04933-2012-AC Resolucion

EXP. N.° 04933-2012-PC/TC

LIMA

ROGER ENRIQUE

CÁCERES VELÁSQUEZ

RAZÓN DE RELATORÍA

La resolución recaída en el Expediente N.º 04933-2012-PC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda, que declara INFUNDADO el recurso de agravio constitucional. Se deja constancia que el voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, cuyo fallo consta de dos extremos, coincide en el primero de ellos con el único extremo del fallo del voto de los magistrados Urviola Hani, Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, que es precisamente el de declarar infundado el recurso de agravio constitucional; y que, pese a guardar diferencias en sus fundamentos, los votos de los magistrados alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, como lo prevé el artículo 5º -primer párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 10º -primer y segundo párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 3 de octubre de 2013

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roger Enrique Cáceres Velásquez contra la resolución de fojas 340, su fecha 21 de octubre de 2011, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, respecto a admitir el pedido de ejecución anticipada de la sentencia estimatoria que ordena nivelar la pensión del recurrente conforme a lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 28449 (tope máximo de pensión); y,

ATENDIENDO A

Los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan

El Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el voto en mayoría de los magistrados Urviola Hani, Mesía Ramírez y Álvarez Miranda; el voto en el que confluyen los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, y el voto singular del magistrado Eto Cruz, que se agregan,

Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 04933-2012-PC/TC

LIMA

ROGER ENRIQUE

CÁCERES VELÁSQUEZ

VOTO DE LOS MAGISTRADOS VERGARA GOTELLI Y CALLE HAYEN

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roger Enrique Cáceres Velásquez contra la resolución de fojas 340, su fecha 21 de octubre de 2011, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, respecto a admitir el pedido de ejecución anticipada de la sentencia estimatoria que ordena nivelar la pensión del recurrente conforme a lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 28449 (tope máximo de pensión), los magistrados que suscriben expiden el siguiente voto:

ATENDIENDO A

1. En el marco de la etapa de ejecución de sentencia del proceso de cumplimiento seguido contra el Congreso de la República, se le ordenó a éste que cumpla con ejecutar la sentencia de vista de fecha 7 de marzo de 2011 (f. 271).

2. En ese sentido, tenemos que mediante Resolución 02-II, del 21 de octubre de 2011 (f. 340), la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el cuaderno de ejecución anticipada, resolvió: Confirmar la resolución de fecha 22 de diciembre de 2010, que admite el pedido de ejecución anticipada de la sentencia estimatoria y ordena a la entidad demandada que cumpla con nivelar la pensión de cesantía, teniendo presente lo expresado en el fundamento 2.3 que señala:

“(…) este Colegiado conviene en precisar que si bien es cierto se ha declarado fundada en parte la demanda, y, en consecuencia, se ha ordenado la nivelación de la pensión de cesantía del actor; también lo es que el Juez, durante la correspondiente etapa de ejecución, deberá tener en cuenta que en la actualidad las pensiones pertenecientes al régimen regulado por el Decreto Ley N.º 20530 se encuentran sujetas a un tope máximo, el cual asciende a 2 Unidades Impositivas Tributarias, conforme a lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Nº 28449, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída sobre los expedientes acumulados N.º 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI”.

3. Al respecto, el recurrente interpone recurso de agravio constitucional (RAC) contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2011, señalando que las instancias judiciales que estimaron su demanda de cumplimiento, jamás determinaron de forma directa e indirecta que su pensión debía ser “por el máximo o por el mismo monto establecido según las Leyes 28389 y 28449”, demostrando así que la resolución cuestionada estaría vulnerando el principio constitucional de cosa juzgada, pues estaría desconociendo las sentencias emitidas en el proceso de cumplimiento, conculcándose así el debido proceso al querer modificar sustancialmente tales sentencias, lo cual resulta inaceptable e inconcebible.

4. El Tribunal Constitucional ha comprendido que el derecho a la ejecución de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, en las sentencias 0015-2001-AI/TC, 0016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, ha dejado establecido que “[e]l derecho a la ejecución de resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (...). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido” [fundamento 11]. En esta misma línea de razonamiento se ha precisado en otra sentencia que “la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela”, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que “el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución” (STC 4119-2005-PA/TC, fundamento 64).

5. En el íter procesal, tenemos que el actor presentó su recurso de agravio constitucional contra la Resolución 02-II, de fecha 21 de octubre de 2011, la misma que fue declarada improcedente por la Sala Superior competente, por lo que recurre en queja ante este Tribunal y habiendo sido amparada la queja de derecho mediante RTC 0005-2012-Q/TC, se pasa a resolver el recurso de agravio constitucional remitiéndose, de ser el caso, a los fundamentos de la queja.

6. La sentencia expedida por el Segundo Juzgado Constitucional de Lima, confirmada por la Sala Superior competente, declaró fundada la demanda con fecha 28 de setiembre de 2010 sosteniendo que “(…) visto la nivelación de pensión que debía tener lugar, de oficio, no se ha producido pese a que la Resolución N.º 003-93. CCD/OGA-OPER, que no se aprecia haya sido dejada sin efecto, expresamente otorgó una “Pensión de Cesantía Nivelable” al demandante, debe concluirse que efectivamente existe el incumplimiento que se ha denunciado en la demanda debiendo estimarse que existe renuencia de la parte demandada (…) razón por la cual corresponde estimar en parte la demanda, debiendo abonarse los devengados correspondientes (…)”.

7. A nuestro juicio, la línea jurisprudencial que debe servir de base para establecer la alternativa de solución al caso presentado en autos constituye la sentencia recaída en los expedientes acumulados 0050-2004-AI/TC00, 0051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, publicada el 6 de junio de 2005, en la cual se afirma que:

“…El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como todo derecho fundamental, no es ilimitado. Las resoluciones judiciales no sitúan al vencedor en juicio en una suerte de ‘ordenamiento aislado’ que impida que a éste alcancen las modificaciones jurídicas que puedan tener lugar luego de expedida la sentencia que le favoreció. En efecto, en tanto que las resoluciones judiciales se fundamentan en presupuestos fácticos y jurídicos que condicionan la estimación de una determinada pretensión, la extinción que a posteriori y dentro del marco constitucional opere en relación con alguno de tales fundamentos, condicionan y en algunos casos impiden su ejecución. Dicho de otra manera, en estos supuestos, la Constitución admite que una resolución puede devenir en inejecutable.

La reforma constitucional realizada a través de la Ley Nº 28389 ha modificado la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, entre otros factores, derogando la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria y proscribiendo la posibilidad de utilizar la nivelación como sistema de reajuste pensionario. Tales modificaciones, como quedó dicho, no afectan los límites materiales al poder de reforma constitucional, motivo por el cual la ley de reforma es plenamente constitucional.

Así las cosas, no es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que algunos de los fundamentos jurídicos que condicionaron que las resoluciones judiciales a las que hacen alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificados, e incluso, expresamente proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido de los artículos 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, han devenido en inejecutables”.

8. Respecto a la nivelación pensionaria, igual que en las SSTC 07227-2005-PA/TC y 03314-2005-PA/TC, que se remiten a la STC 2924-2004-AC/TC (caso Quezada Reyes), publicadas el 9 de mayo de 2007, 29 de marzo de 2007 y el 14 de diciembre de 2005, respectivamente, al analizar un pedido de nivelación pensionaria, se dejó sentado que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución prohíbe expresamente la nivelación de pensiones, estableciéndose además que dicha norma debe ser aplicada de modo inmediato, por lo que declarar la nivelación de la pensión supondría atentar contra lo expresamente previsto en la Constitución.

9. En la sentencia precitada, el Tribunal Constitucional señaló que conforme a lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. De esta forma, se concluyó que la propia Constitución no sólo cerró la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido de reintegros de sumas de dinero deba ser desestimado en tanto que no resulta posible, en la actualidad, disponer el abono de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada.

10. Por lo indicado la nivelación pensionaria establecida para las pensiones de cesantía otorgadas conforme al Decreto Ley 20530, en aplicación de lo previsto por la Ley 23495 y su norma reglamentaria no constituye, por razones de interés social, un derecho exigible, más aún cuando el abono de reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es, mejorar el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas. A lo indicado debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI /TC (acumulados), este Colegiado ha señalado que “no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión”.

11. De lo expuesto, tenemos entonces que la resolución cuestionada por el actor mediante su RAC, la cual dispone que la pensión de cesantía que percibe sea nivelable y sujeta a un tope máximo ascendente a 2 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), se encuentra conforme a lo establecido a nuestra Constitución Política y a las leyes sobre nivelación pensionaria.

Lo antes referido quiere decir que al haberse declarado en instancia judicial, fundada en parte su demanda de cumplimiento, en cuanto a la nivelación de su pensión de cesantía conforme al Decreto Ley 20530, el goce de ésta, en cada oportunidad de pago debe estar acorde a lo equivalente a 2 UIT vigentes a la fecha, esto es, en un monto ascendente de S/. 7,400.00 (siete mil cuatrocientos mil nuevos soles) según D.S. 264-2012-EF, UIT vigente para el año fiscal del 2013. Asimismo, debe indicarse que con lo actuado, se ha comprobado que al actor desde enero de 2010 hasta la fecha, se le ha otorgado un monto menor al que le corresponde, motivo por el cual debe ordenarse a la entidad obligada cumpla con abonarle los reintegros faltantes. Debe precisarse que en atención a que el recurrente es una persona con más de 82 años, debe ordenarse el cumplimiento de la Resolución 02-II de fecha 21 de octubre de 2011, en un plazo no mayor de 5 días hábiles.

12. Por consiguiente, al no haberse acreditado que la resolución impugnada mediante recurso de agravio constitucional, lesione derecho fundamental alguno del demandante, sino más bien que la ejecución de sentencia se realiza con arreglo a la normativa vigente al momento de expedirse, corresponde desestimar la pretensión contenida en el recurso de agravio constitucional.

Por estas consideraciones, nuestro voto es por:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional presentado por el recurrente.

2. CONFIRMAR la Resolución 02-II de fecha 21 de octubre de 2011, y por ende ordenar la nivelación de la pensión de cesantía del recurrente conforme al Decreto Ley 20530, estableciendo que en cada oportunidad de pago debe estar acorde a lo equivalente a 2 UIT vigentes a la fecha, esto es, en un monto ascendente de S/. 7,400.00 (siete mil cuatrocientos mil nuevos soles) según D.S. 264-2012-EF, UIT vigente para el año fiscal del 2013, así como los reintegros del monto de su pensión desde enero del año 2010 conforme se indica en el considerando 11, segundo párrafo, en un plazo no mayor de 5 días hábiles.

SS.

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

EXP. N.° 04933-2012-PC/TC

LIMA

ROGER ENRIQUE

CÁCERES VELÁSQUEZ

VOTO DE LOS MAGISTRADOS URVIOLA HANI, MESÍA RAMÍREZ Y ÁLVAREZ MIRANDA

2. Por Resolución 02-II, del 21 de octubre de 2011 (f. 340), la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ordena a la entidad demandada que cumpla con nivelar la pensión de cesantía y que se tenga en cuenta lo expresado en el fundamento 2.3, cuyo tenor es:

“…este Colegiado conviene en precisar que si bien es cierto se ha declarado fundada en parte la demanda, y, en consecuencia, se ha ordenado la nivelación de la pensión de cesantía del actor; también lo es que el Juez, durante la correspondiente etapa de ejecución, deberá tener en cuenta que en la actualidad las pensiones pertenecientes al régimen regulado por el Decreto Ley N.º 20530 se encuentran sujetas a un tope máximo, el cual asciende a 2 Unidades Impositivas Tributarias, conforme a lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Nº 28449, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída sobre los expedientes acumulados N.º 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI”.

3. El Tribunal Constitucional ha comprendido que el derecho a la ejecución de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, en las sentencias 0015-2001-AI/TC, 0016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, ha dejado establecido que “[e]l derecho a la ejecución de resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (...). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido” [fundamento 11]. En esta misma línea de razonamiento, se ha precisado en otra sentencia que “la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela”, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que “el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución” (STC 4119-2005-PA/TC, fundamento 64).

4. El actor interpone recurso de agravio constitucional contra la Resolución 02-II, de fecha 21 de octubre de 2011, la misma que fue declarada improcedente por la Sala Superior competente, por lo que recurre en queja ante este Tribunal; así las cosas, y habiendo sido amparada la queja de derecho 0005-2012-Q/TC, se pasa a resolver el recurso de agravio constitucional remitiéndose, de ser el caso, a los fundamentos de la queja.

5. La sentencia expedida por el Segundo Juzgado Constitucional de Lima, confirmada por la Sala Superior competente, declaró fundada la demanda con fecha 28 de setiembre de 2010, sosteniendo que “(…) visto la nivelación de pensión que debía tener lugar, de oficio; no se ha producido pese a que la Resolución N.º 003-93. CCD/OGA-OPER, que no se aprecia haya sido dejada sin efecto, expresamente otorgó una “Pensión de Cesantía Nivelable” al demandante, debe concluirse que efectivamente existe el incumplimiento que se ha denunciado en la demanda debiendo estimarse que existe renuencia de la parte demandada (…) razón por la cual corresponde estimar en parte la demanda, debiendo abonarse los devengados correspondientes (…)” (sic).

6. A nuestro juicio, la línea jurisprudencial que debe servir de base para establecer la alternativa de solución al caso presentado en autos constituye la sentencia recaída en los expedientes acumulados 0050-2004-AI/TC00, 0051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, publicada el 6 de junio de 2005, en la cual se afirma que:

7. Asimismo, respecto a la nivelación pensionaria, el Tribunal Constitucional, al igual que en las SSTC 07227-2005-PA/TC y 03314-2005-PA/TC, que se remiten a la STC 2924-2004-AC/TC (caso Quezada Reyes), publicadas el 9 de mayo de 2007, 29 de marzo de 2007 y el 14 de diciembre de 2005, respectivamente, al analizar un pedido de nivelación pensionaria, dejó sentado que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución prohíbe expresamente la nivelación de pensiones, estableciéndose además que dicha norma debe ser aplicada de modo inmediato, por lo que declarar la nivelación de la pensión supondría atentar contra lo expresamente previsto en la Constitución.

8. En la sentencia precitada el Tribunal estableció claramente que por el artículo 103º de la Constitución “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. De esta forma, se concluyó que la propia Constitución no sólo cerró la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determinó que un pedido de reintegros de sumas de dinero debe ser desestimado porque no resulta posible, en la actualidad, disponer el abono de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada.

9. Por lo indicado, la nivelación pensionaria establecida para las pensiones de cesantía otorgadas conforme al Decreto Ley 20530, en aplicación de lo previsto por la Ley 23495 y su norma reglamentaria, no constituye, por razones de interés social, un derecho exigible, más aún cuando el abono de reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es, mejorar el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas. A lo indicado debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI /TC (acumulados), el Tribunal Constitucional ha precisado que “no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión”.

10. En consecuencia, estimamos que no se ha acreditado que la resolución impugnada lesione derecho fundamental alguno del demandante, sino más bien que la ejecución se realiza con arreglo a la normativa vigente al momento de expedirse.

Por estas consideraciones, nuestro voto es por declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional.

SS.

URVIOLA HANI

MESÍA RAMÍREZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 04933-2012-PC/TC

LIMA

ROGER ENRIQUE

CÁCERES VELÁSQUEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roger Enrique Cáceres Velásquez contra la resolución expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 340, su fecha 21 de octubre de 2011, que confirma la resolución de primera instancia que ordena la ejecución anticipada de la sentencia estimatoria de primer grado, la cual a su vez ordena nivelar la pensión del recurrente, en el extremo que dispone que el juez de ejecución tenga presente al ejecutar su decisión lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 28449 (tope máximo de la pensión fijada en 2 UIT), el magistrado firmante emite el siguiente voto:

1. Mediante Resolución Número Seis, de fecha 28 de septiembre de 2010 (fojas 18-25), el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda, en el extremo referido a la nivelación de pensión del recurrente, precisando en sus fundamentos que ésta debe realizarse en relación a la remuneración actual de un congresista en actividad, esto es, el equivalente a seis Unidades Remunerativas del Sector Público según lo dispuesto por la Ley 28212, es decir, S/. 15,600.00 nuevos soles.

2. Mediante Resolución Número Tres-II, de fecha 7 de marzo de 2011 (fojas 126-129), la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la sentencia del juez de primera instancia que declara fundada en parte la demanda, en el extremo referido a la nivelación de su pensión.

3. Mediante Resolución Número Dos, de fecha 22 de diciembre de 2010, del cuaderno incidental (fojas 98), el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima admite el pedido de ejecución anticipada de la sentencia estimatoria y ordena al Congreso de la República que cumpla con nivelar la pensión del recurrente en el plazo de 5 días.

4. Por Resolución Número Dos-II, de fecha 21 de octubre de 2011 (fojas 114-116), la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la Resolución Número Dos de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por Segundo Juzgado Constitucional de Lima, que ordena a la entidad demandada cumplir con nivelar la pensión de cesantía; disponiendo en todo caso que el juez de ejecución tenga en cuenta lo expresado en el fundamento 2.3, que señala:

“…este Colegiado conviene en precisar que si bien es cierto se ha declarado fundada en parte la demanda, y, en consecuencia, se ha ordenado la nivelación de la pensión de cesantía del actor; también lo es que el Juez, durante la correspondiente etapa de ejecución, deberá tener en cuenta que en la actualidad las pensiones pertenecientes al régimen regulado por el Decreto Ley Nº 20530 se encuentran sujetas a un tope máximo, el cual asciende a 2 Unidades Impositivas Tributarias, conforme a lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Nº 28449, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída sobre los expedientes acumulados Nº 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI”.

5. El actor presenta recurso de agravio constitucional contra la Resolución Número Dos-II, de fecha 21 de octubre de 2011, pues considera que la misma afecta el carácter de cosa juzgada que ha adquirido la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 expedida por el Segundo Juzgado Constitucional de Lima al haber sido confirmada por la Sexta Sala Civil de Lima, en el extremo que ordena la nivelación de su pensión de cesantía. Dicho recurso fue declarado improcedente por la Sala Superior competente, por lo que recurre en queja ante el Tribunal Constitucional y habiendo sido amparada la queja de derecho 0005-2012-Q/TC, procede resolver el presente recurso de agravio constitucional.

6. Si bien se aprecia que tanto la Resolución Número Seis, de fecha 28 de septiembre de 2010 (fojas 18-25), dictada por el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, como la Resolución Número Tres-II, de fecha 7 de marzo de 2011 (fojas 126-129), expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, no se ajustan a la proscripción establecida por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la que prohíbe expresamente la nivelación de pensiones, y que es de aplicación inmediata a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28389, Ley de Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú (cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional mediante STC 0050-2004-PI/TC), esto es, a partir del 17 de noviembre de 2004, también se advierte que dichas resoluciones han adquirido la calidad de cosa juzgada, en el extremo que disponen la nivelación de pensiones actual del recurrente con un trabajador en actividad del Congreso de la República.

7. En el presente caso no es de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en el punto 116 de la STC 0050-2004-AI/TC00, 0051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, publicada el 6 de junio de 2005, en el extremo que afirma:

Y ello porque esta doctrina hace referencia a cambios en los supuestos de iure que dieron origen a la sentencia con calidad de cosa juzgada, es decir a cambios que se producen con posterioridad a la expedición de la sentencia y que, por ser de aplicación inmediata de acuerdo con lo dispuesto en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, modifican los efectos en el tiempo de la decisión adoptada, deviniendo la orden originalmente emitida en inejecutable y debiendo, por tanto, el derecho declarado adaptarse a la nueva realidad normativa. Sucede, sin embargo, que en el presente caso no ha existido ningún cambio en los supuestos de iure que dieron origen a la decisión adoptada en el presente proceso de cumplimiento. La prohibición de nivelación pensionaria en el régimen del Decreto Ley 20530 estuvo vigente, como ya se dijo, desde el 17 de noviembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 28389; es decir, la prohibición contenida en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución era el “derecho aplicable” al momento de emitirse las sentencias de autos. Lo que ha ocurrido en todo caso es que las sentencias expedidas por el Segundo Juzgado Constitucional de Lima y la Sexta Sala Civil de Lima han sido expedidas contraviniendo el ordenamiento jurídico.

8. No obstante ello y a pesar de la evidente incorrección de dichas resoluciones, considero que en el presente caso las referidas resoluciones que ordenan la nivelación de las pensiones del demandante han adquirido la calidad de cosa juzgada, por lo que la ejecución de las mismas debe llevarse a cabo en sus propios términos, conforme lo establece el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y el propio artículo 139, inciso 2 de la Constitución que prescribe que “Ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución”.

9. Si bien el derecho a la cosa juzgada no es absoluto, y como lo ha admitido el Tribunal Constitucional, cabe plantear acciones judiciales contra decisiones emitidas en abierta contravención del ordenamiento jurídico (nulidad de cosa juzgada fraudulenta o proceso constitucional de amparo), la nulidad de una decisión que tiene la autoridad de cosa juzgada y, por tanto, la extinción de todos sus efectos jurídicos, solo es posible precisamente a través de la instauración de dichos procesos judiciales que revoquen la decisión originalmente adoptada, pero nunca en etapa de ejecución de sentencia, sin que medie ninguna decisión que haya dejado sin efecto la sentencia objeto de cuestionamiento.

Esta conclusión, por su parte, ha quedado expresamente reconocida en la Quinta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449, Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, cuando dispone que:

“Facúltase a la entidad administradora de este régimen de pensiones a iniciar un programa de fiscalización de pensiones, a través del cual se revisarán todos los actos administrativos de incorporación, reincorporación, reconocimiento, calificación de derechos y otorgamiento de beneficios y nivelaciones bajo el Decreto Ley N° 20530 y sus normas modificatorias, a fin de detectar los actos que hayan sido efectuados con infracción de las normas, identificar aquellos actos administrativos nulos y cualquier otra irregularidad o ilegalidad, con el objeto de promover las acciones administrativas y judiciales correspondientes y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

Esta fiscalización no alcanza a los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto, o que las respectivas acciones hubieran prescrito, atendiendo al plazo prescriptorio que corresponda en cada caso”.

10. El hecho de que las sentencias de autos que han dispuesto la nivelación pensionaria del actor no puedan ser alteradas o dejadas sin efecto en ejecución de sentencia, no quiere decir que las mismas no puedan ser impugnadas en otros procesos judiciales que busquen revocarlas, siempre que, claro está, se cumplan las condiciones de impugnación de decisiones judiciales establecidas en las normas procesales pertinentes.

11. En consecuencia, en relación a la Resolución Número Dos-II, de fecha 21 de octubre de 2011, que dispone que el juez de ejecución tenga presente al ejecutar su decisión lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 28449 (tope máximo de la pensión fijada en 2 UIT), se ha producido una alteración de los términos originales en los cuales se declaró fundada la demanda de cumplimiento; la cual no establecía ningún tope máximo y más bien estimaba en su considerando decimonoveno que la nivelación de la pensión del demandante no se había cumplido, pues la pensión percibida por éste (S/. 5,281.00 nuevos soles) era menor que la remuneración de un congresista en actividad, la cual asciende a seis Unidades Remunerativas del Sector Público según lo dispuesto por la Ley 28212 (S/. 15,600.00 nuevos soles), que es el monto que debe servir de parámetro para la nivelación de la pensión.

Por estos considerandos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional, por haberse afectado el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos; en consecuencia NULA la Resolución Número Dos-II, de fecha 21 de octubre de 2011, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que dispone que el juez de ejecución tenga presente al ejecutar su decisión lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 28449 (tope máximo de la pensión fijada en 2 UIT); y se ordena que el juez de ejecución cumpla con continuar la ejecución en sus propios términos de la sentencia contenida en la Resolución Número Seis, de fecha 28 de septiembre de 2010, expedida por el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara fundada en parte la demanda, en el extremo referido a la nivelación de la pensión del recurrente.

Sr.

ETO CRUZ