo que sucede en la realidad; por lo que, siendo este el caso, la emplazada al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique su decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, frente a lo cual corresponde estimar la demanda.

7. En cuanto al pago de remuneraciones dejadas de percibir, debe declararse improcedente, dado su carácter indemnizatorio. Finalmente, en la medida en que en este caso se ha acreditado que se vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, ordenar a la emplazada que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia.

En ese sentido, por las consideraciones expuestas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo; en consecuencia, debe declararse nulo el despido y ordenarse a la emplazada que cumpla con reponer a don Jacinto Filomeno León Aguirre como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22º y 59º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. Así también opino por declarar IMPROCEDENTE el pago de remuneraciones dejadas de percibir.

Sr.

BEAUMONT CALLIRGOS

EXP. N.° 01756-2012-PA/TC

HUAURA

JACINTO FILOMENO

LEÓN AGUIRRE

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Con el debido respeto por la opinión expresada por mis colegas, considero que la demanda de autos debe ser declarada FUNDADA. Los argumentos que respaldan mi posición son los siguientes:

1. Es importante destacar que lo expresado en el presente voto se circunscribe a la denominada “regla jurisprudencial” de presunción de prórroga automática del contrato administrativo de servicios (CAS) vencido aplicado a los casos de trabajadores que continúen laborando en la respectiva institución. Dicha regla, cabe precisar, no se encuentra normada en el Decreto Legislativo 1057 (que regula el régimen especial del CAS) y tampoco ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC (publicada el 15 de noviembre de 2010) que confirmó la constitucionalidad del referido decreto.

2. La posición que aquí expreso no se ve alterada por la reciente expedición de la norma reglamentaria, Decreto Supremo 065-2011-PCM, publicado el 27 de julio del 2011 en el diario oficial El Peruano, que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo 1057 y que introduce en su artículo 5 la presunción de la prórroga automática del CAS vencido.

Estimo que la citada modificatoria es inválida. Primero, porque, conforme lo exigen los parágrafos a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Fundamental y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales sólo pueden limitarse, restringirse o intervenirse por ley (Cfr. STC 02235-2004-AA/TC, Fundamentos Jurídicos 3, 4 y 6) y no por normas reglamentarias; y, más aun, dicha ley debe superar exigencias de proporcionalidad y razonabilidad. Y segundo, porque la modificatoria reglamentaria en mención no desarrolla ningún extremo del Decreto Legislativo 1057, sino que, por el contrario, excede sus alcances al establecer consecuencias jurídicas respecto de un estado de cosas (trabajadores con CAS vencidos) no regulado en dicho decreto. Es consabido que las normas reglamentarias tienen un alcance limitado por la ley, pues es ésta la que establece y orienta su marco de actuación. Un reglamento no puede reemplazar la voluntad de la ley. Si el órgano que ha legislado el CAS no ha evidenciado expresamente los supuestos de presunción de su prórroga automática en caso de vencimiento, entonces, el órgano reglamentario se encuentra impedido de expedir normas que establezcan tal presunción jurídica.

3. Aclarado lo anterior, sobre la cuestión de fondo, tenemos que en el presente caso, la resolución de mayoría declara infundada la demanda por considerar que, si bien en el periodo posterior al 31 de diciembre de 2010 el demandante laboró sin suscribir contrato, ello no implica que la relación encubierta se encuentre regulada por el régimen laboral de la actividad privada del Decreto Supremo 003-97-TR, porque antes de tal periodo la demandante había suscrito precisamente un CAS; por lo que, agregan, debe sobrentenderse que en la práctica éste se “prorrogó automáticamente”. Y siendo que el CAS se prorrogó automáticamente y que se extinguió sin una causa de extinción legal, correspondería percibir la indemnización prevista en el régimen laboral especial del Decreto Legislativo 1057.

4. Al respecto, considero que a efectos de dar respuesta a la pretensión planteada, deben examinarse dos puntos controvertidos. En primer lugar, si es constitucionalmente válida la regla jurisprudencial planteada por la mayoría sobre la presunción de “prórroga automática” de los CAS vencidos, en la hipótesis que los trabajadores continúen laborando y, con ello, la pertenencia al Decreto Legislativo 1057 (con todas sus limitaciones laborales); y en segundo lugar, de ser inaplicable la citada regla, cuál sería la protección al trabajador en el caso concreto y si corresponde o no la reposición por vulneración del derecho fundamental al trabajo.

1) Respecto de la regla jurisprudencial que establece la “presunción de prórroga automática”

5. Respecto a esta primera cuestión, considero que no existen razones que justifiquen el establecimiento y aplicación al presente caso de la denominada presunción de “prórroga automática” como medio de solución. En mi opinión, tal falta de justificación se fundamenta básicamente en tres argumentos: 1) por la ausencia de regulación en el Decreto Legislativo 1057; 2) por la interpretación extensiva de las limitaciones de derechos que ya contiene el Decreto Legislativo 1057; y 3) por la incompatibilidad de la “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo.

1.1. Ausencia de regulación en el Decreto Legislativo 1057, CAS

6. En cuanto al punto 1.1, considero que la solución planteada por la mayoría no tiene cobertura legal y además carece de suficiente motivación. En primer lugar, porque el régimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo 1057 no regula expresamente, en ningún extremo (como he adelantado en el Fundamento 2 supra), el supuesto de un trabajador que labora con un CAS vencido. En segundo lugar, porque tampoco se puede desprender una regulación implícita, toda vez que en ningún extremo del articulado del Decreto Legislativo 1057 existe alguna regla que permita u ordene a los “agentes de aplicación” tomar como verdadero o hecho cierto la existencia tácita de un CAS o, lo que es lo mismo, una “prórroga automática” del CAS. En stricto sensu, estimo que esta presunción de “prórroga automática” del CAS constituye, en la práctica, la creación ex novo de una regla jurisprudencial, la misma que, desde mi punto de vista, es innecesaria y, además, se implementa (i) sin una evaluación preliminar de la constatación de la existencia de una laguna normativa y (ii) sin examinarse si el sistema jurídico ya ofrece o no alguna consecuencia jurídica, que resulte de aplicación, para esta tipología de supuestos.

Debe resaltarse que ante la existencia de vacíos normativos en las leyes, es el legislador ordinario el órgano competente para regular tal vacío, salvo, claro está, que otra norma jurídica del sub-sistema jurídico laboral, ya haya previsto una solución válida. Si el Tribunal Constitucional crea reglas jurisprudenciales (como la existencia de una presunción de prórroga automática del CAS), pese a la presencia de otras normas del sub-sistema laboral que ya regulan ese supuesto, genera innecesariamente antinomias, es decir, contradicciones respecto de un mismo supuesto de hecho.

En efecto, la precitada regla jurisprudencial de la “presunción de prórroga automática del CAS” genera una estéril situación antinómica con el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR ––aplicable al presente caso, dado que su régimen laboral es el de la actividad privada––, el mismo que establece que en las relaciones de trabajo se presume un contrato a plazo indeterminado. Así, prevé que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” [resaltado agregado]. En ese sentido, cabe preguntarse ¿cuál sería la justificación de crear jurisprudencialmente una regla jurídica, aplicándola al caso concreto, y descartar el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, teniendo en cuenta que en ambos casos nos encontramos ante trabajadores que continuaron laborando sin suscribir contrato y fueron despedidos sin causa motivada? La respuesta es evidente. En los supuestos de vacíos legales, la jurisprudencia sólo puede generar soluciones interpretativas cuando de ninguna otra norma se desprenda la solución (discrecionalidad). En el caso del vacío normativo objeto de pronunciamiento (situación jurídico-laboral que tiene el trabajador que sigue trabajando en la respectiva institución pese al vencimiento del CAS), existe el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR que resulta de aplicación, por lo que es claro que ésta es la norma que debe emplearse, no siendo adecuada ni pertinente la creación de la denominada regla jurisprudencial de “prórroga automática del CAS”.

1.2. Interpretación extensiva injustificada de las restricciones de derechos que ya contiene el Decreto Legislativo 1057, CAS

7. En cuanto al punto 1.2, considero que la posición de la mayoría extiende las limitaciones de los derechos laborales del Decreto Legislativo 1057 a un universo de casos no regulados por ella; pues, como he referido en los párrafos anteriores, el Decreto Legislativo 1057 no se coloca en la hipótesis y, menos aún, establecen cuál es la protección de los trabajadores que laboran con CAS vencidos. En este punto, debo de precisar que en anterior oportunidad (Cfr. Voto Singular de las STC 0010-2010-PI/TC), he señalado que el régimen laboral del Decreto Legislativo 1057 puede ser constitucionalmente legítimo si se interpreta como temporalmente “provisoria” y, por lo tanto, constituye una etapa de transición hacia un reconocimiento pleno de los derechos constitucionales laborales por parte del Estado, el mismo que en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, paulatinamente deberá implementar mejores condiciones jurídicas y fácticas de trabajo propio de la dimensión prestacional o positiva de los derechos fundamentales; por lo que, las limitaciones que esta etapa de transición establece en el Decreto Legislativo 1057 a los derechos constitucionales laborales (deficiente protección contra el despido arbitrario, temporalidad indefinida del contrato laboral, obstaculización a los derechos de sindicalización, huelga, etc.) se encuentran justificadas sólo en el contexto actual; pero, de ninguna manera significa que estas limitaciones también puedan ampliarse, mediante el razonamiento analógico, a casos no previstos por el legislador ordinario. Es necesario recordar que la Constitución en su artículo 139 inciso 9) establece el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos fundamentales (Cfr. STC 02235-2004-PA/TC, fundamento 8), lo que implica que no se pueden extender las restricciones de derechos fundamentales desde aquellos supuestos regulados en la ley a aquellos supuestos no regulados en ella. Si se asume que los derechos fundamentales tienen una posición preferente en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico peruano, entonces, ante un vacío legislativo, no se pueden crear jurisprudencialmente iguales o mayores restricciones a tales derechos que las ya existentes.

Los órganos jurisdiccionales no pueden establecer mayores restricciones a los derechos fundamentales que aquellas ya establecidas en determinadas leyes. Ello se desprende del artículo 1 de la Constitución, conforme al cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y del artículo 44 del mismo cuerpo normativo que establece que “garantizar la plena vigencia de los derechos” es uno de los deberes primordiales del Estado.

De este modo, no considero justificado que se extienda el régimen especial del Decreto Legislativo 1057, CAS –mediante una denominada regla jurisprudencial de prórroga automática del CAS–, a un trabajador que seguía trabajando pese a vencimiento del CAS–, cuando en realidad correspondía aplicar, sin mayor duda, el aludido artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR.

1.3. Incompatibilidad de la regla jurisprudencial de “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo

8. En cuanto al punto 1.3., considero que la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido” no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma (Cfr. STC 0008-2005-PI/TC, fundamento 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo empleador (al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador.

Si conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en materia laboral, “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC 00016-2008-PI/TC, fundamento 11), y conforme se sostiene en doctrina laboral autorizada, el principio “pro operario” “se expresa diciendo que la norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario” [Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p.971], es absolutamente claro que la condición más favorable para el trabajador está representada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Asimismo, en la posición mayoritaria, tampoco se favorece al trabajador –cuyo CAS venció y sigue trabajando– cuando se asume que la protección contra el despido arbitrario debe ser ventilada en otra vía diferente del amparo, vía en la que se podrá hacer efectivo el cobro de la indemnización regulada en el régimen del Decreto Legislativo 1057, protección que, desde mi óptica, no le corresponde justamente porque su contrato en ese régimen ya culminó y, por tanto, ya no pertenece a él.

Por otro lado, la regla de presunción de “prórroga automática” además genera otra situación de desigualdad, pero ya no entre empleador – trabajador, sino que entre trabajador – trabajador. La aludida regla distingue implícitamente en dos grupos la problemática de los trabajadores que laboran sin suscribir contrato (por supuesto, no sujetos al régimen laboral público, cfr. STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 21). Un grupo de trabajadores sin antecedentes de un CAS y otro grupo con antecedentes de un CAS. A los primeros, el juez constitucional los repone en su puesto de trabajo por vulneración al derecho del trabajo por presumirse un contrato laboral a plazo indeterminado, mientras que al segundo grupo se presume un contrato de trabajo temporal y los redirige (indirectamente) al juez ordinario para el cobro de una reparación económica. En ambos supuestos nos encontramos ante trabajadores que no son del régimen público y, a su vez, ambos continúan como trabajadores en la Administración Pública sin suscribir contrato. La regla jurisprudencial de la “prórroga automática”, no obstante, propone una protección menor para el segundo grupo sustentado únicamente en el pasado laboral, el cual considero no es una propiedad relevante y determinante para justificar una diferenciación con el primer grupo; siendo así, en mi concepto ello es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discriminación tanto en el acceso al empleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar el citado principio de favorabilidad en materia laboral.

9. En consecuencia, por las razones expuestas, estimo que la regla jurisprudencial de presunción de la “prórroga automática” de la posición en mayoría es incompatible en el presente caso con el artículo de la Constitución que establece como prioridad del Estado el deber de protección al trabajador contra el despido arbitrario, así como los artículos 1 y 26, que reconocen principios que deben regular la relación laboral (dignidad, de favorabilidad en materia laboral e igualdad), por lo que considero que no cabe aplicarla al presente caso.

2) Respecto del nivel de protección al trabajador en el caso concreto y verificación sobre si corresponde o no la reposición por vulneración del derecho al trabajo

10. Descartada entonces la regla jurisprudencial de la mayoría, estimo que la controversia que plantea el caso no se circunscribe a verificar lo que dice o quiso decir el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento (como erróneamente creo se ha asumido), sino a verificar qué exige la Constitución y las normas laborales de desarrollo en el caso genérico de un trabajador que labore sin contrato en la Administración Pública y que es despedido arbitrariamente. Y en este nuevo enfoque, la interpretación que este Tribunal ha establecido es extensa. Por ello, respecto a la segunda cuestión sobre cuál sería la protección adecuada al trabajador y si corresponde o no su reposición, estimo que el caso de autos se encuentra subsumido en el ámbito de aplicación general de la presunción legal contenida en el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, primer párrafo, que establece, como ya se ha mencionado, que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

11. En ese sentido, con las boletas de pago de fojas 267 a 269 y el propio reconocimiento efectuado en la contestación de la demanda, se desprende que el demandante se ha desempeñado sin contrato de trabajo con posterioridad al 31 de diciembre de 2010 como obrero de limpieza pública; consecuentemente, al haber sido despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal decisión, se ha producido un despido arbitrario, frente a lo cual corresponde estimar la demanda.

En ese sentido, por las consideraciones expuestas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo, nulo el despido y se ORDENE la reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría en el plazo de dos días, más el pago de costos, e IMPROCEDENTE el pago de remuneraciones devengadas.

Asimismo, exhortar a la emplazada, y a la Administración Pública en general, a ser más diligentes y celosos en cuanto al respeto de la normativa laboral vigente y no incumplir sus obligaciones como empleador de celebrar con debida oportunidad los respectivos contratos individuales de trabajo, sea a plazo indeterminado o sujeto a modalidad conforme establezca la ley pertinente, con la finalidad de no incurrir en vulneraciones constitucionales y responsabilidades laborales, administrativas o de otra índole, en lo tocante a prórrogas fácticas o interpretables, eventualmente, que no son necesarias para la entidad o institución estatal.

Sr.

ETO CRUZ