EXPEDIENTE 0013-2014-PI/TC

CALLAO

COLEGIO DE ABOGADOS

DEL CALLAO

AUTO 1 - ADMISIBILIDAD

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima. 28 de enero de 2015

VISTA

La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra varias disposiciones de la Ley N° 29245, del Decreto Legislativo N° 1038 y del Decreto Supremo N° 006-2008-TR; y,

ATENDIENDO A

1. Que la calificación de la demanda de autos interpuesta con fecha 23 de junio de 2014 que realice este Colegiado debe basarse en los criterios de procedibilidad y admisibilidad establecidos en la Constitución, en el Código Procesal Constitucional y en la doctrina jurisprudencia constitucional.

Análisis de procedibilidad

Sobre el rango de ley de la norma impugnada

2. Que, conforme lo establecen el artículo 200.4 de la Constitución y el artículo 77 del Código Procesal Constitucional, la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley.

3. Que, en cumplimiento de este requisito, el accionante interpone demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones de la Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización, y el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245.

4. Que sobre la pretensión accesoria referida a la revisión de los artículos 1, 4.2, 4.3 y el penúltimo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, cabe precisar que este Tribunal en jurisprudencia anterior (STC 0045-2004-P1/TC, fundamento 74) ha establecido la posibilidad de efectuar dicho análisis en atención a la posibilidad de identificación de vicios de inconstitucionalidad por conexidad en normas infralegales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 del Código Procesal Constitucional. En tal sentido, el posible análisis de la pretensión accesoria deducida, de resultar admisible la presente demanda, correspondería efectuarse con posterioridad al control sobre la ley y el decreto legislativo impugnado, razón por la cual no corresponde emitir pronunciamiento respecto a esta pretensión accesoria en el presente estadio procesal.

Sobre el legitimado activo

5. Que, de acuerdo a lo que establecen el artículo 203.7 de la Constitución y el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, están facultados para presentar una demanda de inconstitucionalidad los colegios profesionales en materia de su especialidad.

6. Que, al respecto, este Tribunal ha reconocido que dicha circunscripción constitucional de la legitimidad activa de los colegios profesionales se fundamenta en la particularidad, la singularidad y la especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones, y que los ubican en una posición idónea para apreciar, de un lado, si una determinada ley o norma con rango de ley vulnera disposiciones de la Norma Fundamental; y, de otro, si resulta necesaria la expedición de una norma con rango de ley que regule materias relacionadas con sus conocimientos (fundamento 3 de la resolución de fecha 4 de marzo de 2005 recaída en el expediente 0005-2005-PI/TC, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 203.7 y 107 de la Constitución).

7. Que, en ese sentido, la mayoría de los colegios profesionales no pueden cuestionar cualquier tipo de disposición con rango de ley, sino tan sólo aquellas que se encuentren clara y directamente relacionadas a su ámbito de conocimiento —requisito a ser evaluado en la calificación de la demanda—, y siempre que en el ejercicio de dicha facultad no se evidencien intereses particulares de quienes lo integran, sino la voluntad institucional de éste por la defensa del interés general y de los derechos ciudadanos (fundamentos 3 y 4 de la resolución de fecha 4 de marzo de 2005 recaída en el expediente 0005-2005-PI/TC y fundamento 3 de la resolución de fecha 16 de marzo de 2007, recaída en el expediente 0005-2007-PI/TC).

8. Que, sin embargo, en el caso particular de los colegios de abogados, la legitimidad para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra leyes y normas con rango de ley es amplia, por cuanto estos colegios profesionales tienen la misión institucional de velar por la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, el cual tiene como uno de sus pilares fundamentales el respeto de la primacía normativa de la Constitución, en tanto norma suprema que expresa la voluntad del Poder Constituyente y que es anterior y superior al mismo Estado, y, en tal empeño, los abogados, tanto a nivel individual como a nivel gremial, están calificados para interpretar cualquier norma que integra el ordenamiento jurídico, pues la interpretación jurídica en general resulta ser inherente a su propia especialidad.

9. Que, en tal sentido, y de conformidad con los criterios reseñados supra, el Colegio de Abogados del Callao se encuentra legitimado para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 29245, que regula los servicios de tercerización, y el Decreto Legislativo 1038, que precisa los alcances de la misma, máxime si se alega que la norma impugnada contravendría diversos principios y derechos constitucionales, como la dignidad, igualdad de oportunidades, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros.

Sobre la pretensión

10. Que de la lectura de la demanda, en concordancia plena con la regulación establecida en el artículo 204 de la Constitución, fluye que la pretensión del accionante consiste en que se declare la inconstitucionalidad por acción de cuatro dispositivos de la Ley N° 29245 y uno del Decreto Legislativo N° 1038, por contravenir los artículos 23, 26, 27, 28 y la Cuarta Disposición Final y transitoria de la Constitución.

La parte accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad por omisión de la Ley N° 29245, en tanto no determina la situación de los derechos de los trabajadores de las empresas tercerizadoras respecto a los trabajadores de la empresa principal, ni establece el porcentaje máximo de tercerización de los procesos productivos de la empresa principal; pretensión que —aunque de forma excepcional— también resulta admisible en esta vía (STC 0006-2008-P1/TC; STC 0014-2007-PI/TC).

Sobre la sustracción de la materia

11. Que, como no se ha desestimado con anterioridad una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo y las normas impugnadas se encuentran vigentes, no se ha incurrido en la causal de sustracción de la materia prevista en el artículo 104.2 del Código Procesal Constitucional.

Sobre la prescripción

12. Que la demanda ha sido interpuesta dentro del plazo previsto en al artículo 100 del Código Procesal Constitucional, toda vez que la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo 1038 fueron publicados el 23 y el 24 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano.

Asimismo, cabe precisar que el plazo para la presentación de la demanda sobre la presunta existencia de una inconstitucionalidad por omisión en la Ley N° 29245 es el mismo que en el caso de la vulneración de la Constitución por acción (artículo 100 del Código Procesal Constitucional). Es decir, seis años, habiéndose, por tanto, interpuesto la demanda dentro del plazo legal.

Sin embargo, también cabe precisar que el referido plazo solo es aplicable para el control normativo abstracto, por lo que cumplido este, de presentarse efectos lesivos de derechos fundamentales por su aplicación en un caso concreto, el juez se encuentra facultado para disponer su inaplicación a través de control difuso, en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política.

Análisis de admisibilidad

Sobre el examen de la representación procesal de los legitimados activos

13. Que, conformidad con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, para interponer una demanda de inconstitucionalidad, los colegios profesionales deben conferir representación a su decano, el cual deberá acompañar —a la presentación de la demanda— la certificación del acuerdo adoptado en la respectiva junta directiva. En ese sentido, no basta con que el acuerdo contenga únicamente la voluntad del legitimado activo para interponer la demanda, sino que en este se debe conferir expresamente la representación procesal al decano (fundamento 4 de la resolución de fecha 22 de mayo del 2013, recaída en el expediente 0006-2013-PI/TC; y fundamento 4 de la resolución de fecha 15 de mayo de 2013, recaída en el expediente 0007-2013-PI/TC)

14. Que en autos no se aprecia la referida certificación, por lo que, al no encontrarse debidamente representada, la parte accionante deberá cumplir con subsanar esta omisión.

Sobre el abogado patrocinante

15. Que, tal como consta en la demanda, la parte accionarte cuenta con el patrocinio de un abogado, por lo que cumple la exigencia contenida en ese extremo por el artículo 99 del Código Procesal Constitucional.

Sobre la determinación de los dispositivos impugnados

16. Que, en cuanto a la inconstitucionalidad de la Ley N° 29245, se solicita la expulsión del ordenamiento de los artículos 3, 7.1 y 9 (último párrafo), de su Primera Disposición Complementaria Final, así como de la ley in tolo en lo relativo a la omisión parcial; y, en cuanto a la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1038, se impugna el artículo 1 (último párrafo), dándose cumplimiento al requisito establecido en el artículo 101.2 del Código Procesal Constitucional.

17. Que, asimismo, se ha cumplido con precisar el día, el mes y el año en que se publicaron las normas cuestionadas y con adjuntar copias simples de las mismas, tal como exige el artículo 101.6 del referido Código.

Sobre la determinación de los argumentos esgrimidos

18. Que este Tribunal tiene dicho, entre otros, en el fundamento 5 de la RTC 0029-2010-PI/TC, el fundamento 4 de la RTC 0017-2012-P1/TC y el fundamento 4 de la RTC 0020-2012-PUTC, que no basta sostener que una determinada norma con rango de ley resulta inconstitucional, como que tampoco es suficiente afirmar genéricamente que afecta determinada disposición constitucional, sino que se requiere que la parte actora desarrolle una clara argumentación en torno a la contravención de la regla, el principio o la directriz ilegítimamente intervenidos. Con tal propósito, se debe precisar el o los artículos impugnados, así como exponer con claridad los fundamentos jurídicos por los que supuestamente resultarían contrarios a las disposiciones constitucionales.

19. Que de la demanda se observa que ésta sí cumple con el requisito de determinación de sus argumentos para declarar la inconstitucionalidad de la Ley N° 29245, así como del decreto Legislativo N° 1038.

20. Que respecto a la alegada inconstitucionalidad por omisión de la Ley N° 29245, es pertinente señalar que una demanda de inconstitucionalidad busca en principio la expulsión de una disposición legal viciada de inconstitucionalidad, quedando sin efecto (artículo 204 de la Constitución), pero en jurisprudencia también se ha reconocido como petitum de un proceso de control abstracto la declaración de inconstitucionalidad por omisión y la interpretación de normas con rango de ley (fundamento 37 de la STC 0006-2008-P1/TC, fundamento 18 de la STC 5427-2009-PC/TC y fundamentos 7 y 8 de la STC 0032-2010-P1/TC).

21. Que este Tribunal, en jurisprudencia anterior, ha mostrado su postura favorable a la figura de la inconstitucionalidad por omisión; y es que aun cuando la Constitución no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, el fundamento de dicha potestad radica en el principio de supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución), del que se desprende el efecto normativo de las disposiciones constitucionales (fundamentos 12 y 15 de la STC 5427-2009-PC/TC); el principio de colaboración de poderes del Estado, en virtud del cual el Tribunal Constitucional ha venido prestando permanente colaboración con la actividad legislativa (fundamento 37 de la STC 0006-2008-PUTC); y la necesidad de adecuar los cauces jurídicos del Estado constitucional a la exigencia de las nuevas formas del Estado social y de nuevos derechos (fundamento 16 de la STC 5427-2009-PC/TC).

22. Que así, el carácter normativo que la Constitución ostenta no sólo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas, sino que aquellas obligaciones que ella señala, entre las que se pueden encontrar la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (fundamento 12 de la STC 05427-2009-PC/TC). Sólo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional que una comunidad política ha abrigado a través de su Constitución, a fin de evitar incurrir en supuestos de "fraude a la Constitución" o "Constituciones nominales", que conducen al descrédito del modelo del Estado Constitucional, de las instituciones democráticas y del gobierno de las leyes. El riesgo que subyace se encuentra en la proliferación de la violencia social o en la postulación de propuestas políticas que planteen la desafección y que sólo pueden derivar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas.

23. Que dada la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, sólo cabría controlar a través suyo las omisiones de carácter normativo. La presunción de relación armónica entre la Constitución y las normas con rango infraconstitucional se termina rompiendo si alguna de éstas atenta contra el contenido de la primera. Es así que, para la defensa de esta última, especialmente frente a infracciones contra su jerarquía normativa, emerge el proceso de inconstitucionalidad (artículo 75 del Código Procesal Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 200.4 de la Constitución). Éste efectúa el control concentrado, buscando defender (según el fundamento 18 de la STC 0020-2005-PI/TC y otro, siguiendo el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) la supremacía normativa de la Constitución, depurando del ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan (finalidad inmediata); e impedir la aplicación de las normas legales viciadas en su constitucionalidad, es decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas o subjetivas a los derechos fundamentales de los individuos (finalidad mediata).

24. Que el rol del legislador o de alguna otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitución no es una mera labor de órgano ejecutor de los mandatos dispuestos por ella. Le cabe, pues, al órgano normativo un margen amplio de configuración de las disposiciones constitucionales, con los límites que la Constitución impone, e incluso una cierta discrecionalidad al momento de realizar la labor de desarrollo normativo. Este Tribunal también ha asumido que dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer una absoluta libertad normativa (supuesto de ausencia de regulación), pues ello sería tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por éste, o cuando requieren su actuación normativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad omisiva (fundamento 17 de la STC 5427-2009-PC/TC).

25. Que bajo esta lógica, y habiendo quedado establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador o de alguna otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitución, conviene ahora identificar los supuestos en los que procede este tipo de control por parte del Tribunal Constitucional. Y es que, como se desprende de lo indicado supra, no toda omisión legislativa da lugar a una declaración de inconstitucionalidad, sino únicamente aquellas que devienen del incumplimiento de disposiciones constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo.

26. Que a tal efecto, resulta necesario reformular el análisis anteriormente planteado por este Tribunal respecto a la configuración de un supuesto de omisión normativa inconstitucional, a fin de lograr un uso adecuado de este tipo de control. Así, se ha reconocido que el legislador u otra autoridad estatal pueden incurrir en dos tipos de omisiones (fundamento 42 de la STC 0006-2008-PI/TC, reiterado en fundamento 21 de la STC 5427-2009-PC/TC):

- De un lado, la omisión absoluta, referida a los silencios totales del órgano de producción normativa sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia puede tornarse en necesaria para la eficacia plena de la disposición constitucional. Su configuración dependerá de la concurrencia de los siguientes supuestos (fundamento 33 y ss. de la STC 5427-2009-PC/TC): que exista un mandato constitucional concreto que establece la obligación de desarrollo normativo, referido a un ámbito específico claramente identificable; que haya transcurrido un periodo razonable y el órgano de producción normativa no haya emitido la norma exigida desde la Constitución; y que la omisión produzca un efecto o resultado inconstitucional, referido a la ineficacia del mandato constitucional que establece la obligación de desarrollo normativo, o a aquellas violaciones graves y manifiestas de los derechos fundamentales, como es el caso de la negación absoluta de su goce y disfrute efectivo (falta de implementación o desarrollo normativo de un derecho social).

- De otro lado, la omisión relativa, referida al silencio de la ley en un extremo que no haya sido normado, causando perjuicio en la tutela de los derechos o vulnerando una disposición constitucional. Pese al desarrollo legislativo, se advierte una deficiente regulación por la ausencia de completitud en la normativa infraconstitucional. Por lo general, se presenta cuando la ley que ha regulado determinado precepto constitucional excluye de manera arbitraria o discriminatoria un beneficio o un estatus jurídico como puede ser la exclusión arbitraria de su ámbito de acción a un grupo de personas determinado, infringiendo el principio de igualdad.

27. Que ahora bien, dado que según la Constitución, es una garantía constitucional "La Acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley (...)" (artículo 200.4), el control de una omisión a través de este tipo de proceso parte de la impugnación de una norma concreta (norma con rango de ley, emitida por la entidad competente), que, a juicio de un accionante, no respeta la obligación total impuesta por el poder constituyente. En consecuencia, al invocarse un silencio de la norma con rango de ley impugnada, sólo corresponde solicitar en esta vía el control de las denominadas omisiones relativas donde el órgano de producción normativa en falta sea el destinatario del mandato constitucional.

28. Que la configuración de una omisión relativa depende de la concurrencia de tres requisitos:

- Que exista un mandato constitucional que establezca la obligación de desarrollo normativo, referido a un ámbito específico claramente identificable, mandato que siempre proviene del propio texto constitucional, sea en la forma de mandatos constitucionalmente explícitos o de configuración jurisprudencial (fundamento 42 de la STC 0006-2008-PI/TC), mas no del bloque de constitucionalidad, pues aun cuando se trata de normas interpuestas que desarrollan o complementan los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales —y que buscan precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos (fundamento 4 in fine de la STC 0046-2004-AI/TC; fundamento 128 de la STC 0047-2004-AI/TC, cuyos requisitos fueron desarrollados en el fundamento 28 de la STC 0020-2005-PI/TC)—, este Tribunal ha sido igualmente claro en reconocer que las mismas no gozan de un rango constitucional sino legal (fundamento 27 de la STC 0023-2007-PI/TC), y que, como tales, responden a la libertad de configuración que la Constitución otorga al legislador en el desarrollo normativo de sus preceptos, dentro de los límites impuestos por el propio texto constitucional (fundamento 20 de la STC 0014-2010-PI/TC).

- Que la norma emitida obvie una parte inescindible de la materia a regular u omita de forma arbitraria a algún destinatario de la misma, afectando algún derecho fundamental o tornando en ineficaz alguna disposición constitucional.

- Verificar la posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional frente al ocio del órgano normativo.

En conclusión, se impugnan normas ya emitidas, pero incompletas o de desarrollo deficiente.

29. Que finalmente, si es declarada fundada la demanda planteada en estos términos, únicamente caben dos respuestas, y su utilización dependerá de las circunstancias especiales de cada caso (fundamento jurídico 45 de la STC 0006-2008-PI/TC):

- La declaración de inconstitucionalidad de la omisión y la consecuente integración normativa por parte del órgano jurisdiccional, con las respectivas limitaciones que supone el uso de esta técnica, por ejemplo, en materia penal o restrictiva de derechos, y que no podrá ser utilizada cuando la regla de derecho necesaria no sea deducible de los principios y normas constitucionales, o implique el ejercicio de una opción política, dado que el Tribunal no establece la norma libremente sino que se limita a individualizar una norma ya implicada en el sistema y deducible del mismo.

- La declaración de inconstitucionalidad de la omisión, exhortando al órgano de producción normativa competente a remediar la situación relativamente inconstitucional, dentro de un plazo razonable, siendo que de haber transcurrido éste sin que el órgano competente haya cumplido con el desarrollo correspondiente, el Tribunal estará habilitado para establecer —a modo de principios o interpretación concretizadora de la Constitución— lineamientos generales de aplicación provisional para que cese dicha situación inconstitucional.

30. Que, con relación a los argumentos antes esgrimidos, este Colegiado solicita al accionante que justifique adecuadamente la inconstitucionalidad por omisión de la Ley N° 29245.

Requerimiento de subsanación de omisiones

31. Que, a tenor del artículo 103 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal debe declarar la inadmisibilidad de la demanda planteada si ésta no cumple con los requisitos normativamente establecidos o si no se adjuntan los anexos correspondientes.

32. Que, en ese sentido, se concede al accionante un plazo de cinco días hábiles desde la notificación del presente auto, a efectos de que subsanen las omisiones observadas, por lo que le corresponde:

- Adjuntar la certificación del acuerdo de su junta directiva, en el que se confiera la representación procesal correspondiente al decano de dicha institución para la interposición de la presente demanda, así como copia del estatuto de la institución.

- Presentar los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad por omisión de la Ley N° 29245, de acuerdo a los criterios establecidos en el presente auto.

33. Que, en caso de no subsanar las omisiones en las que se ha incurrido, se declarará la improcedencia de la demanda.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

RESUELVE, sin la intervención de la magistrada Ledesma Narváez por encontrarse con

licencia

Declarar INADMISIBLE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, concediéndose el plazo de cinco días hábiles, desde su notificación, a efectos de que se subsane las omisiones establecidas en el fundamento 32 de la presente resolución, bajo apercibimiento de declararse improcedente la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA