EXP. N.° 02130-2012-PA/TC
ANCASH
ASOCIACIÓN DE GUÍAS
OFICIALES ESPECIALIZADOS
EN MONTAÑA DE ANCASH
(AGOEMA)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación de Guías Oficiales Especializados en Montaña de Ancash (Agoema) contra la Resolución N.° 14, de fojas 117, su fecha 15 de septiembre de 2011, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de abril de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra el viceministro de Turismo, solicitando que se inaplique la Disposición Transitoria Única de la Ley General de Turismo (Ley N.º 29408) a sus agremiados y se suprima la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley del Guía de Turismo (Decreto Supremo N.º 004-2010-MINCETUR). Alega que los dispositivos cuestionados amenazan y vulneran los derechos fundamentales de sus asociados, tales como el derecho al trabajo, a la libertad de profesión y a trabajar libremente con sujeción a ley.
Explica la recurrente que la Disposición Transitoria Única de Ley General de Turismo, que establece el Reglamento de Guías de Montaña (Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR), mantiene su vigencia. Este decreto supremo refiere que se debe contar con el título de guía oficial de montaña a fin de poder realizar tal actividad, con lo que se les impide a sus asociados ejercer el derecho que les confiere la Ley del Guía de Turismo (Ley N.º 28529) y su respectivo reglamento. Así, la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley del Guía de Turismo (Decreto Supremo 004-2010-MINCETUR) establece que las especializaciones referidas en el artículo 7º de la ley solo podrán ser obtenidas por guías oficiales de turismo y licenciados en turismo, actividades que serán reglamentadas “cuando la materia lo amerite”. Con ello -alega la demandante-, se amenaza con imponerles a sus asociados requisitos y obligaciones cuyo cumplimiento les resulta más difícil o imposible. Y que esta situación propicia el descrédito de sus asociados puesto que en los controles del Parque Nacional Huascarán los guardaparques no les permiten ingresar a pesar de contar con el respaldo legal.
Alega que el Reglamento de Guías de Montaña (Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR) es incompatible con la nueva Ley de Guía de Turismo (Ley N.º 28529), puesto que tal reglamento exige el título de guía oficial de montaña y, por otro lado, la Ley de Guía de Turismo determina que hay que tener el título de guía oficial de turismo o ser licenciado en turismo. De igual forma, indica que la Ley del Guía de Turismo y su reglamento disciplinan toda la materia regulada en el Reglamento de Guías de Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR, por lo que este se encontraría derogado, no obstante lo cual, se pretende mantenerla vigente forzadamente.
La procuradora a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur) plantea la excepción de prescripción por encontrarse vencido el plazo para interponer la demanda de amparo. Alega que la Ley General de Turismo, Ley N.º 29408, fue publicada el 18 de setiembre de 2009; y el Reglamento de la Ley del Guía de Turismo, el 16 de enero de 2010; que por lo tanto, la demanda fue presentada cuando ya había transcurrido en exceso el término de 60 días hábiles previsto en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional (CPConst). Contestando la demanda solicita que esta sea declarada infundada debido a que el Mincetur es la entidad encargada de regular dicha materia. Afirma, además, que el artículo 3º del código consagra el amparo frente a actos basados en normas incompatibles con la Constitución, pero en vía de excepción, es decir, en un proceso judicial donde lo central no es establecer la constitucionalidad o legalidad de la norma. Afirma, por ello, que respecto a la Ley General de Turismo, Ley N.º 29408, el cuestionamiento que se realiza ahora solo puede llevarse a efecto mediante la vía de la acción de inconstitucionalidad. Y de igual forma, indica que el Reglamento de Guías de Montañas, Decreto Supremo N.º 28-2004-MINCETUR, debió ser cuestionado mediante una acción popular.
El juez del Primer Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha 2 de junio de 2011, rechazó la excepción de prescripción, pero declaró la caducidad de la acción interpuesta por la demandante.
La Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash declaró fundada la excepción de prescripción extintiva alegada por el Mincetur, y por consiguiente, revocó la resolución apelada. En efecto, la Sala estimó que el plazo de 60 días estipulado en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional comienza a correr desde que se produce la afectación, si el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la demanda; que en consecuencia, y tomando en cuenta la fecha de publicación de las normas cuestionadas, la interposición de la demanda fue realizada fuera del plazo establecido.
FUNDAMENTOS
Carácter autoaplicativo de las normas cuestionadas y delimitación del petitorio
1. Antes de evaluar lo referido por las instancias precedentes acerca de la prescripción de la demanda de amparo y del fondo del presente caso, resulta pertinente que este Tribunal exponga lo que en reiterada y constante jurisprudencia ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, sí proceden contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283-2003-AA/TC, se infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que, por sus alcances, es una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigor generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales.
2. Por lo tanto, es necesario revisar si las normas cuestionadas son efectivamente autoaplicativas o no. La Ley General de Turismo Ley N.º 29408 establece en su Disposición Transitoria Única (DTU) que: “En tanto no se expidan los reglamentos a que se refiere el artículo 27º de la presente Ley, se mantienen vigentes aquellos que regulan los requisitos, obligaciones y responsabilidades que deben cumplir los prestadores de servicios turísticos”. Este artículo establece, en esencia, que las obligaciones y requisitos existentes en la normativa se mantienen hasta que se emitan los reglamentos referidos en el artículo 27º de esta ley. En consecuencia, con la norma expresamente cuestionada no se está introduciendo un cambio real en la situación jurídica de los asociados de la demandante, dedicados a los servicios turísticos. Tan solo se está confirmando la normativa vigente a ese momento. El reclamo, como se observa, es el hecho de que esta norma no haya modificado una que supuestamente restringe el derecho al trabajo de sus asociados. Por ello, esta norma no es en sí misma autoaplicativa, por lo que no puede ser cuestionada mediante un proceso de amparo.
3. En cambio, lo que realmente se está cuestionando es el Reglamento de Guías de Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR, ya que con el se estaría limitando los derechos de sus asociados. Esta norma exige que los guías de montaña ostenten el “título de Guía de Montaña expedido por Centros de Formación Superior o Institutos Superiores oficialmente reconocidos que certifica que cuenta con la capacidad técnica y profesional necesaria para desempeñarse como Guía de Montaña” (artículo 2, b). En efecto, en la demanda se indica que este reglamento requiere que se cuente con un título denominado guía oficial de montaña a fin de poder ser guía de alta montaña, lo que les impediría ejercer el derecho otorgado por la Ley del Guía y su reglamento. Como se aprecia, esta normativa impone una limitación al derecho fundamental de los miembros de la asociación demandante en cuanto se les exige que cuenten con un título especial para poder desempeñar la actividad de guidismo de montaña. Esta sí es una medida autoaplicativa que despliega sus efectos jurídicos y afectaría a los miembros de la demandante.
4. De otro lado, la demandante también se ha referido al Reglamento de la Ley del Guía de Turismo, Decreto Supremo N.º 004-2010-MINCETUR, publicado el 16 de enero de 2010, que establece en su Segunda Disposición Complementaria Final:
Reglamentación de las actividades especializadas. Las especializaciones referidas en el artículo 7 de la Ley sólo podrán ser obtenidas por los Guías Oficiales de Turismo y los Licenciados en Turismo de acuerdo a Ley. Estas actividades serán reglamentadas mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Comercio Exterior y Turismo y de Educación, cuando la materia lo amerite.
5. Así, alega que con el mandato “cuando la materia lo amerite” se estaría amenazando con imponerles nuevos requisitos y obligaciones, cuyo cumplimiento sería imposible para sus asociados. El artículo 7º de la Ley del Guía de Turismo, Ley N.º 28529, establece que las actividades especializadas de guía de turismo son las de alta montaña, caminata, observación de aves (entre otras) y debiendo ser desarrolladas “solo por guías de turismo”.
6. Como se observa, la demandante en este caso está haciendo referencia a una supuesta vulneración que podría concretarse en el futuro. Dicho en otras palabras, se está alegando la amenaza de los derechos de sus miembros por la posible emisión de una nueva restricción. Sobre este punto, debe advertirse, en primer término, que no se está frente a una norma autopalicativa. Y es que no genera modificación alguna en la situación jurídica de la demandante. De otro lado, es una normativa que no genera una amenaza ni cierta ni inminente. Por ende, la demanda debe ser declarada improcedente respecto al cuestionamiento de esta normativa.
7. Así, en virtud del artículo VII del Código Procesal Constitucional, este Tribunal se pronunciará solamente sobre los cuestionamientos realizados al artículo 2, b) del Reglamento de Guías de Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR.
Amparo contra normas y prescripción
8. Con relación a la excepción de prescripción, este Colegiado estima que esta debe ser desestimada porque siendo una norma autoaplicativa no agota sus efectos con su entrada en vigor, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es precisamente el hecho de que los efectos de las referidas normas se proyectan en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional [ver SSTC 08726-2005-AA/TC, fundamentos 3-5, 02724-2007-PA/TC, fundamento 7, 00606-2008-PA/TC, fundamento 5 y 0949-2009-PA/TC, fundamento 5].
9. En efecto, la norma cuestionada continúa desplegando sus efectos, esto es, continuaría, según la demandante, restringiendo ilegítimamente su derecho de trabajar libremente ya que no pueden desarrollarse profesionalmente. Por consecuencia, este Tribunal rechaza el argumento por el cual las instancias previas desestimaron la demanda.
Sobre la afectación al derecho de trabajar libremente
Argumentos de la demandante
10. La demandante alega que los dispositivos cuestionados y mencionados previamente amenazan y vulneran su derecho de trabajar libremente con sujeción a ley, por lo que solicita que la Disposición Transitoria Única de la Ley General de Turismo, Ley N.º 29408 sea inaplicada a sus agremiados. Argumenta la recurrente que la disposición referida mantiene vigente el Reglamento de Guías de Alta Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR, y adicionalmente solicita que se suprima la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley del Guía de Turismo.
Argumentos de la procuradora pública a cargo de los asuntos Judiciales del Mincetur
11. Sobre el fondo de la demanda alega que de acuerdo al artículo 27º de la Ley General de Turismo, Ley N.º 29408, el Mincetur está facultado para reglamentar sobre los requisitos y obligaciones de los prestadores de servicios turísticos. De igual forma, indica que el Reglamento de la Ley del Guía de Turismo, Decreto Supremo N.º 004-2010-MINCETUR, prescribe que las especializaciones referidas en el artículo 7º de la Ley del Guía de Turismo solo podrán ser obtenidas por los guías oficiales de turismo y licenciados en turismo, y que estas actividades serán reglamentadas por el Mincetur.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
12. El derecho a la libertad de trabajo ha sido reconocido por el artículo 2°, inciso 15, de la Constitución Política del Perú. Este Tribunal ha explicado que el contenido de este derecho implica la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona, siempre que esta realice una labor racionalmente aceptada por la moral y la salud pública y con el permiso del ente llamado por la ley a ejercer el control correspondiente [STC 02450-2007-PA/TC, fundamento 4].
13. Por tanto, tendrá que analizarse si la normativa finalmente cuestionada restringe ilegítimamente los derechos de los demandantes. Como ya se advirtió en el fundamento 7, supra, la demanda está realmente dirigida contra el artículo 2º, inciso b), del Reglamento de Guías de Alta Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR, siendo esta medida legislativa la que será analizada. Al respecto, este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, como lo ha argumentado la demandada. No basta con explicar que el Mincetur estaba legitimado para regular el ámbito de los guías de alta montaña, sino que tal regulación debe ser proporcionada y razonable. Y es que puede ocurrir que el Mincetur se esté excediendo en sus funciones reguladoras. Por ello, este Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones satisfagan las exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está compuesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los mismos que ha sido desarrollados por la jurisprudencia de este Colegiado.
14. El primero de tales subcriterios, idoneidad, comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para conseguir un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. En cuanto al subcriterio de necesidad, impone adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. Una medida será innecesaria o no satisfará este segundo subcriterio cuando la adopción de un determinado medio signifique, o importe, un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado. Por último, por lo que respecta al subcriterio de proporcionalidad en sentido estricto, aquí rige la ley de la ponderación, según la cual: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” [STC 2235-2004-AA/TC, fundamento 6].
15. El Reglamento de Guías de Alta Montaña, Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR, establece en su artículo 2º que:
Para los efectos de lo dispuesto en el presente Reglamento, se entenderá por:
[…]
b) Guía de Montaña.- Persona natural que ostenta el título de Guía de Montaña expedido por Centros de Formación Superior o Institutos Superiores oficialmente reconocidos que certifica que cuenta con la capacidad técnica y profesional necesaria para desempeñarse como Guía de Montaña.
16. La actividad de guía de alta montaña requiere, en efecto, una capacitación debido a su propia naturaleza. Así, la escalada en roca y hielo y la supervisión de tal actividad, en el caso de los guías, se justifica debido a los riesgos propios de tal deporte de aventura. Y es que, tal como lo indica el artículo 9º del Reglamento: “El Guía de Montaña debe ejercer la actividad de escalada en roca y/o hielo de manera que contribuya con el desarrollo del turismo y la seguridad de los turistas”. Así, de por medio está la seguridad de turistas, nacionales y extranjeros, que realizan esta riesgosa actividad.
17. Por consiguiente, se comprende que la norma tiene un fin constitucionalmente legítimo como es el de establecer niveles de seguridad para aquellos que realicen turismo de alta montaña. Con la normativa se establecen criterios para asegurar que solo personas realmente capacitadas y certificadas por entidades autorizadas puedan brindar servicios de guía de alta montaña. El objetivo de ello es garantizar a quienes hagan uso de tales servicios un mínimo de seguridad para que esta riesgosa actividad esté guiada por personal con experiencia y que cuenta con documentación que la certifica.
18. De igual forma, es una medida necesaria. La demandante alega que no se le debió imponer tal medida, siendo esta opción la única que entiende factible para que no se vulnere su derecho fundamental de trabajar libremente. De otro lado, este Colegiado no estima que existan otras alternativas con las que se pueda alcanzar el fin perseguido por la medida cuestionada de manera menos gravosa. Y es que tal medida no significa un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario. Por consiguiente, siendo la medida legítima en cuanto a su finalidad y no considerando otras medidas menos gravosas, cabe concluir que esta medida legislativa es una medida necesaria.
19. Por último, para el análisis del subcriterio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, debe apreciarse, de un lado, la intensidad de la intervención en el derecho fundamental de trabajar libremente y, de otro, el grado de importancia de la satisfacción de los bienes constitucionales que se pretende tutelar. Este Colegiado, entiende que la imposición de una preparación especial para poder trabajar como guía de montaña es una previsión razonable que importa una afectación media, por cuanto no exige un requisito que no pueda ser cumplido por los demandantes. De otro lado, debe advertirse que con esta medida se satisface de forma elevada o alta la imposición de estándares mínimos de seguridad para quienes contraten estos servicios.
20. En conclusión, la obligación de contar con determinado título, esto es, entrenamiento y preparación, para poder ejercer como guía de alta montaña, tal como lo impone el artículo 2 b) del Reglamento de Guías de Alta Montaña (Decreto Supremo N.º 028-2004-MINCETUR), es constitucionalmente legítima. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se violó el derecho de trabajar libremente, reconocido en el artículo 2º, numeral 15 de la Constitución.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho a la libertad de trabajo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 02130-2012-PA/TC
ANCASH
ASOCIACIÓN DE GUÍAS
OFICIALES ESPECIALIZADOS
EN MONTAÑA DE ANCASH
(AGOEMA)
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
Suscribo el presente voto, por los siguientes fundamentos:
1. La asociación demandante solicita la inaplicación de la Disposición Transitoria Unica de la Ley General de Turismo, Ley N.º 29408 a sus agremiados, así como que se deje sin efecto la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Guía de Turismo, Decreto Supremo N.º 004-2010-MINCETUR. En ese sentido, demanda al viceministro de Turismo por considerar que tales dispositivos amenazan y vulneran los derechos fundamentales de sus asociados al trabajo, a la libertad de profesión y a trabajar con sujeción a la ley.
Sostiene que conforme con el decreto supremo precitado, es requisito contar con el título de guía oficial de montaña para realizar tal actividad, con lo que se impide a sus asociados ejercer este derecho, el que fue conferido por la Ley del Guía de Turismo.
2. La Ley del Guía de Turismo, Ley N.º 28529, establecía en su artículo 6º que “Es requisito para el ejercicio profesional del guidismo estar inscrito en el Registro de Prestadores de Servicios de Turismo del Gobierno Regional”; sin embargo, dicha disposición fue modificada por la Tercera Disposición Final de la Ley N.º 29408, siendo su tenor vigente el que establece que “Es requisito para el ejercicio profesional del guidismo tener título profesional de guía de turismo o licenciatura en turismo y estar inscrito en el Registro de Prestadores de Servicios de Turismo del órgano regional competente, conforme al Reglamento de la presente Ley” (el subrayado es nuestro).
De modo que queda claro que la Ley N.º 29408, Ley General de Turismo, modificó la Ley del Guía de Turismo (Ley N.º 28529), de modo que para ejercer profesionalmente el guidismo, es requisito indispensable, tener el título profesional de guía de turismo, o licenciatura en turismo. Dentro de este contexto es que corresponde evaluar si la aplicación de las disposiciones cuya inaplicación se pretende, afectan o no los derechos fundamentales de los demandantes.
3. En relación a la supresión de la Disposición Transitoria Única de la Ley General de Turismo (Ley N.º 29408), aquella precisa que “En tanto no se expidan los reglamentos a que se refiere el artículo 27 de la presente Ley, se mantienen vigentes aquellos que regulan los requisitos, obligaciones y responsabilidades que deben cumplir los prestadores de servicios turísticos”.
Por su parte, el artículo 27º a que se hace referencia, define a los prestadores de servicios turísticos y dispone que el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo reglamente en cada caso, a través de decretos supremos, los requisitos, obligaciones y responsabilidades específicas que deben cumplir los prestadores de servicios turísticos.
Como se advierte, en conjunto ambas disposiciones tienen por objeto regular la actividad de los prestadores de servicios turísticos; en un caso, se expone la necesidad de que se dicte el reglamento necesario para tal efecto –lo que es una competencia del Poder Ejecutivo, conforme lo establece el artículo 118.8 de la Constitución–, mientras que en el otro se establece la vigencia de un régimen transitorio en tanto ello no se dicte la reglamentación acotada.
A ello cabe agregar que la necesidad de que el precitado dispositivo sea reglamentado, evidencia que no se trata de una norma autoaplicativa, sino, por el contrario, se trata de una de naturaleza heteroaplicativa, razón suficiente para desestimar este extremo.
4. El otro extremo demanda está referido a que se “suprima” la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Guía de Turismo, Decreto Supremo N.º 004-2010-MINCETUR que refiere que “Las especializaciones referidas en el artículo 7 de la Ley sólo podrán ser obtenidas por los Guías Oficiales de Turismo y los Licenciados en Turismo de acuerdo a Ley. Estas actividades serán reglamentadas mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Comercio Exterior y Turismo y de Educación, cuando la materia lo amerite.”
5. Como se aprecia, las normas impugnadas expresamente no tienen naturaleza autoaplicativa, sino que en ambos casos se precisa la necesidad de que se dicte la reglamentación necesaria; en consecuencia, ello basta para en aplicación del artículo 3º del CPCo., concordado con el artículo 5.1º del mismo, desestimar la demanda.
Por ello, considero que la demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE.
S.
MESÍA RAMÍREZ
EXP. N.° 02130-2012-PA/TC
ANCASH
ASOCIACIÓN DE GUÍAS
OFICIALES ESPECIALIZADOS
EN MONTAÑA DE ANCASH
(AGOEMA)
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular bajo las siguientes consideraciones:
1. En el presente caso la asociación recurrente interpone demanda de amparo contra el Viceministro de Turismo, solicitando que se inaplique la Disposición Transitoria Única de la Ley General de Turismo (Ley Nº 29408) a sus agremiados y se suprema la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley del Guía de Turismo (Decreto Supremo Nº 004-2010-MINCETUR), puesto que considera que los dispositivos cuestionados afectan los derechos de sus asociados, tales como el derecho al trabajo, a la libertad de trabajo, a la libertad de profesión y a trabajar libremente con sujeción a ley.
Expresa que cuestiona el citado decreto supremo en atención a que exige como requisito para ser guía oficial de montaña el tener titulo profesional que te acredite como tal, pudiendo solo realizar tal actividad los que cuenten con dicha acreditación.
2. La Ley Nº 28529, Ley del Guía de Turismo estableció que “Es requisito para el ejercicio profesional del guidismo tener título profesional de guía de turismo o licenciatura en turismo y estar inscrito en el Registro de Prestadores de Servicios de Turismo del órgano regional competente (…)”. Posteriormente la Ley Nº 29408, estableció modificaciones a dicha normativa, normándose actualmente de la siguiente manera: “Es requisito para el ejercicio profesional del guidismo tener título profesional de guía de turismo o licenciatura en turismo y estar inscrito en el Registro de Prestadores de Servicios de Turismo el órgano regional competente, conforme al Reglamento de la presente Ley”
3. Asimismo estoy de acuerdo con el Juez Constitucional Mesía Ramírez, puesto que conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 29408, se advierte, por un lado, la necesidad de que se dicten reglamentos para regular las actividades de los prestadores de servicios turísticos, situación que compete al Poder Ejecutivo, conforme lo establece el artículo 118.8 de la Constitución, mientras que por otro lado se observa que las normas establecen la vigencia de un régimen transitorio hasta que se dicte la normativa pertinente. Asimismo es evidente que para que el dispositivo despliegue sus efectos se requiere la reglamentación del dispositivo legal, encontrándonos con una norma que no es autoaplicativa, puesto que está condicionada a que se realice determinada reglamentación.
4. Finalmente la asociación recurrente solicita se suprima la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Guía de Turismo, Decreto Supremo Nº 004-2010-MINCETUR que refiere que “Las especializaciones referidas en el artículo de la Ley sólo podrán ser obtenidas por los Guías Oficiales de Turismo y los Licenciados en Turismo de acuerdo a Ley. Estas actividades serán reglamentadas mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y de Educación, cuando la materia lo amerite.”
5. En tal sentido se aprecia que las normas impugnadas son heteroaplicativas, puesto que están condicionadas a que se dicte una reglamentación, razón por la que de la demanda debe ser desestimada, puesto que la norma cuestionada no cumple con el requisito de ser autoaplicativa. Lo expresado significa que en el presente caso el proceso de amparo no procede puesto que los efectos de la norma cuestionada requiere de una reglamentación, razón que impide a este Colegiado analizar la norma cuestionada.
6. Finalmente cabe expresar que el proyecto puesto a mi vista, considera que se está cuestionando el Decreto Supremo Nº 028-2004-MINCETUR, determinando finalmente que con dicha norma no se vulneró el derecho a trabajar libremente. Al respecto debo expresar que dicha normativa no ha sido objeto de cuestionamiento en la demanda, puesto que lo que es objeto de cuestionamiento es la Disposición Transitoria Única, de la Ley General de Turismo, Ley Nº 29408, argumentando para ello que dicha norma cuestionada mantiene vigente el D.S. Nº 028-2007-MINCETUR (Reglamento de Guía de Alta Montaña), advirtiéndose que la mención que se hace del citado decreto supremo solo es a efectos de señalar que la norma cuestionada reproduce lo expresado en un decreto supremo, situación que debe ser diferenciada por el juez constitucional al realizar el análisis del caso. Por lo expuesto se evidencia que el Decreto Supremo Nº 028-2007-MINCETUR no ha sido materia de cuestionamiento en la demanda por lo que no merece análisis alguno por parte de este Tribunal.
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
S.
VERGARA GOTELLI