00075-2012-AA

EXP. Nº 00075-2012-PA/TC

LA LIBERTAD

ERLINDA CONSUELO

ROJAS TAPIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de enero de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguiente sentencia con el voto en mayoría de los magistrados Urviola Hani y Calle Hayen y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, llamado a componer la discordia suscitada por el voto del magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Erlinda Consuelo Rojas Tapia contra la resolución de fojas 78, su fecha 3 de octubre de 2011, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente la solicitud de represión de actos homogéneos de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de marzo de 2011 la recurrente solicita la represión de actos lesivos homogéneos por parte de su empleadora, el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), por considerar arbitraria la decisión administrativa mediante la cual se pretende transferirla al Gobierno Regional de La Libertad, considerando que dicha decisión implica un desconocimiento de la sentencia de amparo expedida por el superior jerárquico (Resolución Nº 18, de fecha 6 de mayo de 2009, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad) en virtud de la cual, como consecuencia de declarar fundada la demanda de amparo interpuesta por la recurrente en contra de COFOPRI, se dispuso su reposición como trabajadora estable de la institución. En ese sentido, afirma que no se ha dado cumplimiento a la ordenado en dicha sentencia ya que la emplazada no ha procedido a reponerla en el mismo puesto de trabajo, habiéndole asignado el cargo de abogada de la Brigada TUPA COFOPRI, cargo que no está contemplado en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la institución y que no se encuentra en un nivel similar al cargo que ostentaba como responsable del área de saneamiento legal de la Oper La Libertad.

Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2011, el Procurador Público de COFOPRI se apersona a la instancia y solicita que se disponga la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, alegando que, según consta en el acta de reposición de fecha 02 de noviembre de 2009, se ha procedido a reincorporar a la recurrente, dándose con ello cumplimiento al mandato judicial de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Asimismo, sostiene que en la actualidad los trabajadores rurales pertenecen a la planilla del Gobierno Regional de La Libertad, de conformidad con el Decreto Supremo N.º 056-2010-PCM, de fecha 14 de mayo de 2010, que dispuso la transferencia de funciones a favor de los Gobiernos Regionales en lo que respecta a la formalización y titulación de predios rústicos, correspondiendo entonces a dichas instancias incorporar y registrar en sus planillas a los trabajadores encargados de tales funciones.

El Sexto Juzgado Civil de Trujillo, mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2011, declara fundada la solicitud de represión de actos homogéneos formulada por el recurrente, considerando que esta había sido víctima nuevamente de un despido arbitrario, constatado con las denuncias policiales obrantes en autos, advirtiéndose el cumplimiento de los presupuestos exigidos para presentar una solicitud de represión de actos homogéneos.

La Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolución de fecha 03 de octubre de 2011, revoca la apelada y, reformándola, declara improcedente la solicitud de represión de actos homogéneos, considerando que en el caso de autos no se ha privado a la actora del ejercicio de sus labores sino que se ha realizado una transferencia de funciones en mérito del Decreto Supremo N.º 056-2010-PCM, en concordancia con la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y vía procesal aplicable

1. La solicitud de represión de actos homogéneos presentada por la recurrente tiene por objeto cuestionar su transferencia laboral al Gobierno Regional de La Libertad, considerando que la misma supone un desacato del mandato judicial de reposición dictado en su beneficio por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia mediante sentencia de fecha 6 de mayo de 2009, en el marco del proceso de amparo que siguió contra Cofopri, y, como tal, un acto lesivo sustancialmente homogéneo al declarado en dicha sentencia.

2. La solicitud de represión de actos homogéneos es un mecanismo procesal reconocido por el artículo 60º del Código Procesal Constitucional y ha sido descrito por este Tribunal en la STC N.º 04878-2008-PA como “un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.” (Fundamento 3).

3. Asimismo, en la referida sentencia, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 201º de la Constitución y el artículo 1º de su Ley Orgánica, se ha pronunciado sobre los alcances de esta institución procesal, habiendo establecido que a efectos de admitir a trámite un pedido de represión de actos homogéneos, este debe cumplir dos presupuestos: a) la existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales; y, b) el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena.

4. En el presente caso, si bien el pedido de la recurrente cumple el primero de tales requisitos, en la medida en que obra en autos la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad de fecha 6 de mayo de 2009 (f. 17), que, confirmando la sentencia de primera instancia expedida por el Sexto Juzgado Especializado Civil de Trujillo, declaró fundada la demanda y ordenó reponer a la demandante en el puesto que venía desempeñando por haber sido objeto de un despido arbitrario; no cumple el segundo de tales requisitos puesto que la ejecución de dicha sentencia ha sido puesta en cuestión por la solicitante, la cual considera que la misma ha sido cumplida en modo defectuoso. Por tanto, correspondería en principio desestimar el presente pedido de represión de actos homogéneos por ser improcedente.

5. No obstante el Tribunal considera que, a efectos de evitar un perjuicio a la parte demandante, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal y en garantía del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, procede la aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso, fluye que lo que en puridad pretende la solicitante es cuestionar la fase de ejecución de sentencia, pues considera que por mandato de la referida sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a la que se ha hecho referencia en el fundamento 1 supra, no debe ser transferida al Gobierno Regional de La Libertad y debe ser repuesta en el cargo de responsable de saneamiento legal de la Oper La Libertad por parte de Cofopri. Por tanto, es menester verificar si la referida sentencia ha sido cumplida en sus propios términos, de conformidad con el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

Análisis de la controversia

6. Conforme ha sido reseñado en los fundamentos precedentes, mediante sentencia de fecha 6 de mayo de 2009, obrante a fojas 17, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad declaró fundada la demanda de amparo interpuesta contra Cofopri por la recurrente por haberse acreditado el despido arbitrario en su contra y ordenó, en consecuencia, que doña Erlinda Consuelo Rojas Tapia fuera repuesta en el cargo de responsable de saneamiento legal de la Oper La Libertad o en uno de naturaleza similar.

7. Conforme consta en el acta de reposición de fecha 2 de noviembre de 2009, obrante a fojas 378 y 379, y conforme ha sido reconocido por la parte solicitante en su escrito obrante a fojas 7 del cuadernillo del Tribunal, Cofopri pretendió dar cumplimiento a la referida sentencia otorgando a la recurrente el cargo de abogada del área TUPA Rural.

8. Sin embargo, en la medida en que dicho cargo no es de la misma categoría que el que venía desempeñando la recurrente, conforme se desprende del Cuadro de Asignación de Personal (CAP) obrante a fojas 46 del cuadernillo del Tribunal, y en la medida en que correspondía adscribir a la recurrente a un contrato laboral a plazo indeterminado en vista de que había sido víctima de un despido arbitrario como consecuencia de la desnaturalización de su contratación por servicios no personales por aplicación del principio de primacía de la realidad, conforme a lo reseñado en los fundamentos 5 y 6 de la sentencia precitada, no puede reputarse que dicha sentencia haya sido cumplida en sus propios términos, conforme lo dispone el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

9. A mayor abundamiento, a fojas 42 obra el Informe Nº 015-2011-COFOPRI/OA, de fecha 10 de febrero de 2011, expedido por el Director de la Oficina de Administración de Cofopri, en el cual se reconoce expresamente la irregularidad de la situación de la demandante al hallarse todavía en proceso de habilitación de plaza CAP, a pesar de que a esa fecha había transcurrido más de un año desde que la demandante había sido reincorporada a la entidad.

10. Asimismo, conforme consta en el Memorándum N.º 2291-2011-COFOPRI/OA-URRHH, emitido por el Jefe (e) de la Unidad de Recursos Humanos de Cofopri, de fecha 26 de octubre de 2011, obrante a fojas 35 del cuadernillo del Tribunal, la emplazada ha reconocido expresamente que a la recurrente le corresponde el régimen laboral privado.

11. Sin embargo, no escapa al análisis la especial complejidad de la situación traída a su conocimiento producida a consecuencia de la transferencia de funciones entre Cofopri y el Gobierno Regional de La Libertad, la cual ha tenido incidencia en la situación laboral de la demandante, conforme consta en la documentación obrante en autos.

12. En ese sentido el Tribunal considera pertinente aclarar que la transferencia de personal que se suscita a consecuencia de la transferencia de funciones entre distintos niveles de gobierno, como ocurre en el presente caso entre el Gobierno Nacional y un Gobierno Regional, concretamente entre Cofopri y el Gobierno Regional de La Libertad, no puede tener incidencia negativa en los derechos fundamentales de los trabajadores estatales. Dicho tipo de transferencias debe ser realizado con pleno respeto de los parámetros establecidos para tal efecto en la Constitución y en las leyes, lo cual implica desde luego respetar y garantizar los derechos de los trabajadores que forman parte de las entidades que serán sometidas a procesos de esta naturaleza.

13. En la misma línea, conviene precisar que la transferencia de personal entre entidades estatales, si bien supone evidentemente una variación de las condiciones de trabajo, ello no implica que la transferencia en sí misma pueda ser considerada vulneratoria de los derechos fundamentales de los trabajadores involucrados. En consecuencia, en caso de que los trabajadores consideren que dicha transferencia suponga una afectación de los derechos que la Constitución les reconoce, tendrán expedita la vía para recurrir a la instancia jurisdiccional en defensa de tales derechos, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos por el precedente vinculante recaído en la STC N.º 0206-2005-PA.

14. En el presente caso, la situación laboral de la solicitante se vio especialmente afectada por el proceso de transferencia de personal entre Cofopri y el Gobierno Regional de La Libertad realizado en aplicación del Decreto Supremo N.º 056-2010-PCM, en concordancia con la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización. En efecto, fue la transferencia laboral de la demandante, dispuesta en el marco de dicho proceso de transferencia de funciones, la que dio lugar a la presentación de la solicitud de represión de actos homogéneos.

15. Asimismo, Cofopri alega como argumento para denegar la reposición de la demandante que la misma ya no puede ser considerada como trabajadora de dicha entidad habida cuenta de que en virtud de dicho proceso de transferencia, iniciado por mandato del Decreto Supremo N.º 056-2010-PCM el 16 de mayo de 2010, la recurrente ha pasado a ser trabajadora del Gobierno Regional de La Libertad, correspondiendo a esta entidad incluirla en sus planillas. No obstante, conforme consta a fojas 112 de autos, de acuerdo a la denuncia policial de fecha 23 de noviembre de 2011, el Gobierno Regional de La Libertad se ha negado a recibir a la solicitante aduciendo que el proceso de transferencia de personal no ha concluido.

16. A criterio del Tribunal, la transferencia de la recurrente al Gobierno Regional de La Libertad no enerva los efectos de la sentencia dictada a su favor por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ya que el proceso de transferencia de personal no ha sido concluido por Cofopri teniendo en cuenta los términos establecidos para tal efecto por el Decreto Supremo N.º 040-2010-PCM y el Reglamento para la Transferencia de Recursos Humanos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, el cual señala expresamente en el artículo 4.10 lo siguiente:

4.10 Hasta un día antes de la fecha de incorporación del personal al servicio del Estado a la entidad de destino, la entidad de origen estará obligada al pago de remuneraciones, ingresos y demás obligaciones de estas personas.

17. Por consiguiente, en la medida en que la transferencia de personal no ha sido perfeccionada de acuerdo al procedimiento establecido en dicho reglamento, el cual exige, según consta en sus artículos 4.6 y 4.8, como pasos previos al ingreso de personal a la entidad de destino la firma de un acta de transferencia entre las entidades involucradas, la transferencia de la disposición presupuestal para tal efecto autorizada por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y la emisión de una resolución por parte de la entidad de destino detallando los datos del personal que pasa a laborar para ella; Cofopri continúa siendo responsable jurídicamente por la situación laboral de la recurrente.

18. En efecto, si bien Cofopri alega haber realizado dicha transferencia en virtud del Informe Nº 015-2011-COFOPRI/OA, de fecha 10 de febrero de 2011, al que ya se ha hecho referencia en el fundamento 9 supra, dicho documento se circunscribe a consignar la lista de los trabajadores que van a ser transferidos al Gobierno Regional de La Libertad a efectos de la elaboración del acta de transferencia a la que hace referencia el artículo 4º del Decreto Supremo N.º 040-2010-PCM. Por lo tanto, dicho documento constituye solamente el primero de los pasos del proceso de transferencia de personal entre ambas instituciones, sin que consten en el expediente documentos que demuestren que los otros pasos se hayan realizado, como sería el caso del decreto supremo que autoriza la disposición presupuestal para la transferencia de los trabajadores o de la resolución de la entidad de destino que formaliza la incorporación del personal.

19. En consecuencia, no habiendo quedado acreditado en autos que dicho proceso de transferencia haya sido concluido de acuerdo a los criterios establecidos por el referido reglamento, subsiste la obligación de Cofopri de reincorporar a la demandante como trabajadora a plazo indeterminado de dicha entidad, sin perjuicio de que posteriormente se concluya con el proceso de transferencia de personal al Gobierno Regional de La Libertad.

20. En caso de que la transferencia de personal llegue a concretarse, la recurrente tiene expedita la vía para recurrir a la vía jurisdiccional en tutela de sus derechos fundamentales siempre y cuando considere que estos han sido lesionados.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional.

2. ORDENAR que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) cumpla con reincorporar a la solicitante en el cargo de responsable de saneamiento legal de la Oper La Libertad o en cualquier otro de naturaleza similar, bajo el régimen laboral de la actividad privada y en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

EXP. Nº 00075-2012-PA/TC

LA LIBERTAD

ERLINDA CONSUELO

ROJAS TAPIA

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Con el debido respeto por la opinión del magistrado Vergara Gotelli, quien opta por declarar improcedente el pedido de represión de actos homogéneos, me adhiero a lo resuelto por los magistrados Urviola Hani y Calle Hayen, y en ese sentido, mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional; y en consecuencia, ORDENAR que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) cumpla con reincorporar a la solicitante en el cargo de responsable de saneamiento legal de la Oper La Libertad o en cualquier otro de naturaleza similar, bajo el régimen laboral de la actividad privada y en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22º y 59º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.

Sr.

ETO CRUZ

EXP. Nº 00075-2012-PA/TC

LA LIBERTAD

ERLINDA CONSUELO

ROJAS TAPIA

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia bajo las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso tenemos que la recurrente interpuso una demanda de amparo contra el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), solicitando que se le reponga en el cargo de responsable del área de saneamiento legal de la Oper La Libertad, como trabajadora a plazo indeterminado. Expresa que las instancias judiciales estimaron su demanda, disponiendo su reposición en el cargo que desempeñaba.

Por ende señala que al solicitar la ejecución de dicho mandato, el organismo emplazado dispuso su reincorporación en un puesto diferente al que se ordenó por decisión judicial, razón por la que solicitó un pedido de represión de actos homogéneos ante el juez ejecutor, considerando que su empleadora, el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), no ha cumplido con la decisión judicial, razón por la que exige su reincorporación en los términos exigidos en la decisión judicial.

2. El Sexto Juzgado Civil de Trujillo declaró fundado el pedido de represión de actos homogéneos, considerando que la actora había sido víctima de un nuevo despido arbitrario constatado con las denuncias policiales obrantes en autos, advirtiéndose el cumplimiento de los presupuestos exigidos para presentar una solicitud de actos homogéneos.

La Sala Superior revisora revocando la apelada declara improcedente la solicitud de represión de actos homogéneos, considerando que a la demandante no se le ha privado del ejercicio de sus labores sino que se ha realizado una transferencia de funciones en merito del Decreto Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización.

3. En el caso de autos es necesario conocer los antecedentes del caso a efectos de evaluar, primero si se ha cumplido con los requisitos de procedencia del pedido de represión de actos homogéneos, y segundo, revisado el fondo del pedido, evaluar si efectivamente se ha reproducido el acto lesivo sancionado como tal por un órgano jurisdiccional en proceso anterior.

a) La recurrente interpuso demanda de amparo contra COFOPRI con el objeto de que se le reponga en su puesto de trabajo puesto que consideró que su despido fue arbitrario, solicitando por ende su reposición en el cargo del Área de Saneamiento Legal de la Oper La Libertad, como trabajadora sujeto a régimen indeterminado.

b) En dicho proceso constitucional de amparo ambas instancias declararon fundada la demanda de amparo, disponiendo la reincorporación de la demandante en el cargo que desempeñaba, constituyendo dicha decisión la final en instancia de grado, puesto que contra ella no cabía recurso alguno.

c) Con fecha 5 de agosto de 2009 se emite la Resolución Nº 21, que dispone cumplirse lo ejecutoriado.

d) En cumplimiento de lo expuesto, a fojas 24 obra el Acta de Reposición de fecha 2 de noviembre de 2009, en la que se registra que la referida reposición no se podía cumplir porque la plaza en la que debía reponerse a la demandante no existe.

4. Este Colegiado en la STC Nº 05287-2008-AA/TC, estableció que los presupuestos para conocer de un pedido de represión de actos lesivos homogéneos eran:

a) La existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Este presupuesto implica una decisión final que tenga la calidad de firme y que estime la pretensión del demandante, estableciendo expresamente determinado acto como lesivo a sus derechos; y,

b) Este presupuesto a su vez implica que lo decidido en una resolución judicial firme sea ejecutada en sus términos, pudiendo el juez ejecutor hacer uso de los apercibimientos establecidos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. De ejecutarse la decisión y reproducirse el acto sancionado como lesivo, el afectado queda en libertad para acudir al juez ejecutor a reclamar que se ha reproducido el acto lesivo homogéneo al anterior.

5. En conclusión resulta que para que se solicite un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, es necesario la existencia de una decisión judicial estimatoria firme emitida en un proceso constitucional de control concreto, en la que se determine específicamente el acto lesivo; y la ejecución de dicha decisión, es decir necesariamente tiene que haberse cumplido lo dispuesto en dicha decisión judicial para denunciar que posteriormente se ha reproducido otro acto lesivo homogéneo al anteriormente sancionado por el juzgador.

6. Al respecto considero pertinente mencionar que en mi voto emitido en el Expediente Nº 00896-2008-PA/TC, expresé que:

“El demandante solicita que el tribunal ordene se emita la sentencia homologada y en consecuencia se le reincorpore al cargo que venía desempeñando, puesto que considera que la nueva resolución vuelve a vulnerar los derechos del demandante, siendo necesario la represión de éste acto homogéneo conforme lo dispone el artículo 60 del CPCo.

El artículo 60° del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos:

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

Que a partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario.

Tenemos de los antecedentes que el Tribunal Constitucional declaró nulas las resoluciones Nº 045-2005-PCNM, Nº 051-2005-PCNM, emitidas por el órgano constitucional emplazado, ordenando, conforme a sus considerandos, se emita una nueva resolución sin fundamentación jurisdiccional. En tal sentido lo que le correspondía al emplazado era el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal.

Pero, como ya lo expresé, el CNM emite la resolución Nº 066-2006-PCNM, sosteniendo que este colegiado está interfiriendo con sus funciones, sin respetar la distribución de poderes y, en evidente desacato, vuelve a usar argumentos jurisdiccionales. Entonces es evidente que no se puede tener por cumplido lo ordenado por este tribunal, ya que volvió a utilizar argumentos jurisdiccionales e incluso manifestar que la argumentación vertida por el Tribunal Constitucional era muy subjetiva.

Debo señalar que la figura de la sentencia homogénea tiene como finalidad que el acto lesivo no se vuelva a producir, garantizando así la eficacia del proceso constitucional. Para que este instituto procesal sea aplicado es necesario que el mandato del Tribunal Constitucional se haya cumplido y que posterior a ese cumplimiento se dé un nuevo acto, homogéneo al que fue reprimido. En conclusión el acto homogéneo sobreviene al cumplimiento de la resolución de este colegiado, debiendo el agraviado con dicho acto recurrir al juez ejecutor solicitando la represión de este nuevo acto, homogéneo al sancionado por el tribunal.”

7. En tal sentido ya en oportunidad anterior he señalado que la institución de represión de acto lesivo homogéneo implica i) la existencia de una decisión estimatoria firme; ii) la ejecución o cumplimiento de ésta; y, iii) la reproducción de un acto diferente pero análogo al sancionado como lesivo por el órgano jurisdiccional en decisión anterior.

El cumplimiento de tales requisitos es de exigencia obligatoria, puesto que al ser un mecanismo que habilita al afectado para que –sin recurrir nuevamente a otro proceso judicial– acuda al juez ejecutor a exigir el cumplimiento de la decisión judicial respecto de otro acto homogéneo al establecido en la decisión del juzgador, éstos presupuestos deben ser seguidos conforme a lo establecido por el Codigo Procesal Constitucional y desarrollados por este Colegiado a través de su jurisprudencia.

8. En el caso de autos se observa entonces que si bien existe una decisión judicial estimatoria firme, no tenemos en cambio la resolución que da por ejecutada dicha decisión, evidenciándose que precisamente lo que cuestiona la recurrente es el incumplimiento de la sentencia. Por ello lo que persigue la recurrente es el cumplimiento de la decisión judicial en sus propios términos, considerando que la decisión judicial no se ha ejecutado. Por tanto lo que corresponde es que el actor solicite al juez ejecutor el cumplimiento de una decisión judicial estimatoria aplicando los apercibimiento establecidos en el artículo 22º del Codigo Procesal Constitucional que señala que:

“La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.

El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.”

Por ende lo que debe exigir el demandante es que se apliquen los apercibimientos establecidos por el incumplimiento de la decisión judicial y no el pedido de represión de actos lesivos homogéneos.

9. Por lo expuesto al evidenciarse que no se cumple con los presupuestos requeridos para la interposición del pedido de represión de actos lesivos homogéneos, tal petición debe ser desestimada.

Por las razones expuestas mi voto es porque se declare la IMPROCEDENTE el pedido de represión de actos homogéneos, puesto que como denuncia la misma actora la sentencia evacuada en el proceso constitucional de amparo aun no ha sido ejecutada de acuerdo a sus propios términos.

VERGARA GOTELLI

EXP. Nº 00075-2012-PA/TC

LA LIBERTAD

ERLINDA CONSUELO

ROJAS TAPIA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS URVIOLA HANI

Y CALLE HAYE

Sustentamos el presente voto en las consideraciones siguientes:

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y vía procesal aplicable

5. No obstante, consideramos que, a efectos de evitar un perjuicio a la parte demandante, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal y en garantía del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, procede la aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso, fluye que lo que en puridad pretende la solicitante es cuestionar la fase de ejecución de sentencia, pues considera que por mandato de la referida sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a la que se ha hecho referencia en el fundamento 1 supra, no debe ser transferida al Gobierno Regional de La Libertad y debe ser repuesta en el cargo de responsable de saneamiento legal de la Oper La Libertad por parte de Cofopri. Por tanto, es menester verificar si la referida sentencia ha sido cumplida en sus propios términos, de conformidad con el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

Análisis de la controversia

12. En ese sentido, consideramos pertinente aclarar que la transferencia de personal que se suscita a consecuencia de la transferencia de funciones entre distintos niveles de gobierno, como ocurre en el presente caso entre el Gobierno Nacional y un Gobierno Regional, concretamente entre Cofopri y el Gobierno Regional de La Libertad, no puede tener incidencia negativa en los derechos fundamentales de los trabajadores estatales. Dicho tipo de transferencias deben ser realizadas con pleno respeto de los parámetros establecidos para tal efecto en la Constitución y en las leyes, lo cual implica desde luego respetar y garantizar los derechos de los trabajadores que forman parte de las entidades que serán sometidas a procesos de esta naturaleza.

13. En la misma línea, conviene precisar que la transferencia de personal entre entidades estatales, si bien supone evidentemente una variación de las condiciones de trabajo, ello no implica que la transferencia en sí misma pueda ser considerada vulneratoria de los derechos fundamentales de los trabajadores involucrados. En ese sentido, en caso de que los trabajadores consideren que dicha transferencia suponga una afectación de los derechos que la Constitución les reconoce tendrán expedita la vía para recurrir a la instancia jurisdiccional en defensa de tales derechos, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos por el precedente vinculante recaído en la STC N.º 0206-2005-PA.

16. A nuestro criterio, la transferencia de la recurrente al Gobierno Regional de La Libertad no enerva los efectos de la sentencia dictada a su favor por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ya que el proceso de transferencia de personal no ha sido concluido por Cofopri teniendo en cuenta los términos establecidos para tal efecto por el Decreto Supremo N.º 040-2010-PCM, el Reglamento para la Transferencia de Recursos Humanos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, el cual señala expresamente en el artículo 4.10 lo siguiente:

18. En efecto, si bien Cofopri alega haber realizado dicha transferencia en virtud del Informe Nº 015-2011-COFOPRI/OA, de fecha 10 de febrero de 2011, al que ya se ha hecho referencia en el fundamento 9 supra, dicho documento se circunscribe a consignar la lista de los trabajadores que van a ser transferidos al Gobierno Regional de La Libertad a efectos de la elaboración del acta de transferencia a la que hace referencia el artículo 4º del Decreto Supremo N.º 040-2010-PCM. En ese sentido, dicho documento constituye solamente el primero de los pasos del proceso de transferencia de personal entre ambas instituciones, sin que consten en el expediente documentos que demuestren que los otros pasos se hayan realizado, como sería el caso del decreto supremo que autoriza la disposición presupuestal para la transferencia de los trabajadores o de la resolución de la entidad de destino que formaliza la incorporación del personal.

Por estas consideraciones, a nuestro criterio, corresponde:

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional.

SS.

URVIOLA HANI

CALLE HAYEN