EXP. N.° 01038-2012-PA/TC
HUAURA
MATILDE MARIBEL
ZAVALETA ORTIZ
RAZÓN DE RELATORIA
La causa correspondiente al Expediente 01038-2012-PA/TC ha sido votada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayan y Álvarez Miranda, cuyos votos se acompañan. Se deja constancia que pese a que el voto del magistrado Calle Flayen no es similar, éste concuerda en el sentido del fallo, por lo que de conformidad con el artículo 5° -cuarto párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 11° -primer párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, se ha alcanzado la mayoría para declarar INFUNDADA la demanda interpuesta.
Asimismo, se deja constancia que la Segunda Sala estuvo integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, emitiéndose los siguientes votos: el voto en mayoría de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, que devino en la posición minoritaria; el voto del magistrado Mesía Ramírez; el voto concurrente del magistrado Álvarez Miranda; y el voto del magistrado Calle Hallen que se adhiere a la posición de los magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, votos todos que se agregan a autos.
Lima, 5 de junio de 2014
EXP. N.° 01038-2012-PA/TC
HUAURA
MATILDE MARIBEL
ZAVALETA ORTIZ
VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Matilde Maribel Zavaleta Ortiz contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 156, su fecha 14 de noviembre de 2011, que declaró infundada la demanda de amparo de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:
ANTECEDENTES
Mediante demanda de fecha 5 de abril de 2011 y escrito subsanatorio de fecha 28 de abril de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el director de la Dirección Regional de Salud de Lima, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto; y que, en consecuencia, sea repuesta en el puesto de trabajo que venía ocupando, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, los intereses y los costos y costas del proceso. Refiere que ingresó a laborar para la emplazada en el cargo de jefe del Órgano de Control Institucional, por haber ganado un concurso público, suscribiendo a partir del 17 de noviembre de 2010 sucesivos contratos administrativos de servicios; y que sin embargo la demandada, sin que la Contraloría General de la República haya previamente autorizado y aprobado la conclusión de su encargatura, dio por concluido su contrato de trabajo a partir del 28 de febrero de 2011, contraviniendo el artículo 19º de la Ley N.º 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y los artículos 13º y 37º de la Resolución de Contraloría General N.º 459-2008-CG; no obstante lo cual continuó laborando sin contrato alguno hasta el 7 de marzo de 2011, fecha en la que fue impedida de ingresar a su centro de labores.
El Procurador Público Regional contesta la demanda argumentando que el demandante ha prestado servicios de manera no autónoma bajo la modalidad de contratación administrativa de servicios, regulada por el Decreto Legislativo N.º 1057, culminando la relación contractual entre las partes el 28 de febrero de 2011, fecha en que venció el plazo del contrato de la actora, sin que ello implique un vínculo laboral con la entidad emplazada; negando, asimismo, que la recurrente haya continuado laborando hasta el 7 de marzo de 2011.
El Tercer Juzgado Civil Transitorio de Huaura, con fecha 27 de julio de 2011, declaró fundada en parte la demanda, ordenando la reincorporación de la recurrente, por estimar que la emplazada dio por concluida la encargatura de la actora sin contar con la autorización y aprobación previa de la Contraloría, vulnerando el procedimiento establecido en los artículos 13º y 51º, numeral 3, de la Resolución de Contraloría General N.º 459-2008-CG, y sin que su decisión se sustente en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 50º de la citada norma, vulnerando los derechos al debido proceso y al trabajo de la recurrente.
La Sala Superior competente revocó la apelada y declaró infundada la demanda, por considerar que la actora ha laborado para la entidad demandada bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, cuyo plazo venció el 28 de febrero de 2011, y aún cuando hubiere seguido laborando hasta el 7 de marzo de 2011, su contrato se considera prorrogado de forma automática hasta la fecha de su cese, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS
§. Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando, porque habría sido objeto de un despido arbitrario.
2. Conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC N.º 00206-2005-PA/TC, considero que en el presente caso procede evaluar si la actora ha sido objeto de un despido arbitrario.
§. Análisis del caso concreto
3. Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que en las SSTC N.os 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la RTC N.º 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido arbitrario, previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, guarda conformidad con el artículo 27° de la Constitución.
4. Cabe señalar que con el contrato administrativo de servicios y sus adendas, obrantes de fojas 8 a 13, queda demostrado que la demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado, que debió culminar al vencer el plazo consignado en la última adenda, esto es, el 28 de febrero de 2011.
Sin embargo, de autos se advierte que ello no habría sucedido, por cuanto, conforme al propio dicho de la actora y a los formatos de control de asistencia, obrantes de fojas 19 a 26, la demandante continuó laborando para la emplazada después de la fecha de vencimiento del plazo de la última adenda de su contrato administrativo de servicios, habiendo trabajado hasta el 4 de marzo de 2011. Al respecto, cabe reconocer que a la fecha de interposición de la demanda, las consecuencias de este hecho (trabajar después de a fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se encontraban previstas en el Decreto Legislativo N.º 1057 ni en el Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM; es decir, que se estaba ante una laguna normativa; sin embargo, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, dicho supuesto se encuentra regulado en el artículo 5.2º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo N.º 065-2011-PCM.
5. Destacada esta precisión, considero que el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”. En la actualidad, este parecer se encuentra reconocido –como ya se ha señalado supra–, en el referido artículo 5.2º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM.
6. De otro lado, es pertinente precisar que en el supuesto que termine la relación laboral de forma unilateral y sin que medie incumplimiento del contrato, se genera el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 13.3º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, modificado por el artículo 1º del Decreto Supremo N.º 065-2011-PCM.
7. Finalmente, estimo pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en el contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7º del Decreto Legislativo N.º 1057, pues tal hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM.
Por estas razones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos al debido proceso y al trabajo de la demandante.
Sr.
MESÍA RAMÍREZ
EXP. N.° 01038-2012-PA/TC
HUAURA
MATILDE MARIBEL
ZAVALETA ORTIZ
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Puesto los autos a despacho para dirimir la discordia surgida; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º, parágrafo quinto, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como en los artículos 11º y 11º-A de su Reglamento Normativo, procedo a emitir el siguiente voto:
1.- Es de verse de la demanda que corre a fojas 55 a 63, que la pretensión está dirigida a que se ordene la reincorporación de la recurrente en el puesto que venía ocupando antes de la supuesta afectación a sus derechos constitucionales y que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, más los intereses, costoso y costas que se devenguen del proceso. Sostiene que ingresó a laborar tras haber ganado un concurso público para desempeñar el cargo de Jefe del Órgano de Control Institucional, suscribiendo un contrato administrativo de servicios con fecha 17 de noviembre de 2010, el cual se renovó sucesivamente, siendo cesada el 11 de marzo de 2011.
2. En efecto, de los contratos de trabajo que corren de fojas 8 a 13, se aprecia que la actora ingresó a prestar servicios para la demandada el 10 de noviembre de 2010; y si bien es cierto que como afirma la demandante, ingresó por concurso público, también es cierto que el concurso a que hace alusión fue convocado para cubrir plazas bajo el régimen CAS, al que se sometió la actora por el plazo convenido.
3.- Que a fojas 13 corre la Adenda Nº 2-2011, de fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual se estableció en su segunda cláusula que el contrato vencería el 28 de febrero de 2011; así también aparece del memorando Nº 190-2011-GRL-GRDS/DIRESA-L-OEGDRRHH, de fecha 28 de febrero de 2011, que corre a fojas 17, mediante el cual la Directora Ejecutiva de Gestión y Desarrollo de Recursos Humanos comunica al Jefe encargado del órgano de Control Institucional la conclusión del Contrato CAS; sin embargo, del formato de control de asistencia de personal DIRESA LIMA, se aprecia que la actora ha venido registrando su asistencia hasta el día 4 de marzo de 2011.
4. El artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008 establece que “En caso el trabajador continúe laborando después de vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación con una anticipación no menor de cinco días hábiles previos al vencimiento de contrato.”
5. Si bien el cese de la demandante se ha producido antes del vencimiento de la prórroga, pues fue cesada cuatro días después de producirse ésta; sin embargo, en el caso concreto no se presenta la figura de la desnaturalización contractual que generaría la reposición del trabajador; incurriendo el empleador en vulneración del derecho al trabajo de carácter resarcitorio, al haber resuelto el contrato administrativo de manera unilateral, sin mediar incumplimiento del contrato, toda vez que correspondía que la actora preste servicios por un periodo igual al contrato anterior, esto es hasta el 31 de marzo de 2011, por lo que en el presente caso corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 13.3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, y lo estipulado en el fundamento 7º de la STC 3818-2009-PA, que se transcribe:
“ Declarar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM es la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.
Por las consideraciones expuestas, dejándose a salvo el derecho del actor para que haga valer su derecho en la vía correspondiente, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda.
Sr.
CALLE HAYEN
EXP. N.° 01038-2012-PA/TC
HUAURA
MATILDE MARIBEL
ZAVALETA ORTIZ
VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegasBeaumont Callirgos y Eto Cruz, me adhiero a lo resuelto por mis colegas Mesía Ramírez y Calle Hayén pues por las razones que esgrimen, también considero que la demanda es infundada.
S.
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 01038-2012-PA/TC
HUAURA
MATILDE MARIBEL
ZAVALETA ORTIZ
Con el debido respeto por la opinión expresada por nuestro colega, no concordamos con ella, pues consideramos que la demanda de autos debe ser declarada FUNDADA. Los argumentos que respaldan nuestra posición son los siguientes:
1. Es importante destacar que lo expresado en el presente voto se circunscribe a la denominada “regla jurisprudencial” de presunción de prórroga automática del contrato administrativo de servicios (CAS) vencido aplicado a los casos de trabajadores que continúen laborando en la respectiva institución. Dicha regla, cabe precisar, no se encuentra normada en el Decreto Legislativo 1057 (que regula el régimen especial del CAS) y tampoco ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC (publicada el 15 de noviembre de 2010) que confirmó la constitucionalidad del referido decreto.
2. La posición que aquí expresamos no se ve alterada por la reciente expedición de la norma reglamentaria, Decreto Supremo 065-2011-PCM, publicado el 27 de julio del 2011 en el diario oficial El Peruano, que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo 1057 y que introduce en su artículo 5 la presunción de la prórroga automática del CAS vencido.
Estimamos que la citada modificatoria es inválida. Primero, porque, conforme lo exigen los parágrafos a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Fundamental y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales sólo pueden limitarse, restringirse o intervenirse por ley (Cfr. STC 02235-2004-AA/TC, fundamentos 3, 4 y 6) y no por normas reglamentarias; y, más aun, dicha ley debe superar exigencias de proporcionalidad y razonabilidad. Y segundo, porque la modificatoria reglamentaria en mención no desarrolla ningún extremo del Decreto Legislativo 1057, sino que, por el contrario, excede sus alcances al establecer consecuencias jurídicas respecto de un estado de cosas (trabajadores con CAS vencidos) no regulado en dicho decreto. Es consabido que las normas reglamentarias tienen un alcance limitado por la ley, pues es ésta la que establece y orienta su marco de actuación. Un reglamento no puede reemplazar la voluntad de la ley. Si el órgano que ha legislado el CAS no ha evidenciado expresamente los supuestos de presunción de su prórroga automática en caso de vencimiento, entonces, el órgano reglamentario se encuentra impedido de expedir normas que establezcan tal presunción jurídica.
3. Aclarado lo anterior, sobre la cuestión de fondo, tenemos que en el presente caso, la resolución de minoría declara infundada la demanda por considerar que, si bien en el periodo posterior a la fecha de vencimiento del CAS (28 de febrero de 2011) la demandante laboró sin suscribir contrato, ello no implica que la relación encubierta se encuentre regulada por el régimen laboral de la actividad privada del Decreto Supremo 003-97-TR, porque antes de tal periodo la demandante había suscrito un CAS; por lo que, agrega, debe sobrentenderse que en la práctica éste se “prorrogó automáticamente”. Y siendo que el CAS se prorrogó automáticamente y que se extinguió sin una causa de extinción legal, correspondería percibir la indemnización prevista en el régimen laboral especial del Decreto Legislativo 1057.
4. Al respecto, consideramos que a efectos de dar respuesta a la pretensión planteada, deben examinarse dos puntos controvertidos. En primer lugar, si es constitucionalmente válida la regla jurisprudencial planteada por la mayoría sobre la presunción de “prórroga automática” de los CAS vencidos, en la hipótesis que los trabajadores continúen laborando y, con ello, la pertenencia al Decreto Legislativo 1057 (con todas sus limitaciones laborales); y en segundo lugar, de ser inaplicable la citada regla, cuál sería la protección al trabajador en el caso concreto y si corresponde o no la reposición por vulneración del derecho fundamental al trabajo.
1) Respecto de la regla jurisprudencial que establece la “presunción de prórroga automática”
5. Respecto a esta primera cuestión, consideramos que no existen razones que justifiquen el establecimiento y aplicación al presente caso de la denominada presunción de “prórroga automática” como medio de solución. En nuestra opinión, tal falta de justificación se fundamenta básicamente en tres argumentos: 1) por la ausencia de regulación en el Decreto Legislativo 1057; 2) por la interpretación extensiva de las limitaciones de derechos que ya contiene el Decreto Legislativo 1057; y 3) por la incompatibilidad de la “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo.
1.1. Ausencia de regulación en el Decreto Legislativo 1057, CAS
6. En cuanto al punto 1.1, consideramos que la solución planteada por la minoría no tiene cobertura legal y además carece de suficiente motivación. En primer lugar, porque el régimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo 1057 no regula expresamente, en ningún extremo (como hemos adelantado en el fundamento 2, supra), el supuesto de un trabajador que labora con un CAS vencido. En segundo lugar, porque tampoco se puede desprender una regulación implícita, toda vez que en ningún extremo del articulado del Decreto Legislativo 1057 existe alguna regla que permita u ordene a los “agentes de aplicación” tomar como verdadero o hecho cierto la existencia tácita de un CAS o, lo que es lo mismo, una “prórroga automática” del CAS. En stricto sensu, estimamos que esta presunción de “prórroga automática” del CAS constituye, en la práctica, la creación ex novo de una regla jurisprudencial, la misma que, desde mi punto de vista, es innecesaria y, además, se implementa (i) sin una evaluación preliminar de la constatación de la existencia de una laguna normativa y (ii) sin examinarse si el sistema jurídico ya ofrece o no alguna consecuencia jurídica, que resulte de aplicación, para esta tipología de supuestos.
Debe resaltarse que ante la existencia de vacíos normativos en las leyes, es el legislador ordinario el órgano competente para regular tal vacío, salvo, claro está, que otra norma jurídica del sub-sistema jurídico laboral, ya haya previsto una solución válida. Si el Tribunal Constitucional crea reglas jurisprudenciales (como la existencia de una presunción de prórroga automática del CAS), pese a la presencia de otras normas del sub-sistema laboral que ya regulan ese supuesto, genera innecesariamente antinomias, es decir, contradicciones respecto de un mismo supuesto de hecho.
En efecto, la precitada regla jurisprudencial de la “presunción de prórroga automática del CAS” genera una estéril situación antinómica con el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR ––aplicable al presente caso, dado que su régimen laboral es el de la actividad privada––, el mismo que establece que en las relaciones de trabajo se presume un contrato a plazo indeterminado. Así, prevé que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” [resaltado agregado]. En ese sentido, cabe preguntarse ¿cuál sería la justificación de crear jurisprudencialmente una regla jurídica, aplicándola al caso concreto, y descartar el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, teniendo en cuenta que en ambos casos nos encontramos ante trabajadores que continuaron laborando sin suscribir contrato y fueron despedidos sin causa motivada? La respuesta es evidente. En los supuestos de vacíos legales, la jurisprudencia sólo puede generar soluciones interpretativas cuando de ninguna otra norma se desprenda la solución (discrecionalidad). En el caso del vacío normativo objeto de pronunciamiento (situación jurídico-laboral que tiene el trabajador que sigue trabajando en la respectiva institución pese al vencimiento del CAS), existe el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR que resulta de aplicación, por lo que es claro que ésta es la norma que debe emplearse, no siendo adecuada ni pertinente la creación de la denominada regla jurisprudencial de “prórroga automática del CAS”.
1.2. Interpretación extensiva injustificada de las restricciones de derechos que ya contiene el Decreto Legislativo 1057, CAS
7. En cuanto al punto 1.2, consideramos que la posición de la minoría extiende las limitaciones de los derechos laborales del Decreto Legislativo 1057 a un universo de casos no regulados por ella; pues, como he referido en los párrafos anteriores, el Decreto Legislativo 1057 no se coloca en la hipótesis y, menos aún, establecen cuál es la protección de los trabajadores que laboran con CAS vencidos. En este punto, debemos de precisar que en anteriores oportunidades (Cfr. Fundamentos de Voto de las SSTC 3211-2010-PA/TC, 0204-2011-PA/TC, 01479-2011-PA/TC, entre otros), he señalado que si bien el régimen laboral del Decreto Legislativo 1057 goza de compatibilidad constitucional conforme se ha expuesto en la STC 0002-2010-PI/TC, esta regularidad, sin embargo, la he interpretado como temporalmente “provisoria” y, por lo tanto, constituye una etapa de transición hacia un reconocimiento pleno de los derechos constitucionales laborales por parte del Estado, el mismo que en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, paulatinamente deberá implementar mejores condiciones jurídicas y fácticas de trabajo propio de la dimensión prestacional o positiva de los derechos fundamentales; por lo que las limitaciones que esta etapa de transición establece en el Decreto Legislativo 1057 a los derechos constitucionales laborales (sin particularizar las funciones y tareas del personal CAS, sin normar el tiempo de permanencia total en el régimen y, en general, sin igualar los derechos laborales con los derechos que sí gozan otros trabajadores de otros regímenes de trabajo que realizan las mismas funciones) se encuentran justificadas sólo en el contexto actual; pero, de ninguna manera significa que estas limitaciones también puedan ampliarse, mediante el razonamiento analógico, a casos no previstos por el legislador ordinario. Es necesario recordar que la Constitución en su artículo 139 inciso 9) establece el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos fundamentales (Cfr. STC 02235-2004-PA/TC, Fundamento Jurídico 8), lo que implica que no se pueden extender las restricciones de derechos fundamentales desde aquellos supuestos regulados en la ley a aquellos supuestos no regulados en ella. Si se asume que los derechos fundamentales tienen una posición preferente en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico peruano, entonces, ante un vacío legislativo, no se pueden crear jurisprudencialmente iguales o mayores restricciones a tales derechos que las ya existentes.
Los órganos jurisdiccionales no pueden establecer mayores restricciones a los derechos fundamentales que aquellas ya establecidas en determinadas leyes. Ello se desprende del artículo 1 de la Constitución, conforme al cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y del artículo 44 del mismo cuerpo normativo que establece que “garantizar la plena vigencia de los derechos” es uno de los deberes primordiales del Estado.
De este modo, no consideramos justificado que se extienda el régimen especial del Decreto Legislativo 1057, CAS –mediante una denominada regla jurisprudencial de prórroga automática del CAS–, a un trabajador que seguía trabajando pese a vencimiento del CAS–, cuando en realidad correspondía aplicar, sin mayor duda, el aludido artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR.
1.3. Incompatibilidad de la regla jurisprudencial de “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo
8. En cuanto al punto 1.3., consideramos que la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido” no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma (Cfr. STC 0008-2005-PI/TC, fundamento 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo empleador (al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador.
Si conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en materia laboral, “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC 00016-2008-PI/TC, fundamento 11), y conforme se sostiene en doctrina laboral autorizada, el principio “pro operario” “se expresa diciendo que la norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario” [Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p. 971], es absolutamente claro que la condición más favorable para el trabajador está representada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Asimismo, en la posición minoritaria, tampoco se favorece al trabajador –cuyo CAS venció y sigue trabajando– cuando se asume que la protección contra el despido arbitrario debe ser ventilada en otra vía diferente del amparo, vía en la que se podrá hacer efectivo el cobro de la indemnización regulada en el régimen del Decreto Legislativo 1057, protección que, desde mi óptica, no le corresponde justamente porque su contrato en ese régimen ya culminó y, por tanto, ya no pertenece a él.
Por otro lado, la regla de presunción de “prórroga automática” además genera otra situación de desigualdad, pero ya no entre empleador – trabajador, sino que entre trabajador – trabajador. La aludida regla distingue implícitamente en dos grupos la problemática de los trabajadores que laboran sin suscribir contrato (por supuesto, no sujetos al régimen laboral público, cfr. STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 21). Un grupo de trabajadores sin antecedentes de un CAS y otro grupo con antecedentes de un CAS. A los primeros, el juez constitucional los repone en su puesto de trabajo por vulneración al derecho del trabajo por presumirse un contrato laboral a plazo indeterminado, mientras que al segundo grupo se presume un contrato de trabajo temporal y los redirige (indirectamente) al juez ordinario para el cobro de una reparación económica. En ambos supuestos nos encontramos ante trabajadores que no son del régimen público y, a su vez, ambos continúan como trabajadores en la Administración Pública sin suscribir contrato. La regla jurisprudencial de la “prórroga automática”, no obstante, propone una protección menor para el segundo grupo sustentado únicamente en el pasado laboral, el cual considero no es una propiedad relevante y determinante para justificar una diferenciación con el primer grupo; siendo así, en mi concepto ello es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discriminación tanto en el acceso al empleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar el citado principio de favorabilidad en materia laboral.
9. En consecuencia, por las razones expuestas, estimamos que la regla jurisprudencial de presunción de la “prórroga automática” de la posición en mayoría es incompatible en el presente caso con el artículo de la Constitución que establece como prioridad del Estado el deber de protección al trabajador contra el despido arbitrario, así como los artículos 1 y 26, que reconocen principios que deben regular la relación laboral (dignidad, de favorabilidad en materia laboral e igualdad), por lo que no cabe aplicarla al presente caso.
2) Respecto del nivel de protección al trabajador en el caso concreto y verificación sobre si corresponde o no la reposición por vulneración del derecho al trabajo
10. Descartada entonces la regla jurisprudencial de la minoría, estimamos que la controversia que plantea el caso no se circunscribe a verificar lo que dice o quiso decir el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento (como erróneamente creo se ha asumido), sino a verificar qué exige la Constitución y las normas laborales de desarrollo en el caso genérico de un trabajador que labore sin contrato en la Administración Pública y que es despedido arbitrariamente. Y en este nuevo enfoque, la interpretación que el Tribunal Constitucional ha establecido es extensa. Por ello, respecto a la segunda cuestión sobre cuál sería la protección adecuada al trabajador y si corresponde o no su reposición, estimamos que el caso de autos se encuentra subsumido en el ámbito de aplicación general de la presunción legal contenida en el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, primer párrafo, que establece, como ya se ha mencionado, que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
11. En ese sentido, con el Oficio Nº 00417-2011-CG/GOCI de fojas 18, con los documentos “Formatos de Control de Asistencia del Personal DIRESA-LIMA” de fojas 19 y ss., se desprende que la demandante se ha desempeñado sin contrato laboral con posterioridad al 28 de febrero de 2011 en calidad de trabajadora de la emplazada; consecuentemente, al haber sido despedida sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal decisión, se ha producido un despido arbitrario, frente a lo cual corresponde estimar la demanda.
En ese sentido, por las consideraciones expuestas, nuestro voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo, nulo el despido y se ORDENE la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría en el plazo de dos días, más el pago de costos.
Asimismo, exhortar a la emplazada, y a la Administración Pública en general, a ser más diligentes y celosos en cuanto al respeto de la normativa laboral vigente y no incumplir sus obligaciones como empleador de celebrar con debida oportunidad los respectivos contratos individuales de trabajo, sea a plazo indeterminado o sujeto a modalidad conforme establezca la ley pertinente, con la finalidad de no incurrir en vulneraciones constitucionales y responsabilidades laborales, administrativas o de otra índole, en lo tocante a prórrogas fácticas o interpretables, eventualmente, que no son necesarias para la entidad o institución estatal.
Sres.
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ