EXP. N.° 03133-2011-PA/TC

JUNÍN

RAÚL ABIGILIO

RIVERA GARCÍA

RAZÓN DE RELATORÍA

La resolución recaída en autos es aquella conformada por los votos de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, que REVOCA la resolución de fecha 23 de marzo de 2011, expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo, y ordena admitir a trámite la demanda. Se deja constancia que los votos de los magistrados, pese a no ser similares en sus fundamentos, concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan la mayoría para formar resolución, como lo prevé el artículo 5°, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 10°, segundo párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

La presente causa ha sido votada por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor magistrado Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artículo 16º, inciso 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, conforme al artículo 5° (primer párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los artículos 10-A y 48° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 16 de abril de 2014

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl Abigilio Rivera García contra la resolución expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 75, su fecha 23 de marzo de 2011, que declaró improcedente la demanda; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 14 de abril de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo solicitando que se declare inaplicable a su caso el artículo 1º de la Ley 28047; y que por consiguiente, se ordene a la emplazada que descuente el 6% de su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, en lugar del 27%, como lo viene haciendo desde el mes de agosto del año 2009; asimismo, que le reintegre el descuento en exceso, esto es, el 21% de su remuneración. Manifiesta que el artículo 1º de la Ley 28047 actualiza el porcentaje de dicho aporte, incrementándolo; que en la STC 0030-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del mencionado artículo, pese a lo cual la emplazada lo viene aplicando desde que venció la vacatio sententiae dispuesta en la mencionada sentencia de inconstitucionalidad, lo que trae como consecuencia que se afecte su precaria economía, puesto que se le viene descontando S/. 274.00 mensuales, debiendo ser solamente S/. 54.00.

2. Que el Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 10 de mayo de 2010, declara improcedente la demanda, por estimar que la pretensión no está comprendida en ninguno de los supuestos previstos en la STC 01417-2005-AA/TC (caso Anicama) que son objeto de protección mediante el proceso de amparo, por lo que se ha incurrido en las causales de improcedencia establecidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. La Sala superior competente confirma la apelada, considerando que, de acuerdo al precedente vinculante establecido en la STC 00206-2005-PA/TC (caso Baylón), la pretensión debe ventilarse en la vía contencioso-administrativa.

Por las consideraciones que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el voto en el que convergen los magistrados Urviola Hani, Calle Hayen y Álvarez Miranda, posición con la que concurre el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli; y el voto singular en el que confluyen los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz; votos, todos, que se agregan a los autos,

REVOCAR la resolución expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fecha 23 de marzo de 2011; en consecuencia, se ORDENA ADMITIR a trámite la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03133-2011-PA/TC

JUNÍN

RAÚL ABIGILIO

RIVERA GARCÍA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS URVIOLA HANI, CALLE HAYEN Y ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión de nuestros colegas magistrados emitimos el presente voto por las razones que a continuación exponemos:

1. Tal como se aprecia de autos, la afectación que denuncia el actor tiene relevancia constitucional en la medida que, según lo denuncia, su pensión viene siendo afectada con un descuento inconstitucional conforme a lo ordenado en la STC N.º 00030-2004-PI/TC. En tal sentido, el asunto litigioso radica en determinar si la demandada viene desacatando o no, un pronunciamiento recaído en un proceso de inconstitucionalidad, lo cual evidentemente ostenta relevancia constitucional y amerita la admisión a trámite de la demanda.

2. En virtud de lo antes expresado y teniendo en cuenta que las resoluciones impugnadas en el presente proceso han sido expedidas incurriendo en un vicio procesal insubsanable que afecta trascendentalmente la decisión de primera y segunda instancia, resulta de aplicación al caso el segundo párrafo del artículo 20º del Código Procesal Constitucional, que establece “[S]i el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio (…)”. En consecuencia, consideramos que ambas resoluciones deben anularse a fin de que se admita a trámite la demanda integrando a quienes tuviesen interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso.

3. Finalmente, cabe reiterar que según el principio pro actione, en caso de duda sobre la continuidad del proceso, se debe preferir su continuación, por ende, el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda.

Por tales consideraciones, nuestro VOTO es porque se REVOQUE la resolución expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fecha 23 de marzo de 2011;y, en consecuencia, se ADMITA A TRÁMITE la demanda.

SS.

URVIOLA HANI

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03133-2011-PA/TC

JUNÍN

RAÚL ABIGILIO

RIVERA GARCÍA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Con el debido respeto a los votos emitidos por mis colegas, procedo a emitir el presente voto singular por las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 14 de abril de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo solicitando que se declare inaplicable a su caso el artículo 1º de la Ley 28047, y que en consecuencia se  ordene a la emplazada que: a) descuente el 6% de su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley N.º 20530, en lugar del 27% como lo viene haciendo desde el mes de agosto del 2009 y, b) se le reintegre el descuento en exceso, esto es, el 21%  de su remuneración. Manifiesta que el artículo 1 de la Ley 28047 actualiza el porcentaje de dicho aporte incrementándolo, no obstante, el Tribunal Constitucional mediante la STC N.º 0030-2004-AI/TC, declaró la inconstitucionalidad del mencionado artículo, pese a lo cual la emplazada lo viene aplicando desde que venció la vacatio sententiae dispuesta en la mencionada sentencia de inconstitucionalidad, lo que trae como consecuencia que se afecte su precaria economía.

2. El Segundo Juzgado Civil de Huancayo con fecha 10 de mayo de 2010 declaró improcedente la demanda por estimar que la pretensión no está comprendida en ninguno de los supuestos previstos en la STC 01417-2005-PA/TC (caso Anicama), por lo que se ha incurriendo en las causales de improcedencia establecidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por su parte la Sala Superior revisora confirmó la apelada por considerar que de acuerdo al precedente vinculante establecido en la STC 00206-2005-PA/TC (caso Baylón), la pretensión debe ventilarse en el proceso contencioso administrativo.

3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar  de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar.

4. Debo manifestar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de sólo referirse al tema de la alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar.

5. Debo señalar que el artículo 47º Código Procesal Constitucional en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.

6.  Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

7. No está demás recordar que la parte en análisis del recurrido artículo 47º del Código Procesal Constitucional es copia de lo que al respecto prescribe el artículo 427º del Código Procesal Civil en su último parágrafo  al decir: “La resolución superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. Y la resolución del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no puede ser o no es sino la confirmatoria o la revocatoria del auto objeto de la alzada, desde luego.

8. Que en atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente cuando se trate de casos que ameriten un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto.

9. Considero pertinente la ocasión para manifestar mi opinión respecto a expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la controversia –pese al rechazo liminar de la demanda– es el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Qué nos dice el citado artículo? Este artículo nos refiere que:

“Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.” (subrayado agregado).

10. Respecto a ello es pertinente señalar que la expresión del articulado que refiere que se deben adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales no justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que la defensa del demandado no puede asumirse de modo alguno como una formalidad. ¿Digo esto por qué? El proceso ha sido concebido como aquella vía a la cual pueden recurrir las partes sino de que se resuelva una controversia suscitada en la sociedad. Tal participación de ambas partes requiere de la admisión de la pretensión por parte del juzgador a efectos de que admitida la demanda se notifique al presunto agresor para, con ello, vincularlo no solo al proceso sino a la decisión. Ya con la participación de ambas partes, éstas se someten al proceso, pero no solo se someten a las reglas del proceso sino a la determinación final del juzgador. Es decir la presencia de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligación de resolver conforme a la Constitución y las leyes la controversia sino que las partes respeten su decisión. He ahí donde encuentra legitimidad la decisión del juzgador, puesto que no puede concebirse una decisión emitida en un proceso judicial, cuando no será respetada ni cumplida por alguna de las partes. Por ello considero que la exigencia de la participación de ambas partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no puede exigirse el cumplimiento de una decisión arribada en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participación en el citado proceso, lo que implica que tal decisión es ineficaz, ya que no generara consecuencias respecto de quien no participó.

11. Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el respeto por la Constitución del Estado, teniendo por ello que determinarse al presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia, es que afirmo que con mayor razón no puede soslayarse la intervención de la persona a la que se le acusa de la violación de un derecho fundamental, puesto que la determinación a la que arribe este Colegiado necesariamente va exigir determinada acción de dicho emplazado. Pero ¿cómo puede exigirse la realización de un acto o el cese del mismo si no ha participado en el proceso?, es decir ¿cómo puede exigirse el cumplimiento de una decisión que no es legítima para ambas partes? La respuesta es obvia; no puede exigirse el cumplimiento de una decisión en la que una de las partes desconoce totalmente la pretensión, no teniendo  legitimidad ni vinculación alguna para la persona que no participó. Claro está que existen casos en los que es evidente que el presunto demandado –si bien no ha sido emplazado con la demanda– conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la discusión se ha visto administrativamente, en los que, considero, que el Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situación especial en la que se advierta que la dilación del proceso convierta la afectación en irreparable.

12. Es precisamente por ello que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ha permitido la omisión de algunas “formalidades” para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse que la defensa del presunto emplazado es una formalidad sino una exigencia que legitima el propio proceso. Por ello considero que tal afirmación no solo es impropia pues también quebranta el proceso en el cual se pretende la defensa de los derechos constitucionales, lo que puede interpretarse que por la defensa de un derecho fundamental puede afectarse otro, lo que es incorrecto.

13.  Asimismo si se observa con atención el artículo III del Título Preliminar del referido código, se puede apreciar que cuando expresa que  “(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el cual se puede ser flexibles con algunos actos procesales, denominados así precisamente porque ha existido admisión a trámite de la pretensión y por ende emplazamiento, razón por la que dicho argumento no puede ser utilizado erróneamente para justificar la emisión de una sentencia cuando el objeto del recurso es el cuestionamiento de un auto de rechazo liminar. Asumir dicha posición implicaría aceptar que al Tribunal Constitucional le es indiferente si la pretensión ha sido admitida a trámite o no, puesto que con proceso o sin él, siempre se encontrará en la facultad de emitir un pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad del proceso, convirtiendo al proceso constitucional en aquel proceso sin garantías, en el que se afectan los derechos del que debiera ser emplazado. Con esto advierto que bajo esa lógica el Tribunal podría incluso resolver una demanda de amparo en instancia única, puesto que al serle indiferente la existencia del proceso, no sería exigible la admisión a trámite de la demanda y por ende la participación del demandado, por lo que podría resolver directamente la pretensión planteada.

En el caso concreto

14. En el presente caso, tenemos que el actor solicita que se declare inaplicable a su caso el artículo 1 de la Ley 28047, y que en consecuencia, se ordene a la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo (UGEL - Huancayo) que:  

a) Descuente el 6% de su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, en lugar del 27% como lo viene haciendo desde el mes de agosto de 2009; y,

b) Se le reintegre el descuento en exceso, esto es, el 21% de su remuneración.

15. Es preciso indicar que la disposición legal que solicita el recurrente que se inaplique –artículo 1 de la Ley 28047– ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal mediante un proceso de inconstitucionalidad (STC 0030-2004-AI/TC) donde se declaró inconstitucional el criterio porcentual de aportaciones establecido en el referido artículo, por estimar que además de ser desproporcionado e irrazonable, no respetaba los valores superiores de justicia e igualdad al incrementar el aporte al régimen del Decreto Ley 20530 del 6% al 31%, en primer término, a 20% a partir del 1 de agosto de 2006, y finalmente a 27% desde el 1 de agosto de 2009, generando una afectación económica sustancial a los trabajadores con remuneraciones más reducidas.

16. Debo señalar que la pretensión plantea cuestionamientos relativos a remuneraciones, por lo que nos encontraríamos frente a un asunto en materia laboral y no previsional, como erróneamente estimó el Juez de la causa, no obstante, discrepo en cuanto a que aquella debe ventilarse en el proceso contencioso administrativo, puesto que, si bien es cierto que en un primer análisis la posición de la Sala tendría sustento en el precedente Baylón (fundamento 23), efectuando un examen más profundo del caso, se llega a la conclusión de que estamos frente a un supuesto excepcional de procedencia de amparo en materia laboral, no previsto en el mencionado precedente. Por ello en vista de que lo pretendido por el demandante resulta excepcional puesto que la norma objeto del presente proceso ya ha sido declarada inconstitucional, no puede ser aplicada por los operadores judiciales y/o administrativos; no obstante se viene realizando el descuento progresivo a su remuneración, situación que contraviene lo resuelto por este Tribunal, vulnerando el derecho a la cosa juzgada constitucional y el principio de legalidad.

17.  Respecto a lo expuesto, debo precisar que si bien el artículo 1 de la Ley 28047 es nuevamente cuestionado mediante un proceso de amparo, estimo que en el presente caso no se puede asumir competencias que sólo involucran al Congreso, toda vez que conforme lo establece el artículo 102, inciso 1 de la Constitución Política del Perú, son atribuciones del Congreso: “Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”; por lo que al ser competencia exclusiva del Poder Legislativo la expedición de las leyes, considero que este Tribunal no puede intervenir como un operador legislativo, pues ello contravendría lo estipulado en nuestra Constitución. Por ello en vista a que la vacatio sententiae, señalada en la STC 030-2004-AI/TC (de fecha 2 de diciembre de 2005) tuvo vigencia hasta antes de agosto de 2006, y que pese a ello ha transcurrido el tiempo sin que hasta la fecha el Parlamento cumpla con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia, considero que, en el caso concreto, es necesario el emplazamiento de la demanda al Congreso de la República a fin de que dé respuesta a la pretensión planteada en el presente caso, pues ésta guarda relación con la actuación que debió tener el Poder Legislativo en cuanto a la expedición de la STC 030-2004-AI/TC, esto es de conformidad con el principio de colaboración institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, “(…) que implica, entre otros contenidos, que respetándose la discrecionalidad del Parlamento en la organización del trabajo legislativo se debe dar importante y urgente atención a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada, (…)”. (fundamento 58, segundo párrafo de la STC 0005-2007-PI/TC).

18.  En tal sentido, al advertirse que las instancias judiciales han rechazado liminarmente la demanda de amparo, esto es, que no hubo emplazamiento de la demanda a quien debe ser demandado (UGEL Huancayo), y teniéndose en cuenta que no existe una situación excepcional que amerite un pronunciamiento de fondo (grave estado de salud o edad avanzada), estimo que corresponde declarar la revocatoria del auto de rechazo liminar, y ordenar que se admita a trámite la demanda, corriendo traslado a la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo (UGEL - Huancayo), así como al Congreso de la República, al tener interés en el presente proceso de amparo, toda vez que es el Parlamento el encargado de emitir la nueva norma legal que regule el porcentaje de portes destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del sector público nacional y el que regula las nivelaciones de las pensiones del régimen del Decreto Ley 20530. Lo antes expuesto tiene como finalidad evitar una posible afectación a otras personas que se encuentran en el mismo régimen previsional –Decreto Ley 20530–, pues ello si podría generar un estado de inconstitucional de las cosas.

Por las consideraciones expuestas mi voto es porque se REVOQUE la resolución expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 75, su fecha 23 de marzo de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos; y ordenar que se admita a trámite la demanda, corriendo traslado a la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo (UGEL - Huancayo), y al Congreso de la República, dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional. 

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 03133-2011-PA/TC

JUNÍN

RAÚL ABIGILIO

RIVERA GARCÍA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ETO CRUZ

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl Abigilio Rivera García contra la resolución expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 75, su fecha 23 de marzo de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 14 de abril de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Huancayo solicitando que se declare inaplicable a su caso el artículo 1º de la Ley 28047; y que por consiguiente, se ordene a la emplazada que descuente el 6% de su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, en lugar del 27%, como lo viene haciendo desde el mes de agosto del año 2009; asimismo, que le reintegre el descuento en exceso, esto es, el 21% de su remuneración. Manifiesta que el artículo 1º de la Ley 28047 actualiza el porcentaje de dicho aporte, incrementándolo; que en la STC 0030-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del mencionado artículo, pese a lo cual la emplazada lo viene aplicando desde que venció la vacatio sententiae dispuesta en la mencionada sentencia de inconstitucionalidad, lo que trae como consecuencia que se afecte su precaria economía, puesto que se le viene descontando S/. 274.00 mensuales, debiendo ser solamente S/. 54.00.

El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 10 de mayo de 2010, declara improcedente la demanda, por estimar que la pretensión no está comprendida en ninguno de los supuestos previstos en la STC 01417-2005-AA/TC (caso Anicama) que son objeto de protección mediante el proceso de amparo, por lo que se ha incurrido en las causales de improcedencia establecidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

La Sala superior competente confirma la apelada, considerando que, de acuerdo al precedente vinculante establecido en la STC 00206-2005-PA/TC (caso Baylón), la pretensión debe ventilarse en la vía contencioso-administrativa.

FUNDAMENTOS

§1. Procedencia de la demanda

1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, debemos examinar el rechazo in límine decretado por las instancias judiciales precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada de manera liminar.

2. Sobre el particular, se aprecia que las instancias inferiores han evaluado la procedencia de la presente demanda examinando los supuestos de procedencia del amparo en materia previsional y laboral establecidos en los precedentes vinculantes STC 01417-2005-AA/TC (caso Anicama) y STC 00206-2005-PA/TC (caso Baylón), respectivamente. En vista que la pretensión plantea cuestionamientos relativos a remuneraciones, coincidimos con la Sala superior en el sentido de que estamos frente a un asunto en materia laboral y no previsional, como erróneamente estimó el Juez de la causa; no obstante, disentimos en cuanto a que aquélla debe ventilarse en el proceso contencioso-administrativo, puesto que, si bien es cierto que en un primer análisis la posición de la Sala tendría sustento en el precedente Baylón (fundamento 23), efectuando un examen más profundo del caso se llega a la conclusión de que estamos frente a un supuesto excepcional de procedencia de amparo en materia laboral, no previsto en el mencionado precedente, pues en la demanda se denuncia la aplicación de una norma legal que ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, que no sólo afectaría el derecho a la remuneración del demandante, sino que además vulneraría la cosa juzgada constitucional y el principio de legalidad.

3. En consecuencia, advertimos que el objeto de la controversia se sitúa más allá del interés de las partes, y manifiesta, por el contrario, una marcada dimensión objetiva que se materializa en la necesidad de dar respuesta a cuatro asuntos constitucionalmente relevantes:

a) ¿Cuál es el efecto de la  vacatio sententiae contenida en una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad? ¿Vincula al legislador?

b) ¿Qué consecuencias acarrea la rebeldía del legislador frente a una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad que contiene una vacatio sententiae? Y de ser el caso, ¿es constitucional la ley reparadora que es promulgada fuera del plazo concedido en la sentencia constitucional?

c) ¿Cuáles son los mecanismos procesales que nuestro ordenamiento habilita para reparar la rebeldía del legislador frente a una sentencia de tales características?

d) ¿Qué conducta que debe asumir la Administración  Pública ante el vacío normativo generado por el ocio legislativo frente a una vacatio sententiae?

4. Por consiguiente, es claro que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que en aplicación del artículo 20º del Código Procesal Constitucional, debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. Sin embargo, y tal como se acaba de afirmar, el caso de autos representa una situación especial pues, según los hechos expuestos en la demanda, la rebeldía legislativa del Congreso de la República estaría afectando no sólo la remuneración del demandante sino de todos los trabajadores que pertenecen al régimen previsional del Decreto Ley 20530, omisión ésta que, desde luego, la jurisdicción constitucional no puede ni debe soslayar. Por esta razón elemental, consideramos que existe una situación de urgencia que merece un pronunciamiento de fondo. Por lo demás, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, es pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si la emplazada ha sido debidamente notificada (fojas 60), lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.

§2. Delimitación del petitorio

5. El demandante solicita que se declare inaplicable el artículo 1º de la Ley 28047 y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que descuente el 6% de su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, en lugar del 27%, como lo viene haciendo.

§3. La sentencia constitucional: tipología y efectos

6. Desde un punto de vista conceptual, la sentencia constitucional es aquel acto procesal emanado de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante el cual se pone fin a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional [STC N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas]. Precisamente, en virtud a esta nomenclatura, las sentencias constitucionales pueden ser de dos tipos:

6.1. Sentencias constitucionales de la jurisdicción constitucional de la libertad: recaídas en los denominados “procesos de tutela de derechos”, que en nuestro ordenamiento jurídico lo conforman los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento; y

6.2. Sentencias constitucionales de la jurisdicción constitucional orgánica: que provienen de los denominados “procesos de control abstracto”, representados en nuestro sistema constitucional por los procesos de inconstitucionalidad, competencial y de acción popular.

7. A su vez, atendiendo al tipo de pronunciamiento o jurisprudencia que las sentencias constitucionales contienen o fijan, éstas pueden ser:

7.1. Sentencias constitucionales que fijan una doctrina jurisprudencial: que se expiden al amparo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cuyo párrafo tercero establece: “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Equivale a la noción de “jurisprudencia constitucional”, es decir, al conjunto de decisiones  o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad [STC N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas].

7.2. Sentencias constitucionales que establecen un precedente vinculante: que se dictan de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prescribe: “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. Es decir, se trata de aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga [STC N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas].

8. En cualquiera de estos casos, la sentencia constitucional obedece siempre a una estructura básica de naturaleza pentádica, que se compone de los siguientes elementos [STC N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas]:

8.1. La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios contenidos en la Constitución, conjunto éste de juicios de valor que permiten justificar una determinada opción escogida por el Colegiado.

8.2. La razón suficiente, por su parte, expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. Se trata de aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis Puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

8.3. La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada, se justifican por razones pedagógicas u orientativas. Su finalidad es doble: orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo (amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos), y establecer un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia (en consecuencia, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada).

8.4. La invocación preceptiva es la sección de la sentencia en la que se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en la demanda.

8.5. La decisión o fallo constitucional, que precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional, de conformidad con los elementos antes mencionados. Se refiere, simultáneamente, al acto de decidir y al contenido de la decisión.

9. A partir de esta triple comprensión, y tomando en cuenta el elemento de la decisión o fallo, toda sentencia constitucional puede a su vez ser calificada genéricamente de estimatoria y/o desestimatoria. Sin embargo, en uno y otro caso, sus efectos serán diversos, sea desde el punto de vista de su eficacia o de su dimensión temporal.

10. Así, en el caso de las sentencias de la jurisdicción constitucional de la libertad (amparo, hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento), la sentencia estimatoria o desestimatoria adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando es una decisión final y se pronuncia sobre el fondo del asunto, esto es, declara fundada o infundada la demanda (artículo 6º del CPConst). Por su parte, las sentencias estimatorias, al contener una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo del demandado (artículos 55º, 34º 72º y 61º del CPConst), se aplican con efectos retroactivos, ya que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza del derecho constitucional invocado (artículo 1º del CPConst).

11. Una dimensión distinta se aprecia en las sentencias de la jurisdicción constitucional orgánica (sea que se trate del proceso de inconstitucionalidad, de acción popular o competencial). En efecto, en el caso de los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular, las sentencias estimatorias o desestimatorias que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (artículo 82º del CPConst). De un modo más específico, las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian, tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos (artículo 81º del CPConst), salvo en materia penal y tributaria (artículo 83º del CPConst); mientras que las sentencias estimatorias recaídas en los procesos de acción popular, además de tener efectos generales y exigir ser publicadas, también pueden tener efectos retroactivos, pero sus alcances deben ser determinados en la propia sentencia (artículo 81º tercer párrafo del CPConst).

§3. La sentencia de inconstitucionalidad: definición y régimen jurídico

12. En el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301), cumple tres funciones esenciales: a) de  valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b)  de pacificación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) de ordenación, toda vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia  de  ordenación  general  con  efecto  vinculante  sobre  los  aplicadores  del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y  sobre los ciudadanos en general [STC N.º 0054-2004-PI/TC, fundamento 16].

13. Para cumplir estos objetivos inherentes al proceso de control a la ley,  nuestro ordenamiento jurídico dota a las sentencias de inconstitucionalidad emitidas por el Tribunal Constitucional de una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculación a todos los poderes públicos [STC N.º 005-2007-PI/TC, fundamento 42]:

13.1. Que la sentencia de inconstitucionalidad posea fuerza de ley (Gesetzeskraft), quiere decir que su principal efecto es dejar sin efecto la norma legal cuestionada, y ostenta así “una fuerza análoga, aunque de signo opuesto, a la que fue propia de la regla legal enjuiciada” [JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “Qué hacer con la ley inconstitucional”, en AA.VV.: La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, 1998, p. 153].

13.2. Es igualmente inherente a la sentencia de inconstitucionalidad su autoridad de cosa juzgada (Rechtskraft), según se establece en el artículo 82º del Código Procesal Constitucional. Mas, como hemos tenido oportunidad de afirmar en otro momento, el alcance de esta cualidad alcanza no sólo al fallo, sino también a los fundamentos jurídicos que sostienen la declaración de inconstitucionalidad [STC N.º 005-2007-PI/TC, fundamento 43]. A su vez, mientras que de cosa juzgada formal están revestidas tanto las sentencias estimatorias como desestimatorias de inconstitucionalidad, (en el sentido de la inimpugnabilidad a la que alude el artículo 121º del CPConst), la cosa juzgada material sí manifiesta algunas peculiaridades en función del fallo, pues tratándose de sentencias desestimatorias, una nueva demanda de inconstitucionalidad puede ser planteada y conocida por el Tribunal Constitucional siempre y cuando no se trate de una “sustancialmente igual en cuanto al fondo” [artículo 104º inciso 2 del CPConst y RTC N.º 0025-2005-PI/TC y otros, fundamento 9].   

13.3. Finalmente, se afirma que la sentencia de inconstitucionalidad vincula a todos los poderes públicos (Bindungswirkung), en la medida en que su finalidad no es sólo la eliminación de concretos conflictos jurídicos, sino ante todo desarrollar una función interpretativa y así servir de instrumento para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional [STC N.º 005-2007-PI/TC, fundamento 46].

14. A su vez, la sentencia de inconstitucionalidad, como especie del género sentencias de la jurisdicción constitucional orgánica, admite una ulterior clasificación atendiendo al tipo de fallo que aquélla contiene, y ésta es la siguiente (STC 0004-2004-CC/TC, fundamento 3 y ss):

14.1. Sentencias estimatorias: que a su vez pueden ser de tres tipos:

14.1.1. Sentencias de simple anulación, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal puede ser total o parcial.

14.1.2. Sentencias interpretativas propiamente dichas, modalidad en las que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador jurídico, quien a partir de entonces se encuentra prohibido de interpretar y aplicar aquella forma de interpretación declarada contraria a la Constitución.

14.1.3. Sentencias interpretativas-manipulativas, en las que el Tribunal,  verificando la existencia de un contenido normativo inconstitucional, procede a “reconstruir” dicho contenido para adecuarlo a la Constitución, para evitar efectos perniciosos. Presenta cuatro sub-modalidades:

14.1.3.1. Sentencias reductoras: cuya labor de “reconstrucción” se limita a “restringir” o “acortar” el contenido normativo de la norma legal impugnada.

14.1.3.2. Sentencias aditivas: en las que, luego de constatar una inconstitucionalidad por omisión legislativa, el Tribunal “añade” o “integra” algo al texto normativo incompleto, para convertirlo en plenamente constitucional.

14.1.3.3. Sentencias sustitutivas: en ellas, el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley, y a continuación, incorpora un contenido normativo en su reemplazo, que es siempre una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.

14.1.3.4. Sentencias exhortativas: así denominadas porque si bien declaran la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión, el Tribunal no dispone su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico, sino que concede al Congreso de la República un plazo para expedir la ley sustitutoria que sea conforme a la Constitución (vacatio sententiae). Por ello, debe distinguirse esta sub-modalidad, de la sentencia exhortativa no vinculante, que supone una simple recomendación o sugerencia al legislador, pero sin declaración de inconstitucionalidad alguna.

14.2. Sentencias desestimatorias: dentro de las que cabe incluir dos sub-modalidades:

14.2.1. Sentencia desestimatoria por rechazo simple: que puede ser total o parcial.

14.2.2. Sentencia desestimatoria por sentido interpretativo: en las que la declaratoria de constitucionalidad de la norma legal en cuestión queda supeditada a que ésta se interprete en el sentido fijado por el Tribunal Constitucional.

15. No obstante, como autorizada doctrina pone de manifiesto, para clasificar las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad es posible acudir no sólo a un criterio “formal”, es decir, atendiendo al fallo de la sentencia (pauta a la cual obedece la clasificación antes expuesta), sino también a un criterio “material”, que tenga en cuenta los efectos realmente producidos por el fallo sobre el contenido normativo del precepto cuestionado [DÍAZ REVORIO, Francisco Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Madrid, 2001, pp. 64-64].  Y así, a partir de esta comprensión, surgen tres importantes consecuencias: a) toda sentencia que no es de desestimación pura, es de estimación parcial; b) todas las sentencias interpretativas son materialmente estimatorias, pues o bien entienden que al menos una de entre las varias interpretaciones posibles de un texto legal es contraria a la Constitución, o bien en un sentido más amplio que parte del contenido normativo es inconstitucional; y c) todas las sentencias formalmente interpretativas de desestimación, son materialmente interpretativas de estimación en sentido amplio [DÍAZ REVORIO, Francisco Javier: Ídem].

16. El aludido criterio “material” para clasificar las sentencias de inconstitucionalidad, desde luego, tiene enormes implicancias en lo que se refiere al régimen jurídico del pronunciamiento “estimatorio” o “desestimatorio” que en ellas cabe apreciar.

17. Pero acaso uno de los efectos más importantes que se deriva de toda declaración de inconstitucionalidad, es el deber constitucional del legislador de reparar la inconstitucionalidad detectada y declarada por el Tribunal Constitucional. Como hemos afirmado en otro lugar, la necesidad de que el legislador repare la situación producida por una norma discordante con la Constitución resulta de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional [STC N.º 0005-2007-PI/TC, fundamento 45].

§3. La sentencia de inconstitucionalidad exhortativa vinculante: naturaleza y efectos

18. Como quedó dicho en el fundamento 14 supra, y siempre desde una perspectiva “formal”, se entiende por “sentencia exhortativa vinculante” a aquella que declara la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión, pero cuya expulsión del ordenamiento jurídico no se dispone de forma inmediata, sino que se concede al Congreso de la República un plazo para expedir la ley sustitutoria que sea conforme a la Constitución (vacatio sententiae). Se trata, por así decirlo, de una excepción a los artículos 204º de la Constitución y 81º del Código Procesal Constitucional, justificada a partir de la potestad que tiene el Tribunal Constitucional de modular las consecuencias de sus sentencias, así como en función del principio de seguridad jurídica (que se traduce en evitar una situación de mayor inconstitucionalidad que la que se pretende reparar). Por ello, hemos dicho en anterior oportunidad:

“las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsión de una ley del ordenamiento, no sólo tienen sustento constitucional en el artículo 45º, que exige a este Tribunal medir responsablemente las consecuencias de sus decisiones, sino también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo 103º de la Constitución, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobre todo cuando versan sobre materias específicas, como la tributaria (artículo 74º) y penal (artículo 103º)” [STC N.º 0030-2005-PI/TC, fundamento 56].

19. En suma, la potestad del Tribunal Constitucional de diferir los efectos de sus decisiones, de acuerdo con la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, “constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos  de esta” (STC N.º 0005-2007-PI/TC, fundamento 48).

20. Sin embargo, asumiendo una perspectiva “material” en torno a las sentencia de inconstitucionalidad, es evidente que la “sentencia exhortativa vinculante” es un pronunciamiento estimatorio pero cuyos efectos quedan sujetos a una condición suspensiva: el vencimiento del plazo fijado por el Tribunal Constitucional para que el legislador emita la ley correspondiente (vacatio sententiae).

21. Por ello, de la “sentencia exhortativa vinculante” del Tribunal Constitucional, se desprenden tres consecuencias jurídicas relevantes, de ineludible cumplimiento para el Congreso de la República, cuales son:

21.1. En primer lugar, el deber de emitir la norma dentro del plazo concedido por la sentencia del Tribunal Constitucional.

21.2. En segundo lugar, el deber de no emitir una norma idéntica a la declarada inconstitucional.

21.3. En tercer lugar, el deber de emitir la norma, dentro del plazo, siguiendo las directrices fijadas por el Tribunal, cuando éstas hayan sido incluidas en la propia sentencia de inconstitucionalidad.

22. Desde luego, no cabe confundir a las “sentencias exhortativas vinculantes” propiamente dichas, con las exhortaciones al legislador que el Tribunal Constitucional pronuncia excepcionalmente en sus sentencias (de tutela de derechos, pero también de inconstitucionalidad), mas proferidas sin ánimo de conminar a la emisión de ley alguna. Es lo que sucede, por ejemplo, con las sentencias de tutela de derechos en las que, con ocasión de una demanda planteada en términos de protección de un derecho fundamental, el Tribunal reconoce o advierte un vacío o insuficiencia legislativa cuyo perfeccionamiento juzga “constitucionalmente deseable” [Cfr. STC N.º 04227-2009-PHC/TC, en cuyo segundo punto resolutivo se decidió “EXHORTAR al Congreso de la República a debatir, prioritariamente, sobre el Proyecto de Ley N.º 4455/2010-CR, a fin de que no siga incurriendo en un supuesto de inconstitucionalidad abstracta por omisión, tal como se ha advertido en el Fundamento N.º 14 de la presente sentencia”]; o el caso también de las denominadas “sentencias de aviso” en los procesos de inconstitucionalidad, así dictadas cuando la situación es considerada todavía conforme a la Constitución, pero que en el futuro puede dejar de serlo si es que no se toman las medidas adecuadas para prevenirlo.

23. En cambio, de las “sentencias exhortativas vinculantes” sí cabe predicar un verdadero efecto de vinculación hacia los poderes públicos, y más específicamente, hacia el legislador democrático, al ser éste es, por definición, su principal y más directo destinatario. En ese sentido, cuando el artículo 51º de la Constitución define que ésta “prevalece sobre toda norma legal”, mientras que su artículo 102º fija como una de las atribuciones del Congreso el “[v]elar por el respeto de la Constitución y de las leyes”, debe entenderse que dicha vinculación se extiende, por razones jurídicas y lógicas, a las sentencias del Tribunal Constitucional, investido como está de ser su órgano de control [artículo 201º de la Constitución] y su supremo intérprete [artículo 1º de la Ley N.º 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional].

24. Lo contrario (es decir, considerar al Congreso de la República como un poder exento de vinculación a las sentencias exhortativas de inconstitucionalidad) sería tanto como restarle eficacia al sistema de jurisdicción constitucional prefigurado en nuestra Ley Fundamental (artículo 200º inciso 4), y en esa medida, desnaturalizar las funciones atribuidas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución (artículo 202º inciso 1). Y es que, como hemos afirmado en otro lugar, la autonomía del Tribunal Constitucional es “aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos,  entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias” (STC N.º 0005-2007-PI/TC, fundamento 37).

§4. La rebeldía del legislador frente a una sentencia exhortativa vinculante de inconstitucionalidad: definición, características y consecuencias jurídicas a partir de la Constitución

25. La rebeldía legislativa frente a una sentencia exhortativa vinculante, en los términos antes descritos, supone una vulneración directa y  manifiesta de los efectos que ésta despliega como sentencia de inconstitucionalidad que es (cese de los efectos de la ley impugnada, vinculación y cosa juzgada), y tiene lugar en tres escenarios, correlativos a los deberes antes aludidos:

25.1. En primer lugar, cuando el Congreso de la República no emite la ley reclamada por la sentencia exhortativa dentro del plazo concedido a tal efecto.

25.2. En segundo lugar, cuando el Congreso de la República emite la ley exigida por la sentencia dentro del plazo otorgado, pero incurre en el mismo vicio de inconstitucionalidad ya declarado como tal en la sentencia, o tergiversa los efectos temporales de esta última.

25.3. En tercer lugar, cuando el Congreso de la República emite la ley exigida dentro del plazo, pero lo hace apartándose de las directrices fijadas por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia.

26. Así entendida, la caracterización de la rebeldía legislativa como un supuesto de incumplimiento o desobediencia a una sentencia exhortativa vinculante se encuadra, en rigor, dentro el esquema de la denominada inconstitucionalidad por omisión de configuración jurisprudencial, según la conceptualización que de esta figura ha realizado el Tribunal Constitucional. En efecto, en la STC N.º 0006-2008-PI/TC ha defendido la tesis de que la inconstitucionalidad por omisión no sólo procede cuando la inercia legislativa vulnera directamente algún precepto de la Constitución, sino también cuando se desconocen mandatos imperativos resultantes de las propias sentencias del Tribunal Constitucional, mandatos que, por definición, “se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204º de la Constitución y los artículos 81º y 82º del Código Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales” (STC N.º 0006-2008-PI/TC, fundamento 44).

27. Mas, después de todo, cabe aún preguntarse por una cuestión de orden procesal, no menos fundamental que la anteriormente descrita: ¿cuáles son los mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico predispone para la reparación de una situación de desobediencia legislativa a una sentencia exhortativa dictada por el Tribunal Constitucional?

§4. Mecanismos procesales para reparar la rebeldía del legislador a una sentencia exhortativa vinculante del Tribunal Constitucional

28. El asunto de la ejecución de las sentencias exhortativas vinculantes se enfrenta, de plano, a una serie de cuestiones de innegable complejidad: ¿cómo garantizar que la aprobación de la ley reparadora se produzca dentro del plazo fijado por el Tribunal  en su sentencia? Es decir, ¿cómo exigir al Congreso de la República, órgano político por excelencia que no es unipersonal sino plural, que expida una ley en cumplimiento de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional? De lo que se desprenden otras varias preguntas: ¿es posible conminar coercitivamente al legislador a cumplir dicho mandato judicial? ¿Se afectaría en tal caso el principio de separación de poderes?

29. Nuestro ordenamiento jurídico constitucional no ha previsto una solución al problema descrito. Y, sin embargo, es razonable deducir que el llamado a cubrir este vacío normativo sea, por paradójico que parezca, el propio legislador democrático. Sin embargo, y en ausencia provisional de dicha normativa, lo que corresponde al Tribunal Constitucional, en su condición de garante último de la eficacia de nuestro sistema de jurisdicción constitucional, es brindar los parámetros mínimos o directrices de interpretación que permitan encauzar a nivel judicial la resolución de este tipo de conflictos. Y así procederá enseguida.

30. Descartado, por tanto, que el emplazamiento al legislador efectuado en una sentencia exhortativa sea una “mera invitación para actuar” sino, todo lo contrario, un mandato “jurídicamente vinculante” [GONZÁLES BEILFUSS, Markus: El modelo bilateral o multilateral de reparación de la discriminación normativa, Madrid, CEPC, 2000, p. 298], debemos precisar que en doctrina [GONZÁLES BEILFUSS, Markus: op. cit. p. 300] se plantean hasta cuatro (04) mecanismos para asegurar la aprobación de la ley reparadora por el Congreso de la República, y son los siguientes:

30.1. Intervención del Tribunal Constitucional para sancionar el comportamiento omisivo del legislador

Esta medida consistiría en obligar compulsivamente al legislador democrático a emitir la ley correspondiente en cumplimiento de la sentencia constitucional.

En el derecho comparado, existen disposiciones legales que amparan esta solución, como es el caso del artículo 92º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español [“El Tribunal podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o en actos posteriores, quién ha de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de la ejecución. Podrá también declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de estas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó”] o del artículo 35º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán [“El Tribunal Constitucional Federal puede determinar en su resolución quién la ejecuta. También puede regular en el caso concreto la forma de ejecución”].

Y, aunque en nuestro sistema constitucional no existe previsión normativa similar, ello no ha impedido al Tribunal proceder en idéntica perspectiva, como ha ocurrido en las SSTC N.^os 0020-2005-PI/TC y acumulados, fundamento 159; y 0006-2008-PI/TC, fundamento 92; ambas dictadas en el marco de procesos de inconstitucionalidad, en las que el Tribunal Constitucional ordenó que “en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”.

30.2. Activación de procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional

Una segunda medida a tomar en cuenta es la interposición de una demanda de amparo en tutela del derecho fundamental vulnerado por la omisión legislativa, planteada en tales términos por la persona directamente afectada. En este caso, la demanda debe ser tramitada como un amparo por omisión (artículo 2º del Código Procesal Constitucional), y los efectos de la decisión sólo tendrían alcances inter partes.

Ésta es, precisamente, la solución planteada por el recurrente en el caso de autos.

30.3. Sanción automática del incumplimiento

Esta tercera solución, a diferencia de las anteriores, es una que se prevé directamente en la sentencia exhortativa por el Tribunal Constitucional, de modo ex ante. En tal supuesto, ante la inercia del legislador, la solución será una sola y definitiva: la inconstitucionalidad inmediata de la ley declarada como tal, y la generación de un vacío normativo.

30.4. Previsión en la propia sentencia de las consecuencias de la inercia legislativa

Finalmente, si bien esta última medida se adopta igualmente de forma ex ante, difiere de la anterior en que no prevé la inconstitucionalidad inmediata de la ley, sino una solución intermedia, como la declaración de una sentencia aditiva de principio, mediante la cual se otorga la potestad al juez para que repare la omisión legislativa, o de ser el caso, el propio Tribunal Constitucional fija el régimen transitorio en caso de desobediencia a su sentencia exhortativa vinculante.

§4. La Administración Pública ante el fenómeno de la rebeldía legislativa a una sentencia exhortativa vinculante: ¿cuál es la conducta que debe asumir a partir de la Constitución frente al vacío normativo generado por la omisión legislativa?

31. En el escenario descrito, viene al caso preguntarse cuál debiera ser la conducta que ha de asumir la Administración Pública ante el fenómeno del ocio legislativo a una sentencia exhortativa vinculante del Tribunal Constitucional.

32. Desde luego, es claro que durante el plazo en que está vigente la vacatio sententiae, la norma surte plenos efectos jurídicos y no puede ser inaplicada por ningún operador jurídico, pues así lo exige el diferimiento de los efectos de la sentencia constitucional. No obstante, atendiendo a la urgencia del caso concreto, y en la medida en que ya existe una declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, bien que diferida, el juez ordinario puede aplicar control difuso sobre la norma en cuestión, a través de una decisión debidamente motivada [artículo 138º segundo párrafo de la Constitución, en concordancia con el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.]. Mutatis mutandis, tal solución es también la que cabría esperar de la Administración Pública [STC N.º 03741-2004-AA/TC].

33. Más complejo es, en cambio, el supuesto de la omisión del legislador a la sentencia exhortativa vinculante, prolongada más allá de la vacatio sententiae. En ese contexto, y situándonos bajo el principio de legalidad, cabe preguntarse si la Administración Pública tiene la potestad de brindar una tutela transitoria al derecho constitucional involucrado.

34. A juicio del Tribunal Constitucional, no cabe descartar la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública otorguen una protección temporal a los derechos de los administrados, afectados por el ocio legislativo a una sentencia exhortativa vinculante, siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos que hagan de esta aplicación, una plenamente arreglada a la Constitución:

a) Que exista urgencia en la protección del derecho; y

b) Que se trate de una omisión legislativa cuya cobertura a nivel administrativo no requiera una construcción normativa compleja o abierta a distintas posibilidades.

35. Tales requisitos se justifican a partir de la circunstancia de que, si bien la actuación positiva de la Administración Pública ante el fenómeno de la rebeldía legislativa pone de manifiesto su vinculación a la Constitución y a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, también es cierto que el auspicio de una conducta de estas características por parte de la Administración podría colisionar con dos principios basilares del Estado de Derecho a los que está igualmente ligada, como son los principios de legalidad y de seguridad jurídica: el primero [principio de legalidad], por cuanto la tutela administrativa transitoria se contrapone en principio a la máxima de que la Administración “sólo puede hacer aquello que la ley le permite, y nada más”; y el segundo [principio de seguridad jurídica], en razón a que la tutela transitoria podría comprometer el tratamiento uniforme dispensado a los administrados en torno a un mismo supuesto de hecho, afectando de modo colateral el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

36. Por ello, en aras de superar las mencionadas dificultades, se hace necesario que la tutela transitoria otorgada a los administrados, lo sea sólo por los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la Administración que imparten ‘justicia administrativa’ con carácter nacional [RTC N.º 03741-2004-AA/TC], y siempre a condición de que ella sea aplicada de modo uniforme a todos los casos comprendidos en el mismo supuesto de hecho.

§5. Una solución razonable al presente caso: la emisión de un precedente vinculante

37. Así las cosas, debemos discurrir, a partir de los argumentos expuestos, sobre cuál es la solución más razonable al presente caso, teniendo en cuenta que dicha solución reviste manifiesta urgencia, dada la naturaleza de la controversia que se dilucida en autos, a saber: el descuento desproporcionado y desmedido de la remuneración de los trabajadores comprendidos dentro del régimen previsional del Decreto Ley N.º 20530.

38. En tal sentido, consideramos que esa medida reparadora de la manifiesta y prolongada desidia legislativa en reparar la inconstitucionalidad declarada en la STC N.º 0030-2004-AI/TC, es la cobertura normativa de la inconstitucional omisión legislativa, lo que supone que a través de un precedente vinculante, el Tribunal Constitucional procederá a llenar el vacío ocasionado por el Congreso de la República al no reparar la inconstitucionalidad allí constatada dentro del plazo previsto a tal efecto (vacatio sententiae). Y así se procederá enseguida.

39. Y al hacerlo, reiteramos la anterior línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, sentada a partir de las SSTC N.^os 01776-2004-PA/TC y 0014-2007-PI/TC (caso Ley de Libre Desafiliación Informada). Como se recordará, en la primera de las mencionadas, el Tribunal Constitucional había exhortado al legislador a emitir, en el más breve plazo, las normas para viabilizar la desafiliación del Sistema Privado de Pensionaes en los casos desarrollados en su fundamentación. Y a pesar de que entre ellos se encontraba la causal de indebida información, el legislador omitió incluir esta causal en la ley finalmente aprobada. Por ello, en la STC N.º 0014-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional decidió cubrir normativamente la omisión del legislador, “a partir del ejercicio de una interpretación concretizadora de la Constitución, de alcance general, y vinculante para todo poder público y privado, de conformidad con los artículos 81 ° y 82° del CPConst” [fundamento 18]. Así entonces, declaró que “en vista de que resulta constitucionalmente exigible establecer una regla de Derecho vinculante y con alcance general que permita cubrir la inconstitucional omisión legislativa, el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución (artículo 201° y 202° de la Constitución y 1° de su Ley Orgánica), de conformidad con los artículos 81° y 82° del CPConst., y en interpretación del artículo 65° de la Constitución, establece que: Constituye causal de desafiliación del SPrP y de consecuente derecho de retorno al SPuP, la acreditación de que la decisión de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración pública” [fundamento 20].

40. Naturalmente, con ello no se desconoce que, en atención a su potestad de libre configuración normativa, el Congreso de la República pueda “dejar sin efecto” este precedente vinculante a través de una ley que modifique lo que se establecerá en esta sentencia con carácter de regla jurisprudencial vinculante. Sin embargo, tal eventual aprobación o modificación de una nueva ley, en nada invalidará los efectos de la aplicación de la regla aquí establecida, que se mantendrán en todo caso incólumes a dicha eventualidad.

§6. La necesidad de efectuar algunas reformas para lograr el cumplimiento de las sentencias exhortativa vinculantes del Tribunal Constitucional

41. Por otro lado, creemos necesario poner a consideración del Congreso de la República que, a la actualidad, existen una serie de sentencias exhortativas vinculantes que han sido emitidas en nuestra jurisprudencia, y respecto de las cuales se ha hecho un llamado expreso y vinculante al legislador para que éste repare la inconstitucionalidad advertida. Tales sentencias son:

- STC 0009-2001-AI.

(Caso Ley N.º 27153, que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas). 

- STC 0010-2002-AI.

(Caso Legislación Antiterrorista).

- STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI (acumulados).

(Caso Ley N.º 27755, que crea el Registro de Predios a cargo de la SUNARP).

- STC 0023-2003-AI.

(Caso Decreto Ley N.º 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar y otros).

- STC 0030-2004-AI.

(Caso Ley N.º 28047, que regula el porcentaje de aportes de los pensionistas del Decreto Ley N.º 20530).

- STC 0008-2005-AI.

(Caso Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público). 

- STC 0020-2005-AI / 0021-2005-AI (acumulados).

(Caso Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de hoja de coca como patrimonio cultural).

- STC 0004-2006-AI.

(Caso Ley N.º 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial).

- STC 0006-2006-AI.

(Caso Ley N.º 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial).

- STC 0014-2007-AI.

(Caso Ley N.º 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada). 

- STC 0016-2007-AI.

(Caso Decretos Legislativos N.º 977 y 978, que modifican la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía).

- STC 0002-2008-PI.

(Caso Ley N.º 29166, que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas).

- STC 0013-2009-PI.

(Caso Resolución Legislativa N.º 008-2007, sobre reemplazo del congresista suspendido por el accesitario).

42. En tal sentido, y al margen de los eventuales proyectos de ley que sobre estas sentencias se han venido construyendo, tenemos a bien precisar que el cumplimiento de las sentencias exhortativas vinculantes del Tribunal Constitucional no se satisface con intentos legislativos (obligación de hacer) sino con la emisión de leyes efectivamente reparadoras de  la inconstitucionalidad detectada (obligación de resultado). En tal sentido, consideramos exhortar al Congreso de la República a modificar su Reglamento, a fin de consignar en él un artículo específico en el que se dé tratamiento normativo al problema de la emisión de leyes con ocasión de una sentencia de inconstitucionalidad con vacatio sententiae pronunciada por el Tribunal Constitucional.

§3. Análisis del caso concreto

43. El artículo 7º del Decreto Ley 20530 estableció un sistema de descuentos para pensiones –a cargo del trabajador– en base a porcentajes escalonados, en función del monto de las remuneraciones pensionables, de modo tal que los que ganaban hasta S/. 10,000 pagaban el 8%, los que ganaban más de S/. 10,000 y hasta S/. 20,000 pagaban el 12% y los que ganaban más de S/. 20,000 pagaban el 15%. El Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0030-2004-AI (fundamento 4) estimó que este criterio de porcentaje de aportación escalonado respondía al principio de justicia, toda vez que a los que percibían una mayor remuneración se les exigía un mayor aporte.

44. Sin embargo, mediante el Decreto Ley 22595, de fecha 7 de julio de 1979, se actualizó el aporte destinado al fondo de pensiones de los servidores públicos sujetos al régimen del Decreto Ley 20530, estableciéndose el equivalente al 12% del monto de las remuneraciones pensionables, del cual el 6% era descontado al trabajador y 6% restante a cargo del Estado (artículo 1º). Por su parte, este mismo Decreto derogó todas las disposiciones legales y reglamentarias que se le oponían (artículo 2º). En definitiva, a través de esta modificación, se fijó un porcentaje único para el cálculo del descuento por el  aporte en cuestión, a cargo exclusivo del trabajador.

45. Posteriormente, mediante Ley N.º 28047, publicada el 30 de julio del 2003 en el diario oficial El Peruano, se actualizó nuevamente el aporte mencionado, esta vez sobre la base de porcentajes fijos a cargo exclusivo del  trabajador, y sujeto a un reajuste periódico en base al siguiente esquema (artículo 1º):

A partir del 1 de agosto de 2003 las remuneraciones mensuales estarán sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 13%.

A partir del 1 de agosto de 2006 estarán sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 20%.

A partir del 1 de agosto de 2009 estarán sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 27%.

El artículo 7º de esta misma ley, a su vez, derogó todas las disposiciones que se le oponían.

46. No obstante, contra el artículo 1º de la Ley N.º 28047 se interpuso demanda de inconstitucionalidad, la cual fue estimada por el Tribunal Constitucional en la STC N.º 0030-2004-AI, de fecha 2 de diciembre de 2005, que declaró inconstitucional el criterio porcentual de aportaciones establecido en el referido artículo. A juicio del Tribunal, además de ser desproporcionado e irrazonable, dicho criterio no respetaba los valores superiores de justicia e igualdad, al incrementar el aporte al régimen del Decreto Ley 20530 del 6% al 13%, en primer término, a 20% a partir del 1 de agosto de 2006 y finalmente a 27% desde el 1 de agosto de 2009, lo que generaba una afectación económica sustancial a los trabajadores con remuneraciones más reducidas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional propuso al Congreso de la República que, antes de agosto de 2006, reemplace legislativamente dicho esquema de descuento por un criterio de porcentaje de aportación escalonado, como el que se estableció en el artículo 7º del Decreto Ley 20530. Finalmente, esta sentencia concedió una vacatio sententiae al legislador con el propósito de evitar que la declaración de inconstitucionalidad deje un vacío normativo con efectos perjudiciales sobre el funcionamiento del régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530; en tal sentido, se dispuso que la sentencia de inconstitucionalidad empezaría a surtir efectos una vez que el Congreso de la República hubiese dictado la norma correspondiente, fijándose un plazo que venció en agosto del 2006.

47. A consecuencia de dicha vacatio sententiae, el artículo 1º de la Ley 28047, pese a haber sido declarado inconstitucional, debía continuar vigente hasta que el legislador  dicte la norma correspondiente o, en su defecto, hasta que venza la vacatio sententiae, esto es, hasta el mes de agosto del año 2006. Por tanto, la Administración estaba facultada para continuar efectuando el descuento del 13% de la remuneración pensionable como aporte al régimen del Decreto Ley 20530, por el periodo agosto 2003-agosto 2006, hasta que se produjese uno de los mencionados supuestos.

48. Vencido el plazo de la vacatio sententiae sin que el Congreso de la República haya cumplido con su deber de dictar la norma legal que reemplace el criterio porcentual declarado inconstitucional, la mencionada sentencia de inconstitucionalidad comenzó a surtir sus efectos en el mes de setiembre del 2006, lo que trajo como consecuencia la expulsión del  artículo 1º de la Ley 28047 de nuestro ordenamiento jurídico; por consiguiente, en virtud del principio de legalidad, a partir de la mencionada fecha la Administración ya no estaba facultada para efectuar descuento alguno por dicho concepto, dado que desde entonces no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma legal que establezca un criterio porcentual a aplicarse; no obstante, la emplazada ha venido efectuando dicho descuento en las remuneraciones del recurrente invocando el artículo 1 de la Ley 28047, pese a no formar parte de nuestro ordenamiento jurídico.

49. En consecuencia, debería estimarse la demanda por haberse vulnerado, además del principio de legalidad, la autoridad de la cosa juzgada establecida en el artículo 139º, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, en lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional, constituyendo un abierto desacato a la STC 030-2004-AI/TC, que supone, también, una situación de rebeldía legislativa, dado que el Congreso ha incumplido su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso omiso a lo decidido, situación que ha traído consigo la vulneración del derecho a la remuneración del recurrente.

50. Como se ha visto, el proceder de la emplazada es inconstitucional, toda vez que ha dispuesto descuentos en la remuneración del demandante invocando una norma legal declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional y que, por ello, ha sido expulsada de nuestro ordenamiento jurídico; razón por la cual deviene improcedente el extremo de la pretensión que solicita la inaplicación de dicha norma legal (el artículo 1º de la Ley 28047), toda vez que solo procedería en caso de que la norma se encontrara vigente, supuesto que no se presenta en este caso.

       Al efecto, importa precisar que conforme a lo dispuesto en el párrafo in fine del artículo 83º del Código Procesal Constitucional "Por la declaración de (…) inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado", motivo por el cual la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 28047 no supone la aplicación del descuento del 6% que estableció el derogado Decreto Ley 22595.

El precedente extraíble en el presente caso

51. En la STC 0024-2003-AI/TC, se establece cuáles son los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante:

a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

52. Como se ha establecido en los fundamentos precedentes, en el presente caso, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 28047 y de la rebeldía legislativa en que ha incurrido el Congreso de la República, se ha producido un vacío normativo respecto al criterio porcentual que debe emplear la Administración para efectuar el descuento por aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, lo que ha generado que la Administración venga efectuando dicho descuento utilizando diferentes criterios porcentuales, sin sustento legal. Adicionalmente, como se ha advertido de los actuados, existe confusión en los órganos jurisdiccionales respecto a la procedencia del amparo de pretensiones como la que se ventila en este caso.

53. Por tanto, es evidente la imperiosa necesidad de llenar este vacío normativo con el propósito de evitar el desfinanciamiento del régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, estableciéndose por analogía en 13% el porcentaje de la remuneración pensionable que deberá aportarse, porcentaje que se estima razonable por ser equivalente al que se aplica para el descuento por aportes destinados al fondo de pensiones de los trabajadores sujetos al régimen previsional regulado por el Decreto Ley 19990.

54. En consecuencia, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se justificaría el establecimiento del siguiente precedente vinculante, cuyas reglas de derecho serían:

A) Regla procesal. El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que pasan en autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

B) Regla sustancial 1. Las demandas de amparo en las que se cuestiona la aplicación del artículo 1º de la Ley 28047 constituyen un supuesto excepcional de procedencia del amparo en materia laboral, razón por la cual los órganos jurisdiccionales competentes tienen la obligación de admitirlas a trámite.

C) Regla sustancial 2. Porcentaje aplicable: Establézcase el 13% de las remuneraciones pensionables como criterio porcentual para el descuento del aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del Sector Público Nacional comprendidos en el régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, el cual rige a partir de la publicación de la presente sentencia y hasta que el Congreso de la República cumpla con su deber de legislar en esta materia.

D) Regla sustancial 3. La Administración deberá devolver a los trabajadores los descuentos superiores al 13% de las remuneraciones pensionables, con intereses legales, efectuados por concepto de aporte al régimen del Decreto Ley 20530 luego del vencimiento de la vacatio sententiae de la STC 0030-2004-AI/TC (agosto 2006) hasta la fecha anterior a la publicación de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, nuestro voto es:

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda, por haberse vulnerado el derecho a la remuneración del demandante y los principios de cosa juzgada y de legalidad; y, en consecuencia, ordenar a la demandada que se descuente el 13% de la remuneración pensionable del demandante por concepto de aporte al régimen del Decreto Ley 20530 y se reintegre los descuentos en exceso a dicho porcentaje efectuados desde setiembre de 2006, con los intereses legales correspondientes, más costos.

2. Declarar IMPROCEDENTE la inaplicación del artículo 1º de la Ley 28047.

3. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas de derecho contenidas en el fundamento 54, supra, de esta sentencia.

4. EXHORTAR al Congreso de la República a que establezca legislativamente un criterio porcentual del aporte escalonado destinado al fondo de pensiones de los trabajadores sujetos al régimen previsional regulado por el Decreto Ley 20530, respetando los principios establecidos en la STC 0030-2004-AI/TC.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

ETO CRUZ