EXP. N.° 03637-2012-PA/TC

MOQUEGUA

ROM TOYISH

CALLA SALAS

 

 

RAZÓN DE RELATORÍA

 

La sentencia recaída en el Expediente 03637-2012-PA/TC es aquella que declara FUNDADA la demanda, y se compone del voto en mayoría de los exmagistrados Calle Hayen y Eto Cruz, y del voto del magistrado Urviola Hani llamado a dirimir para resolver la discordia suscitada por el voto discrepante del exmagistrado Álvarez Miranda. Se deja constancia que los votos alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución. como lo prevé el artículo 5° -cuarto párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo II° -primer párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se deja constancia del voto del exmagistrado Álvarez Miranda que se agrega.

 

Lima, 17 de marzo de 2015

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03637-2012-PA/TC

MOQUEGUA

ROM TOYISH

CALLA SALAS

 

 

VOTO DE LOS MAGISTRADOS CALLE HAYEN Y ETO CRUZ

 

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rom Toyish Calla Salas contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Ilo de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 331, su fecha 20 de julio de 2012, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 6 de enero de 2012, el  recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Ilo, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que fue objeto; y que, por consiguiente, se lo reponga en el cargo de agente de seguridad ciudadana (sereno) que ocupaba y se le abone los costos del proceso. Manifiesta que ha trabajado para la Municipalidad emplazada mediante un contrato verbal realizando labores de naturaleza permanente y bajo subordinación desde el 13 de marzo hasta el 4 de noviembre de 2011, fecha en la que fue despedido sin motivo alguno, ya que mantenía una relación laboral bajo un contrato a plazo indeterminado, bajo el régimen laboral de la actividad privada, no pudiendo por lo tanto ser despedido sino por causas previstas en la ley. Agrega que, pese a ello, fue despedido de forma arbitraria, vulnerándose sus derechos al trabajo, al debido proceso y de defensa.

 

El Procurador Público de la Municipalidad emplazada propone las excepciones de incompetencia por razón de la materia, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de falta de legitimidad para obrar del demandante, y contesta la demanda manifestando que el actor fue contratado mediante contratos de locación de servicios, y que la presente demanda ha sido admitida indebidamente por cuanto no se ha tenido en cuenta que existe una vía específica para la tutela de las pretensiones planteadas por el demandante, siendo el proceso contencioso administrativo la vía especifica e igualmente satisfactoria.

 

Manifiesta además, que el actor desempeñaba el cargo de agente de seguridad ciudadana, correspondiente a la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana, cargo que se encuentra sujeto al régimen laboral público y se encuentra contemplado en los instrumentos de gestión de su representada (CAP, PAP y ROF), por lo que se debe considerar que prestó servicios como empleado público, no habiendo alcanzado por ende la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley N.º 24041, pues sólo trabajo en el último periodo de manera continua 8 meses.

 

El Segundo Juzgado Mixto de Ilo, con fecha 15 de marzo de 2012, declaró infundadas las excepciones propuestas, y con fecha 25 de abril de 2012, declaró fundada la demanda, por considerar que de los medios probatorios obrantes en autos se acredita que los servicios prestados por el recurrente fueron efectuados de forma personal, percibiendo una remuneración, bajo subordinación y dependencia; por ende, al haberse acreditado que la contratación del demandante es una de naturaleza indeterminada, que se encuentra dentro de los alcances del régimen laboral de la actividad privada regulada por el D.S N.º 003-97-TR, el demandante sólo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley, por lo que al no haber sido así, corresponde ordenar su inmediata reposición en el puesto habitual que venía ocupando.

 

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por estimar que de acuerdo con el Cuadro Analítico de Personal y el Presupuesto Analítico de Personal de la Municipalidad emplazada, obrantes en autos, los agentes de seguridad ciudadana están considerados en el régimen laboral de la actividad pública, regulado por el Decreto Legislativo N.º 276, por lo que la pretensión de reposición del actor debe plantearse y dilucidarse en la vía del proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

 

FUNDAMENTOS

 

1)        Delimitación del petitorio

 

El demandante solicita su reposición en el cargo de agente de seguridad ciudadana de la municipalidad demandada, sosteniendo que ha sido despedido arbitrariamente. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y de defensa.

 

2)        Consideraciones previas

 

En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal consideramos que, en el presente caso, corresponde evaluar si el recurrente ha sido objeto de un despido arbitrario conforme señala en su demanda.

 

3)        Sobre la afectación del derecho al trabajo

 

3.1.  Argumentos del demandante

 

       El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo, toda vez que en los hechos se configuró una relación laboral a plazo indeterminado en aplicación del principio de la primacía de la realidad, por haber trabajado sin celebrar contratos de trabajo escritos, motivo por el cual solamente podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley.

 

3.2.  Argumentos de la municipalidad demandada

 

Manifiesta que el actor fue contratado mediante contratos de locación de servicios, y que la presente demanda ha sido admitida indebidamente por cuanto no se ha tenido en cuenta que existe una vía específica para la tutela de las pretensiones planteadas por el demandante, siendo el proceso contencioso administrativo la vía especifica e igualmente satisfactoria. Agrega que el actor desempeñaba el cargo de agente de seguridad ciudadana, adscrito a la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana, cargo que se encuentra bajo el régimen laboral público, el mismo que se encuentra contemplado en los instrumentos de gestión de su representada (CAP, PAP y ROF), por lo que se debe considerar que prestó servicio como empleado público, no habiendo alcanzado por ende lo dispuesto en el artículo 1º de la ley N.º 24041, pues sólo trabajo en el último periodo de manera continua 8 meses.

 

3.3. Consideraciones

 

3.3.1.  El artículo 22º de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. Mientras que el artículo 27º señala que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

 

3.3.2.   Según el artículo 4.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”.

 

3.3.3        Del artículo transcrito puede concluirse que en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello, el Tribunal Constitucional, en la STC 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental.

 

3.3.4        Y es como resultado de ese carácter excepcional, que la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado.

 

3.3.5        En este sentido el artículo 4.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR opera como un límite a la contratación temporal, ya que sólo los empleadores podrán contratar trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad “en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”, pues en caso contrario el contrato de trabajo será considerado de duración indeterminada.

 

3.3.6        En el presente caso de lo alegado por el demandante (f. 72), de lo aceptado por la Municipalidad demandada (f. 150) de lo consignado en los reportes de pago (fs. 30 y 31), y la constatación policial de fecha 4 de noviembre de 2011 (f. 49) se advierte que el demandante laboró como agente de seguridad ciudadana en la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad demandada, desde el  13 de marzo hasta el 4 de noviembre de 2011.

 

3.3.7        No advirtiéndose de autos que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad ni ningún otro tipo de contrato, se debe concluir que las partes no suscribieron un contrato por escrito, habiéndose configurado, por tanto, una relación laboral de naturaleza indeterminada. Y si bien la Municipalidad emplazada sostiene que el demandante suscribió contratos de locación de servicios, no obstante ello, no ha podido probar dicho hecho. Asimismo, ha quedado acreditado en autos que el demandante “daba cuenta de sus actividades al Sub gerente de Seguridad Ciudadana”, tal como se corrobora con los partes obrantes de fojas 16 a 24 y percibía una remuneración por el trabajo efectivamente realizado conforme se advierte de los reportes de pago, obrantes de fojas 30 y 31, en el mismo que se detalla las funciones que realizaba como agente de seguridad ciudadana.

 

3.3.8        Si bien la Municipalidad emplazada aduce que el demandante estuvo sujeto al régimen laboral de la actividad pública, en autos ha quedado acreditado que el actor ingresó a laborar en el año 2011, es decir, cuando ya se encontraba vigente la nueva Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972, según la cual los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, razón por la cual al demandante no le es aplicable el Decreto Legislativo N.º 276.

 

Asimismo, estimamos pertinente recordar que en reiterada jurisprudencia ha precisado que las labores de la Guardia Ciudadana, Serenazgo, corresponden a las labores que realiza un obrero  y que éstas no pueden ser consideradas como eventuales, debido a que son de naturaleza permanente en el tiempo, por ser la “seguridad ciudadana” una de las funciones principales de las municipalidades, y estar sujeta a un horario de trabajo y a un superior jerárquico (SSTC N.os 03334-2010-PA/TC, 02237-2008-PA/TC, 06298-2007-PA/TC y 00998-2011-PA/TC, 06235-2007-PA/TC, 4058-2008-PA/TC, entre otras).

 

3.3.9        Es por ello que estando a lo antes expuesto y atendiendo a lo establecido por el artículo 4º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, se concluye que entre las partes existió un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada y por tanto el demandante sólo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

 

4)        Sobre la afectación de los derechos al debido proceso y de defensa.

 

4.1.  Argumentos del demandante

 

Sostiene que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa, por cuanto al haber celebrado un contrato verbal con la emplazada era un trabajador a plazo indeterminado, y en consecuencia únicamente procedía su despido luego de seguirse un procedimiento en el cual se le haya imputado una causa justa prevista en la ley, y en el que se le haya permitido hacer uso de su derecho de defensa al otorgársele un plazo para que efectúe sus descargos.

 

4.2.  Argumentos de la municipalidad demandada

 

Manifiesta que al actor no le es aplicable el artículo 1º de la Ley N.º 24041, pues sólo trabajo en el último periodo de manera continua durante 8 meses.

 

4.3. Consideraciones

 

4.3.1.  El artículo 139º inciso 3) de la Constitución Política del Perú establece que: “Son principios y derechos  de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional.”. Al respecto este Tribunal, en más de una oportunidad, ha establecido que el derecho al debido proceso es aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, y supone el  cumplimiento de  todas  las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos.

 

            Mientras que el inciso 14º del referido artículo de la carta magna establece: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.”

 

4.3.2.   A su vez, debe resaltarse que el artículo 22º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR dispone que: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”. Y el artículo 31º de la referida norma legal establece que: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.”

 

4.3.3.   Es por ello que habiéndose acreditado en autos que el actor era un trabajador con una relación laboral de naturaleza indeterminada, solamente podía ser despedido conforme a lo señalado en el fundamento 4.3.2. supra, por lo que al no haber sido así la municipalidad demandada ha vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa; en consecuencia, corresponde amparar la presente demanda.

   

4.3.4.      Por lo expuesto, este consideramos que en el presente caso se ha configurado un despido arbitrario, vulneratorio de los derechos al trabajo, al debido proceso y de defensa  del actor, reconocidos en los artículos 22º y 139º de la Constitución; por lo que la demanda debe estimarse.

 

5.1.     En la medida en que en este caso se ha acreditado que la municipalidad demanda ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y de defensa, correspondería ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22º y 59º del Código Procesal Constitucional.

 

5.2.   Asimismo, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, la municipalidad emplazada debería asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

 

5.3   Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, estimamos pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.

 

En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7º del Código Procesal Constitucional dispone que “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”.

 

Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso.

 

Por estos fundamentos, nuestro voto es por:

 

1.        Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo, de defensa y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto el demandante.

 

2.        ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Ilo reponga a don Rom Toyish Calla Salas como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.

 

 

Sres.

 

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03637-2012-PA/TC

MOQUEGUA

ROM TOYISH

CALLA SALAS

 

 

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

 

Con el debido respeto por la opinión del exmagistrado Álvarez Miranda, me adhiero a lo señalado por los exmagistrados Calle Hayen y Eto Cruz pues, conforme lo justifican, también considero que la demanda es fundada.

 

 

Sr.

 

URVIOLA HANI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03637-2012-PA/TC

MOQUEGUA

ROM TOYISH

CALLA SALAS

 

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

 

Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular por las siguientes consideraciones.

 

1.      Según el artículo 5º de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

 

2.      A través de dicho filtro, se persigue, en la medida de lo posible, dotar a la Administración Pública de los mejores cuadros pues, a diferencia de lo que ocurre con los particulares, quienes guiados por el incentivo de ser cada día más eficientes bajo pena de ser expectorados del mercado, procuran captar al mejor personal en base a sus cualificaciones personales y trayectoria; ello no suele presentarse con frecuencia en el sector público, pues carece de tal incentivo.

 

3.      De ahí que, a fin de corregir tal situación, resulta constitucionalmente lógico que el ordenamiento jurídico supedite el acceso al empleo público a la aprobación de un concurso en el que se evalúe tanto los méritos como las habilidades de los participantes en el marco de una evaluación transparente. Sólo de esta manera se garantizaría que el gobierno de turno no utilice el aparato estatal para cubrir tales plazas con personas cercanas al mismo que carezcan de la idoneidad necesaria para ocuparlas.

 

4.      Por ello, en el empleo público no cabe la aplicación mecánica del concepto de “desnaturalización”, pues a diferencia de una empresa particular, en la que sus accionistas velan por sus legítimos intereses; el Estado, que es la gran empresa de todos los peruanos, muchas veces termina siendo superado por intereses subalternos, perjudicando abiertamente a la sociedad en su conjunto, y en especial, a las personas que, a pesar de estar debidamente cualificadas y tener vocación de servicio, no logran ingresar al sector público.

 

5.      No desconozco que, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha venido amparando pretensiones tendientes a reincorporar a ex-trabajadores públicos que fueron contratados bajo un contrato de locación de servicios y contratos modales, so pretexto de una “desnaturalización” del mismo, sin tomar en consideración el citado filtro, pese a que de manera uniforme y reiterada se ha señalado que el proceso de amparo tiene una finalidad restitutiva, y no declarativa.

 

6.      En tal escenario, se ha venido incorporando a personas al régimen laboral de la actividad privada regulado en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 a pesar de no haber pasado por un proceso de evaluación previa de méritos en el que se haya determinado la existencia de una plaza disponible, y en segundo término, si las personas cumplen con los requisitos necesarios para desempeñar dicha labor. Al respecto, de lo actuado no se aprecia que exista dicha plaza ni que cumpla en teoría con lo requerido para eventualmente acceder a la plaza.

 

Por tales consideraciones, soy de la opinión que la presente demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE.

 

 

Sr.

 

ÁLVAREZ MIRANDA