Pleno.
Sentencia 309/2021
Caso de las normas sobre servicio de
saneamiento | 1
Expediente 00018-2019-PI/TC
RAZÓN DE RELATORÍA
En
la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de febrero de 2021,
se reunieron los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera a efectos de
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al
Expediente 00018-2019-PI/TC. El magistrado Ferrero Costa votó en fecha
posterior.
La
votación fue la siguiente:
¾ Los magistrados
Blume (ponente), Sardón, Ramos (con fundamento de voto) y Ferrero (quien votó
en fecha posterior), votaron por declarar: 1. IMPROCEDENTE la demanda respecto
al Decreto Legislativo 1240, 2. FUNDADA en parte respecto al Decreto
Legislativo 1280 e 3. INFUNDADA en lo demás que contiene. Asimismo, los
magistrados Ferrero y Sardón presentaron un fundamento de voto conjunto.
¾ La
magistrada Ledesma votó apartándose del punto resolutivo 2 de la ponencia,
declarando INFUNDADA la demanda en dicho extremo.
¾ El
magistrado Miranda votó por declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al
Decreto Legislativo 1240 e INFUNDADA sobre el Decreto Legislativo 1280.
¾ El
magistrado Espinosa-Saldaña votó por declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto
al Decreto Legislativo 1240, e INFUNDADA e IMPROCEDENTE respecto al Decreto
Legislativo 1280.
Estando a lo expuesto, en el punto resolutivo 1 de la
ponencia, los magistrados coincidieron en declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al
Decreto Legislativo 1240.
Sobre el punto resolutivo 2 de la ponencia, al no
haberse alcanzado cinco votos conformes para declarar la inconstitucionalidad
de la disposición legal impugnada, corresponde declarar INFUNDADA la demanda en tal extremo, conforme a lo previsto en el
artículo 5, primer y segundo párrafos, de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
Con relación al punto resolutivo 3 de la ponencia, los
magistrados coincidieron en declarar INFUNDADA
la demanda en lo demás que contiene.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la
presente razón encabeza los votos antes mencionados, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
FERRERO
COSTA
MIRANDA
CANALES
BLUME
FORTINI
RAMOS
NÚÑEZ
SARDÓN
DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
Expediente 00018-2019-PI/TC
VOTO DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA,
BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ Y SARDÓN DE TABOADA
16
de febrero de 2021
Caso de las normas sobre servicio de saneamiento
Municipalidad provincial de Barranca c. Poder Ejecutivo
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1240, que modifica la Ley 26338, Ley general de servicios de saneamiento, y la Ley 30045, ley de modernización de los servicios de saneamiento; y contra el Decreto Legislativo 1280, que aprueba la ley marco de la gestión y prestación de los servicios de saneamiento
Magistrados firmantes:
SS.
FERRERO
COSTA
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
TABLA
DE CONTENIDOS
|
Norma impugnada |
Parámetro de control |
|
Decreto Legislativo 1240 Decreto Legislativo 1280 |
Constitución: - Artículo 51 - Artículo 66 - Artículo 188 - Artículo 194 - Artículo 195, incisos 5 y 8 Ley de Bases de la Descentralización: - Artículo 4 - Artículo 13.2 Ley Orgánica de Municipalidades: -
Artículo 9.29 -
Artículo
56.1 -
Artículo
59 -
Artículo
80, numerales 2.1, 4.1 y 4.2 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: -
Artículo
VI del Título Preliminar -
Artículo
44 |
I. ANTECEDENTES
B-2.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
II. FUNDAMENTOS
§1. DELIMITACIÓN DE LA
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL
§2. SOBRE LOS
PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA
§3. SOBRE LOS
PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO
3.1. el modelo
constitucional de estado unitario y descentralizado
3.2. sobre la
afectación de las competencias municipales en materia de servicio de
saneamiento
III. FALLO
Por su parte, con fecha 1 de octubre de 2020, el Poder Ejecutivo contestó la demanda contradiciéndola en todos sus extremos y solicitó que sea declarada improcedente en parte e infundada en lo demás.
Las partes postulan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas que, a manera de resumen, se presentan a continuación:
B-1. DEMANDA
Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:
- La municipalidad recurrente afirma que las normas cuestionadas son inconstitucionales por cuanto no respetan los artículos 101.4 y 104 de la Constitución, ya que regulan un conjunto de materias indelegables al Poder Ejecutivo.
- En tal sentido, la demandante sostiene que los decretos legislativos impugnados no pueden modificar la estructura del Estado, ni el proceso de descentralización que la Constitución establece. Del mismo modo, alega que tampoco se pueden modificar leyes orgánicas porque son normas de rango superior.
- Alega, además, que las normas cuestionadas vulneran derechos fundamentales, tales como el derecho al agua y al saneamiento, derechos implícitos o innominados que el artículo tercero de la Constitución reconoce. Sin embargo, más allá de dicha invocación, no han argumentado en qué sentido las disposiciones impugnadas habrían vulnerado este derecho.
-
Por otro lado, la
municipalidad demandante afirma que las normas cuestionadas vulneran el artículo 51 de la Constitución.
Sostienen que las normas de inferior jerarquía, como los decretos legislativos
cuestionados, no pueden prevalecer sobre la Constitución ni contravenir
aquellas normas que son parte integrante del bloque de constitucionalidad sobre
la materia.
-
Al respecto, la demandante alega que las normas
cuestionadas contravienen el artículo 66 de la Constitución, según el cual las
condiciones de utilización y concesión de los recursos naturales solo pueden
realizarse mediante ley orgánica.
-
Asimismo, manifiesta que dichas normas impugnadas transgreden
los artículos 194 y 195 de la Constitución, dado que se habría desconocido que
las municipalidades provinciales gozan de autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
-
En particular, alega que el Ejecutivo, al emitir los
decretos cuestionados, ha desconocido la competencia que los Gobiernos locales
tienen respecto de la prestación de los servicios de su responsabilidad,
pudiendo estos organizar, reglamentar, administrar, desarrollar y regular los
servicios públicos tales como salud, vivienda, saneamiento, entre otros.
-
La recurrente argumenta, además, que tales normas
infringen el artículo 188 de la Constitución por ser contrarias al proceso de
descentralización, que constituye una política permanente del Estado peruano.
-
Por otro lado, la municipalidad demandante sostiene que
las normas cuestionadas vulneran los artículos 9, 56 y 59 de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM), mediante los cuales se establece que
corresponde al Concejo Municipal aprobar el régimen de administración de los
servicios públicos locales, se dispone que los bienes de uso público destinados
a los servicios públicos locales son bienes de las municipalidades y que estos
pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación, arrendados o
modificados por acuerdo del Concejo Municipal.
-
Asimismo, manifiesta que las normas cuestionadas infringen
el artículo 80 de dicha ley orgánica, en cuyo inciso 2 se ha establecido que,
dentro de las funciones específicas compartidas, las municipalidades
provinciales pueden administrar y reglamentar directamente o por concesión el
servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y
tratamiento de residuos sólidos.
-
Precisa también que, en todo caso, el Poder Ejecutivo debe
ejercer sus competencias sin asumir funciones y atribuciones que son cumplidas
por otros niveles de gobierno.
-
La municipalidad demandante manifiesta, además, que los decretos
legislativos impugnados colisionan con el artículo 44 de la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo (LOPE), dado que si bien el Poder Ejecutivo reserva su
condición de ente rector para los diferentes sistemas, constituyéndose en
autoridad técnico-administrativa a nivel nacional, esta competencia perdería
vigencia cuando se produce la transferencia de competencias sectoriales a favor
de los Gobiernos locales, como es el caso del saneamiento.
- Alega también que las disposiciones impugnadas infringen los artículos 111 y 114 de la Ley General de Sociedades (LGS), por cuanto disponen su aplicación supletoria o accesoria, vulnerando así las competencias de las municipalidades respecto a la administración y gestión de las empresas prestadoras del servicio de saneamiento (EPS).
- En relación con el Decreto Legislativo 1240, sostiene que el artículo 4 transgrede las competencias exclusivas que, a su criterio, tienen los municipios en materia de saneamiento, según la LOM, al otorgarlas al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS).
- La parte demandante cuestiona también el artículo 7 del mencionado cuerpo normativo, toda vez que, a través de esta disposición, se faculta al Gobierno nacional para que, a través del MVCS-OTASS, pueda celebrar contratos de explotación de bienes de uso público, desconociendo la competencia exclusiva que la LOM ha reconocido a los municipios en dicho ámbito.
- Asimismo, alega que el artículo 8 de dicho decreto legislativo transgrede la LOM, al establecer que “el ejercicio de la potestad de concedente no solo es atribución del municipio, sino también del Ente Rector”, otorgando indebidamente más competencias al MVCS.
- Por otro lado, la demandante cuestiona también los artículos 19-A, 21-A y 21-B del referido decreto:
(i) En cuanto al artículo 19-A, sostiene que dicha disposición establece que la Junta General de Accionistas se regirá por normas sectoriales y, de manera supletoria, por lo dispuesto en la LGS y que, además, dicha Junta solo puede elegir a dos representantes en el Directorio.
(ii) Con relación al artículo 21-A, alega que dicha disposición limita las atribuciones de la Junta General de Accionistas respecto a la remoción y vacancia de los directores de una EPS, estableciendo que esta solo podrá remover a los dos directores que nombró, mas no a los directores que nombra el MVCS-OTASS.
(iii) Respecto del artículo 21-B, indica que el Directorio se regirá por normas sectoriales y, supletoriamente, por la LGS.
- La Municipalidad Provincial de Barranca manifiesta también que el artículo 4 del Decreto Legislativo 1240 es inconstitucional por cuanto establece que el OTASS es el encargado de ejecutar la política del ente rector en materia de administración de los servicios de saneamiento en las EPS. De esta manera, con ello se establecería que el MVCS-OTASS es un ente ejecutor-administrativo de las políticas de saneamiento que se apliquen en las EPS, y no un ente técnico normativo, contraviniendo por consiguiente la LOPE.
- La recurrente sostiene, por último, que los artículos 23, 24 y 26 del Decreto Legislativo 1240 crean un Régimen de Apoyo Transitorio (RAT), cuyo carácter intervencionista y de corte autoritario suspende los derechos y atribuciones de la Junta General de Accionistas o de la Junta de Socios. Asimismo, menciona el artículo 4-A sin precisar por qué razones sería inconstitucional.
- En relación con el Decreto Legislativo 1280, sostiene que el artículo 8 mantiene lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1240, en tanto se sigue disponiendo que el OTASS, además de promover la política del ente rector en materia de gestión y administración de la prestación de los servicios de saneamiento, también se encargue de ejecutarla, lo que determinaría que el OTASS deje de ser solo un ente técnico normativo y se convierta en un ente ejecutor.
- Asimismo, sostiene la entidad demandante que los artículos 18, 48 y 50 de dicho decreto legislativo son inconstitucionales por pretender imponer una norma de menor jerarquía que la LGS, creando así un régimen especial que no está dentro del alcance de las facultades delegadas. Adicionalmente, añade que el artículo 50 reconfigura la composición del directorio de las empresas prestadoras de servicios en perjuicio de los Gobiernos locales, con el agravante de que las municipalidades solo pueden remover al director elegido por la Junta General de Accionistas, restringiendo de este modo sus atribuciones.
- En el mismo sentido, la Municipalidad Provincial de Barranca alega que los artículos 52 al 57 del mismo cuerpo normativo son inconstitucionales, dado que mediante ellos se reduce la representación de las municipalidades y se busca imponer una norma sobre lo establecido en una de mayor jerarquía como la LGS y la Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento.
- Por otro lado, la recurrente sostiene que el artículo 80 es contrario a la LOM, toda vez que ignora las funciones específicas compartidas que las municipalidades tienen en relación con la administración y reglamentación de los servicios de agua potable, alcantarillado y desagüe, transfiriéndolas al OTASS.
- Alega, además, que el artículo 90 establece causales para la intervención del RAT, las cuales no estarían contempladas en la Constitución, ni en la LOM, ni tampoco en la Ley 26338, según el demandante.
- Respecto de los artículos 94 al 104, la municipalidad demandante sostiene que se constituye un régimen de excepción de carácter intervencionista, autoritario y centralista que busca intervenir directamente en la gestión de las empresas prestadoras de carácter municipal, aplicando el RAT y designando a directores gerentes, los tipos de administración por terceros o a través de asociaciones público-privadas, reduciendo la representación de los municipios provinciales y siendo contrarios, en tal sentido, a la LOM, la Ley 26338 y a la Ley General de Sociedades.
- La demandante cuestiona también el artículo 110 por disponer la aplicación supletoria del Decreto Legislativo 1280 y de su reglamento en materia de promoción de la inversión privada en los servicios de saneamiento, subordinando así las normas aplicables en materia de promoción reguladas en la LOM.
- Asimismo, la municipalidad recurrente alega la inconstitucionalidad de la Segunda Disposición Complementaria Final por disponer que el MVCS pueda ejercer el rol de concedente de los servicios de tratamiento de aguas residuales para disposición final o reúso, desconociendo la competencia exclusiva que tienen los municipios en esta materia, de conformidad con la LOM.
- Adicionalmente, cuestiona la Vigésima Primera Disposición Complementaria Final, al considerar que impone una participación mayoritaria del MVCS en los Directorios de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento en procedimiento concursal, contraviniendo, de tal modo, la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal, mediante la cual se establece que la Junta de Acreedores es la máxima autoridad y la responsable de definir la composición del Directorio.
- Finalmente, la municipalidad recurrente sostiene que la Novena Disposición Complementaria Transitoria atenta contra la autonomía administrativa, económica y financiera de la Empresa Pública de Derecho Privado, SEMAPA, en el ámbito del FONAFE, quien tiene como máxima autoridad y responsable de definir su futuro empresarial a la Junta Empresarial, según la LGS.
- Por los fundamentos anteriormente expuestos, la municipalidad demandante solicita que este Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos 1240 y 1280.
B-2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Los argumentos
expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes:
-
El Poder
Ejecutivo contesta la demanda solicitando que se declare la sustracción de la
materia respecto a los cuestionamientos al Decreto Legislativo 1240, puesto
que, al momento de interponerse la demanda, dicha norma ya no se encontraba
vigente. Lo mismo solicita respecto a la
Segunda Disposición Complementaria Final y Novena
Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1280, puesto que
dichas disposiciones fueron derogadas por el artículo 2 de la Ley 30672
-
En cuanto
a los presuntos vicios de inconstitucionalidad formales, el demandado sostiene
que las facultades delegadas en materia de saneamiento no han afectado las
competencias de los diferentes niveles de gobierno.
-
En ese
sentido, sostiene que es jurídicamente imposible que, como manifiesta el
demandante, el Decreto Legislativo 1280 hubiese modificado el artículo 106 de
la Constitución, toda vez que este tipo de normas no poseen la fuerza normativa
necesaria para modificar la Carta Fundamental, que solo podría ser reformada a
través del procedimiento establecido en su artículo 206.
-
Asimismo,
el procurador de la parte demandada manifiesta que la norma cuestionada no ha
pretendido regular materias reservadas a leyes orgánicas, específicamente
relativas a la estructura y funcionamiento de los Gobiernos locales, tal como
el recurrente sostiene, sino que, por el contrario, la regulación del Decreto
Legislativo 1280 tiene como finalidad promover la ampliación de la cobertura,
el aseguramiento de la calidad y la prestación eficiente y sostenible de los
servicios de saneamiento.
-
Por otro
lado, el Poder Ejecutivo alega que el contenido normativo del Decreto Legislativo
1280 se enmarca en el ámbito de las materias cuya regulación fue delegada por
la Ley 30506, ley autoritativa mediante la cual se otorgó un plazo de noventa
días al Poder Ejecutivo para legislar en diversas materias, entre ellas, agua y
saneamiento, conforme lo establece el artículo 2.4 de la citada ley.
-
Específicamente,
señala el demandado que el contenido de lo previsto en la norma cuestionada se
sustenta en las materias delegadas, de acuerdo a lo establecido en los
literales a, b y c del artículo 3.4 de la ley autoritativa. Al respecto,
precisa que dicha norma tiene como finalidad lograr el fortalecimiento de la
gestión de las entidades prestadoras de los servicios de saneamiento, tal como
se indica en la parte considerativa de la norma impugnada y en su exposición de
motivos.
-
De ahí
que el demandado sostenga que el Decreto Legislativo 1280 no ha incurrido en
vicios formales, dado que su contenido guarda plena coherencia con la
Constitución y con lo dispuesto por la ley autoritativa. Tanto es así que
mediante este decreto impugnado se establecen reglas básicas para mejorar y
fortalecer la prestación del servicio de agua y saneamiento a nivel nacional.
-
Ahora
bien, respecto a los presuntos vicios de inconstitucionalidad por razones de
fondo, el Poder Ejecutivo indica que, de acuerdo con la exposición de motivos
del decreto legislativo cuestionado, se advierte que este fue expedido en el
contexto de las políticas de Estado del Acuerdo Nacional: i) sobre el acceso
universal a los servicios de salud y a la seguridad social, que tiene como uno
de sus objetivos “ampliar el acceso al agua potable y el saneamiento básico y
controlar los principales contaminantes ambientales”, y ii)
sobre los recursos hídricos.
-
Sostiene
que, en ese contexto, se solicitó la delegación de facultades para legislar en
atención a los objetivos planteados en las políticas públicas y hacer efectivo
el progresivo alcance del derecho de acceso al agua potable y los servicios de
saneamiento. En ese sentido, el demandado manifiesta que el contenido del decreto
legislativo cuestionado debe analizarse en atención a la finalidad que persigue
su regulación.
-
Además,
añade que la prestación de servicios se ve perjudicada, entre otras razones,
porque las entidades prestadoras del servicio de agua potable y de saneamiento
no logran satisfacer adecuadamente la demanda, dado que en muchos casos estas
entidades no logran generar los suficientes ingresos para cubrir los costos
operativos. La escasez de recursos económicos ha limitado la inversión en
infraestructura y la extensión de las redes de servicios.
-
De allí
que surja la necesidad ineludible de expedir una regulación que permita
garantizar el acceso a este derecho de manera universal, progresiva y en
mejores e iguales condicionales de calidad, considerando las particularidades de
la población a nivel nacional. Así, se previó necesario contar con el RAT como
un mecanismo para mejorar la prestación del servicio, además de reglas para
supervisar y garantizar su manejo adecuado, las cuales han sido implementadas
desde el año 2015.
-
Asimismo,
el procurador de la parte demandada alega que, conforme a la jurisprudencia de
este Tribunal, el Estado debe cumplir con las obligaciones de accesibilidad,
calidad, sostenibilidad y eficiencia en relación con los servicios de
saneamiento.
-
Por
consiguiente y de conformidad con las STC 6534-2006-PA/TC y 6546-2006-PA/TC, el
derecho al agua potable y el derecho a la prestación de los servicios de
saneamiento son de carácter prestacional, que exigen
al Estado la adopción de medidas legislativas y administrativas con el fin de
garantizar su acceso, calidad y sostenibilidad.
-
En cuanto
al presunto menoscabo de las competencias de los Gobiernos locales, el Poder
Ejecutivo sostiene que, si bien la regulación del servicio de agua y
saneamiento es una competencia compartida entre los diferentes niveles de
gobierno, esto no enerva la competencia del Gobierno nacional para emitir
normas de alcance nacional que regulen el funcionamiento, mejoramiento y
fortalecimiento de la prestación del servicio, lo que se desprende de la
interpretación sistemática de los artículos 118 y 119 de la Constitución.
-
Agrega
que el ente rector en materia de saneamiento es el Ministerio
de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS), y que
su política se ejecuta y fomenta a través del Organismo Técnico de la
Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS).
-
El Poder Ejecutivo sostiene
que, de acuerdo a la Constitución, la LOM y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, las competencias que ejercen tanto los Gobiernos regionales
como los locales solo son válidas si su ejercicio es conforme a las normas y
políticas nacionales y a las directrices y pautas de los correspondientes entes
rectores.
-
Por lo tanto,
añade que el Decreto Legislativo 1280 no regula competencias de los Gobiernos locales,
sino la prestación del servicio público de saneamiento, a partir del
establecimiento de reglas que deben seguir los diferentes niveles de gobierno
de acuerdo con una competencia compartida.
-
Por otra
parte, el procurador de la parte demandada alega que los artículos 111 y 114 de
la Ley General de Sociedades no son normas que deban integrar el parámetro de
control constitucional. Por otro lado, indica que dicha norma y la impugnada
tienen el mismo rango y regulan aspectos complementarios del funcionamiento de
las empresas prestadoras de servicios de saneamiento.
-
Al
respecto, el Poder Ejecutivo precisa que la norma cuestionada no contradice las
disposiciones de la LGS. Afirma que, en realidad, la norma cuestionada contiene
disposiciones sobre las personas jurídicas que prestan servicios de saneamiento,
que se rigen por normas con alcance nacional y que se encuentran en una situación
en la que ya no pueden prestar adecuadamente dichos servicios. Por tal razón
requieren de una regulación especial. Sin embargo, ello no impide la aplicación
supletoria de la LGS en los aspectos no regulados en el Decreto Legislativo
1280.
-
Con base en tales
consideraciones, la parte demandada concluye que no resulta inconstitucional
que el Decreto Legislativo 1280 haya regulado la conformación de la Junta
Directiva de una entidad prestadora del servicio de saneamiento que amerite ser
incluida en el RAT, a fin de garantizar la calidad y accesibilidad universal a dicho servicio.
-
Para el
procurador del Poder Ejecutivo la norma cuestionada establece una regulación
especial para las empresas que prestan el servicio de saneamiento, y ello, per se, no contradice la aplicación de
la Ley General del Sistema Concursal cuando corresponda. Asimismo, debe tenerse
presente que, según la norma impugnada, las empresas, por acuerdo de su consejo
directivo, eligen libremente ingresar o no al RAT o al procedimiento concursal.
-
En
consecuencia, para el demandado no resulta inconstitucional que el Decreto
Legislativo 1280 haya establecido que en el directorio de las empresas
prestadoras del servicio de saneamiento participe como accionista mayoritario
el MVCS.
-
Por todo
lo expuesto, el Poder Ejecutivo solicita a este Tribunal que se declare improcedente
la demanda respecto de las normas derogadas e infundada
en todos sus demás extremos.
II. FUNDAMENTOS
§1. DELIMITACIÓN
DE LA PRESENTE CONTROVERSIA
1. La parte demandante cuestiona los Decretos Legislativos 1240 y 1280 por considerar que las materias reguladas en ambos han incumplido los límites constitucionales impuestos a la legislación delegada que emite el Poder Ejecutivo, según se desprende de los artículos 101.4 y 104 de la Constitución, incurriéndose así en presuntos vicios de inconstitucionalidad formal.
2. Asimismo, indican que ambos decretos vulnerarían los artículos 51, 66, 188 y 194 de la Constitución, así como los artículos 9 y 56 de la LOM y los numerales 2.1, 4.1 y 4.2 del artículo 80 de dicho texto legal. Además, sostienen que tales decretos incumplen lo dispuesto en los artículos VI del Título Preliminar y 44 de la LOPE, así como los artículos 111 y 114 de la LGS. Todo ello, a su criterio, habría configurado vicios de inconstitucionalidad por el fondo.
3. Sin embargo, este Tribunal debe precisar que desde la expedición de dichos decretos legislativos se han sucedido en el tiempo diversas modificaciones normativas que tienen incidencia directa en el objeto de control del presente proceso de inconstitucionalidad.
4. Como es sabido, el Decreto Legislativo 1240 modificó la Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, así como la Ley 30045, Ley de Modernización de los Servicios de Saneamiento. Sin embargo, el posterior Decreto Legislativo 1280 estableció un nuevo marco normativo en materia de servicio de saneamiento con alcance nacional, lo que incluye disposiciones sobre su gestión a cargo de los prestadores de tales servicios, así como los roles y competencias de las entidades de la Administración pública en dicho ámbito.
5. En ese sentido, la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo 1280 derogó por completo la Ley 26338 y todas las disposiciones excepto el artículo 3 de la Ley 30045. Cabe precisar que este artículo no fue modificado por dicho decreto legislativo.
6. Asimismo, según la disposición complementaria aludida, la derogación no se contrapone a lo establecido en el segundo párrafo de la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1280, que fue modificado por el artículo 2 del Decreto de Urgencia 11-2020, publicado el 16 de enero de 2020, que estableció la aplicación ultractiva del régimen anterior (Ley 26338 y Ley 30045) únicamente en materia de saneamiento en pequeñas ciudades y en el ámbito rural, en tanto Sunass implemente progresivamente las nuevas competencias y funciones establecidas en el Decreto Legislativo 1280.
7. En todo caso, este Tribunal realizará el control de constitucionalidad de las normas del Decreto Legislativo 1240 solo si continúan surtiendo efectos o son susceptibles de ser aplicadas a hechos y situaciones jurídicas no agotadas (Sentencia 0004-2004-AI y otros, fundamento 2, y Sentencia 0019-2005-PI/TC, fundamento 5, entre otras).
8. Al respecto, debe recordarse que el control de constitucionalidad tiene como objeto solo aquellas normas que se encuentran vigentes. Si la disposición fue derogada o perdió su vigencia por efecto del paso del tiempo, en principio, desaparece con ella el objeto de control de constitucionalidad (Sentencia 0003-2013-PI/TC y acumulados, fundamento 6).
9. Por otro lado, este Tribunal advierte que, aun cuando en el petitorio de la demanda se haya cuestionado la totalidad del Decreto Legislativo 1280, lo cierto es que, al desarrollar los argumentos jurídicos por los que se cuestiona su constitucionalidad por el fondo, la demandante únicamente se ha referido a los artículos 8, 18, 48, 50, 52-57, 80, 90, 94 a 104, 110, las disposiciones complementarias finales segunda y vigésima primera, así como la disposición complementaria transitoria novena.
10. Además, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 1280 ha sido modificado por normas posteriores como la Ley 30672, el Decreto Legislativo 1357 y el Decreto de Urgencia 11-2020, según lo indicado previamente.
11. En la medida en que la demanda ha sido interpuesta con fecha 11 de octubre de 2019, este Tribunal advierte que el cuestionamiento de los aludidos artículos del Decreto Legislativo 1280 se ha realizado con base en su versión vigente, que incluye las modificatorias realizadas, en su oportunidad, por la Ley 30672 y el Decreto Legislativo 1357.
12. Sin perjuicio de esto último, debe precisarse que la segunda disposición complementaria final y la novena disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1280, cuestionadas por los demandantes, han sido derogadas por el artículo 2 de la referida Ley 30672, lo que no impide que este Tribunal realice el correspondiente control de su constitucionalidad ante la eventualidad de que sigan surtiendo efectos, lo que será evaluado en su oportunidad.
13. Adicionalmente, este Tribunal deberá evaluar, en cada caso, si las modificatorias realizadas en el Decreto Legislativo 1280 por el Decreto de Urgencia 11-2020 reproducen los presuntos vicios de inconstitucionalidad alegados por la parte demandante.
14. Por tales razones, este Tribunal realizará únicamente el control de constitucionalidad de los artículos impugnados del Decreto legislativo 1240 que sigan surtiendo efectos y del Decreto Legislativo 1280, según lo establecido supra.
§2. SOBRE LOS
PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA
15. La Municipalidad recurrente afirma que los Decretos Legislativos 1240 y 1280 son inconstitucionales por la forma en la medida en que incumplen lo dispuesto en los artículos 101.4 y 104 de la Constitución. Tales artículos establecen los límites a la legislación delegada que puede expedir el Poder Ejecutivo.
16. Al respecto, con relación a los vicios de inconstitucionalidad formal, este Tribunal ha establecido que los supuestos generadores de esta infracción pueden ser:
i)
el
quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución;
ii)
el
tratamiento de una materia reservada directamente por la Constitución a otra
fuente formal específica del Derecho; y
iii)
la expedición
de la norma por un órgano constitucionalmente incompetente para hacerlo
(Sentencia 0020-2005-PI/TC, fundamento 22, y Sentencia 0012-2012-PI/TC,
fundamento 2).
17. En el presente caso, el supuesto vicio involucrado se refiere a que el Poder Ejecutivo no habría respetado los límites materiales impuestos por la Constitución a la delegación de facultades.
18. Con relación a tal alegato, al igual que ocurre en la mayoría de los actuales sistemas constitucionales, en nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto que el Congreso de la República es el órgano estatal encargado de la función legislativa (artículo 102.1 de la Constitución), también lo es que tal facultad puede ser desarrollada por otro poder del Estado (el Poder Ejecutivo) mediante decretos legislativos, previa delegación explícita y específica de facultades por parte del legislador.
19. Tal delegación, por cierto, no supone la renuncia del legislador a la función legislativa encomendada por la Constitución ni que durante el lapso que dure la delegación el Congreso carezca de la competencia para ejercer dicha función.
20. Lo anterior no implica una transferencia de competencias del Poder Legislativo hacia el Poder Ejecutivo. Tampoco significa que el Poder Ejecutivo se encuentre autorizado para legislar en representación o en nombre del Parlamento, puesto que el ejercicio de la legislación delegada es una competencia que la Constitución ha previsto para el Poder Ejecutivo.
21. El artículo 104 de la Constitución establece lo siguiente: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley (...)”.
22. En relación con las referidas materias indelegables, el artículo 101.4 in fine de la Constitución establece lo siguiente: “No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República”.
23. Ello supone que, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, el ejercicio de dicha competencia se encuentra sujeto a determinados límites, tales como que la delegación legislativa debe ser concedida mediante ley autoritativa (límites formales), debe contener la indicación específica de la materia que se delega (límites materiales), así como el establecimiento de un plazo determinado (límites temporales).
24. Con relación a los límites materiales, este Tribunal considera que dicha exigencia se encuentra cumplida con la mención o indicación de la materia específica que se ha delegado, la cual puede estar referida a una o varias áreas del Derecho. La Constitución no impone la obligación de desarrollar o exponer de manera detallada o minuciosa el contenido que se debe incluir en el decreto legislativo, puesto que una exigencia de esa naturaleza convertiría en innecesaria la existencia misma de la delegación de facultades y la expedición del decreto legislativo.
25. En el presente caso, el cuestionamiento de la parte demandante se centra en que las materias reguladas por los Decretos Legislativos 1240 y 1280 no debieron ser delegadas al Poder Ejecutivo por incurrir en una prohibición constitucional.
26. Sin embargo, de la revisión de ambos decretos legislativos se advierte que las materias reguladas son, entre otras, las siguientes:
Decreto
Legislativo 1240
i) Desarrollo de la prestación de servicios de saneamiento
ii) Régimen legal especial, obligaciones y derechos de las entidades prestadoras de los servicios de saneamiento
iii) Modalidades de Contratación de las Empresas Prestadoras Municipales
iv) Junta General de Accionistas
v) Directorio
vi) El diseño del OTASS
vii) Consecuencias de la aplicación de las EPS según resultados de evaluación
Decreto Legislativo 1280
i) Desarrollo de la prestación de servicios de saneamiento
ii) Competencias sectoriales, organización de prestadores y política de integración
iii) Organismos públicos especializados del sector saneamiento
iv) Evaluación y priorización para el ingreso al Régimen de Apoyo Transitorio
v) Promoción de la inversión pública y privada
vi) Alternativas para el abastecimiento de agua y tratamiento de agua residual
27. Así, este Tribunal advierte que tales materias no se encuentran proscritas por el artículo 101.4 in fine antes mencionado y que, además, son pasibles de ser reguladas por el legislador a través de una ley ordinaria. En efecto, las materias delegadas no se refieren a las competencias municipales respecto del servicio de saneamiento, sino a la condición y forma de su desarrollo.
28. De esta manera, al tratarse de materias que pueden ser reguladas a través de una ley ordinaria son susceptibles de ser delegadas al Poder Ejecutivo, siempre que se cumpla con lo exigido en el bloque de constitucionalidad para tal efecto.
29. En el presente caso no se advierte un manifiesto impedimento constitucional para delegar estas materias al Poder Ejecutivo.
30. Asimismo, de la revisión de la Ley Autoritativa 30506 se advierte que su artículo 2.4 delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de agua y saneamiento como se aprecia a continuación:
Artículo
2. Materia de la
delegación de facultades legislativas
En el marco de la
delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente Ley,
el Poder Ejecutivo está facultado para:
4. Legislar en materia de agua
y saneamiento a fin de:
a) Establecer medidas que permitan
fortalecer las funciones y actividades del organismo regulador y de las
entidades involucradas con la prestación de los servicios de saneamiento. A
efectos de fortalecer las entidades prestadoras de servicios de saneamiento,
los propietarios de las empresas deben ser integrados progresivamente a su
directorio como fecha máxima a partir del tercer año del proceso de apoyo
transitorio, garantizando y promoviendo un efectivo proceso de
descentralización en el país.
b) Modernizar y fortalecer la gestión de
las entidades prestadoras de servicios de agua y saneamiento, la
infraestructura y los servicios de saneamiento, así como modificar el marco
legal sobre gestión integral de los residuos sólidos, bajo un enfoque de
sostenibilidad con la finalidad de asegurar su calidad y continuidad.
c) Promover, facilitar, optimizar, ampliar
y agilizar las inversiones públicas en agua y saneamiento y público-privadas en
tratamiento de agua, garantizando la continuidad de las empresas públicas que
prestan estos servicios e incluyendo mecanismos con el objetivo de apoyar la
ejecución de la política del sector y simplificar la ejecución de proyectos en
saneamiento, así como agilizar el procedimiento de expropiación de terrenos
para la ejecución de proyectos de saneamiento conforme al artículo 70 de la
Constitución Política del Perú. Dichas medidas no deberán restringir las
competencias y atribuciones del Sistema Nacional de Control otorgadas por la
Constitución Política del Perú y su ley orgánica.
31. Así, se aprecia, además, que los contenidos normativos de los Decretos Legislativos 1240 y 1280 se encuentran dentro de los confines de las materias establecidas en la Ley autoritativa 30506, que permitió que el Ejecutivo disponga medidas que fortalezcan y modernicen las actividades de todas las entidades involucradas en la prestación de los servicios de saneamiento, en su gestión, en la gestión de las empresas prestadoras y de la infraestructura correspondiente, así como en la promoción de inversiones públicas en agua y saneamiento y de inversiones público-privadas en materia de tratamiento de agua.
32. Por lo tanto, corresponde declarar infundada la demanda en el presente extremo.
§3. SOBRE LOS PRESUNTOS
VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO
33. Respecto a los presuntos vicios de inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo 1240, la demandante ha cuestionado los artículos 2 (modificatorio de los artículos 4, 7 y 8 de la Ley 26338), 19-A, 21-A, 21-B, 4, 23, 24, 26 y 4-A.
34. Con relación a los presuntos vicios de inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo 1280, la parte demandante ha cuestionado concretamente lo dispuesto en los artículos 8, 18, 48, 50, 52-57, 80, 90, 94 a 104, 110 y en las disposiciones complementarias finales segunda y vigésima primera, así como la disposición complementaria transitoria novena.
35. Se debe destacar que los cuestionamientos de la demandante al Decreto Legislativo 1240 pueden ser evaluados desde la identificación de las materias reguladas en los artículos cuestionados. Tales materias son las siguientes:
i) el rol del Estado en materia de saneamiento y el Ente rector en materia de saneamiento (artículo 2, que modificó los artículos 4 y 8 de la Ley 26338);
ii) explotación de los servicios a cargo de las empresas prestadoras (artículo 2, que modificó el artículo 7 de la Ley 26338);
iii) atribuciones de la Junta General de Accionistas (artículo 19-A);
iv) atribuciones del Directorio (artículo 21-B);
v) el Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (artículo 4) y sus recursos (artículo 11);
vi) supuestos de no aplicación del Régimen de Apoyo Transitorio (RAT) a las empresas prestadoras (artículo 23) dirección del RAT (artículo 24) efectos del inicio del RAT (artículo 26), potestad sancionadora del OTASS (artículo 4-A).
36. Los cuestionamientos al Decreto Legislativo 1280 pueden ser evaluados desde la perspectiva de las materias a ellos subyacentes:
i) el Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS), sus competencias (artículo 8) y funciones (artículo 80);
ii) la prohibición de desintegración o escisión de los prestadores de los servicios de saneamiento (artículo 18);
iii) el régimen legal especial de las empresas prestadoras (artículo 48);
iv) atribuciones de la Junta General de Accionistas (artículo 50);
v) el Directorio de las empresas prestadoras (artículos 52-57) y la composición del Directorio de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento en procedimiento concursal (disposición complementaria final vigésima primera);
vi) la creación del Régimen de Apoyo Transitorio (RAT) (artículo 90), los alcances del RAT (artículo (94), duración (artículo 95), protección del patrimonio de las empresas incorporadas a dicho régimen (artículo 96) y reglas de aplicación (artículos 97-102), gestión de las empresas prestadoras incorporadas al RAT (artículos 103-104); y
vii) la facultad de los Gobiernos locales en la promoción de la inversión privada en los servicios de saneamiento (artículo 110).
37. Este Tribunal aprecia que las materias cuestionadas por el demandante en el Decreto Legislativo 1240 ya no surten efectos, en tanto han sido reemplazadas por la regulación establecida en el Decreto Legislativo 1280. Por ello, se debe declarar improcedente la demanda al respecto.
38. En consecuencia, se deberá dilucidar la controversia únicamente en relación con los presuntos vicios de inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo 1280.
39. La parte demandante señala que dicha normativa ha vulnerado el marco constitucional de la descentralización y las correspondientes normas del bloque de constitucionalidad sobre dicho proceso. En concreto, indica que tal afectación se ha evidenciado en el menoscabo de las competencias de las municipalidades, especialmente las de las municipalidades provinciales en materia de saneamiento, incluyendo lo concerniente al marco legal de funcionamiento de las empresas prestadoras.
40. Por tal razón, para la parte demandante, los artículos objetados del Decreto Legislativo 1280 han incurrido en una afectación de lo dispuesto en la Constitución y las normas de desarrollo en materia de descentralización y autonomía de las municipalidades provinciales, según lo señalado en la LOM y la LOPE, contraviniendo, según su criterio, los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa.
3.1. el modelo
constitucional de estado unitario y descentralizado
41. El actual modelo de Estado unitario se fortalece y garantiza su supervivencia a través de la descentralización, que es el fundamento de la modernización y democratización del Estado.
42. El proceso de descentralización supone transferir potestades y competencias a favor de órganos intermedios de gobierno y esto no debilita al Estado, por el contrario, lo fortalece, porque puede desempeñar más eficientemente sus funciones propias delegando atribuciones en instancias que tienen un mayor nivel de proximidad con el ciudadano.
43. La Constitución, en el artículo 43, ha establecido lo siguiente:
La República del Perú es democrática,
social, independiente soberana.
El
Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de
la separación de poderes.
44. Siguiendo dicho diseño constitucional, nuestra Carta Política, en sus artículos 188 a 199, regula el proceso de descentralización como aquel proceso progresivo y ordenado tendiente al desarrollo integral de nuestro país.
45. Vale decir, la descentralización es un proceso que permite que en todo el territorio nacional se den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivel de vida acorde con su condición de seres humanos, dentro de la inspiración humanística ratificada por la Constitución vigente, que entiende que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
46. La finalidad de este diseño es que en cada lugar de la República exista acceso a todos los elementos que conlleva la modernidad en procura del bienestar y de la realización del hombre.
47. En tal sentido, dicho proceso implica el ejercicio del Gobierno de manera descentralizada y desconcentrada en procura del desarrollo integral del país, que, sin romper el concepto unitario de Estado, debe reconocer órganos de Gobierno distintos a los que integran la estructura del Gobierno central, con poder suficiente para enfrentar en forma autónoma la problemática de cada localidad.
48. La Constitución ha establecido que el proceso de descentralización se da, básicamente, a través y a partir de las municipalidades, a las cuales considera como instrumentos vitales. Por ello, es importante resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos del Gobierno local, las cuales no solamente se deben concebir como entidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas jurisdicciones, en lo que atañe a las necesidades locales, sino también y, principalmente, como medios de materializar la descentralización del Gobierno, en tanto entidades que representan a los vecinos de su respectiva circunscripción territorial. Estos, a través del sufragio directo, eligen a sus autoridades y, por medio de los mecanismos de democracia directa, participan en las tareas de su respectivo Gobierno local.
49. Justamente, para que puedan cumplir su papel como instrumentos y expresión de la descentralización, se les ha otorgado plena autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
50. Esta autonomía otorgada a los municipios es tal que, incluso, el propio Texto Constitucional, en su artículo 194, reconoce la existencia de los Concejos Municipales como órganos normativos y fiscalizadores (equivalentes al Poder Legislativo en el nivel local y en los asuntos de su competencia), y a la Alcaldía como un órgano ejecutivo (equivalente al Poder Ejecutivo).
51. Por ello, si como país aspiramos a un auténtico Estado constitucional unitario y descentralizado, moderno y eficiente, en el cual se hayan radicado entes territoriales cuyas autoridades emerjan del mandato popular y gocen de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, es necesario fortalecer, desde todos los ámbitos, el proceso de descentralización dentro de la estructura estatal, con la finalidad de procurar el desarrollo integral del país a través de los gobiernos regionales y locales.
52. Adicionalmente, es importante señalar que nuestro diseño de Estado unitario y descentralista resulta sui generis; pues, en un modelo de Estado unitario, es conocido que el gobierno nacional es el único que ostenta autonomía política. Sin embargo, a partir de la Carta de 1993, el constituyente peruano ha otorgado a las regiones y municipalidades —en tanto que entes territoriales básicos—, a través de sus órganos de Gobierno local, autonomía política, inaugurando dentro del Estado peruano una modalidad especial, que conjuga una autonomía política general, inherente y exclusiva de Gobierno nacional en el clásico Estado unitario, con una autonomía política constreñida a los asuntos competenciales propios, que entendemos como comprensiva de la gestión de sus respectivos intereses.
53. En este orden de ideas, la consagración de la autonomía política, administrativa y económica de los gobiernos locales abarca las potestades, en su ámbito competencial, como poderes autónomos de autogobernarse por autoridades representativas electas; autonormarse, vía reglas dictadas por su órgano normativo integrado por representantes electos; autofiscalizarse, a través del mismo órgano normativo; autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debe atender; y autogenerar sus recursos, con potestad tributaria; todo ello en el marco de la Constitución y de su ley orgánica.
54. Dicho esto, entonces, las competencias municipales ya no pueden entenderse como simples facultades regladas y constreñidas a mandatos de competencias literales, sino que en el ejercicio de ellas será necesario apuntar al desarrollo armónico de cada circunscripción, atendiendo a las propias características del territorio y a las necesidades de la población que administra (de infraestructura, de seguridad, de comercio, de transporte, entre otros).
3.2. sobre la
afectación de las competencias municipales en materia de servicio de
saneamiento
55.
En el caso concreto, la parte
recurrente cuestiona el Decreto Legislativo 1280, por considerar que esta norma contraviene la
Constitución (los artículos 194 y 195), la Ley de
Bases de Descentralización y la Ley Orgánica de Municipalidades, al debilitar la participación de
los gobiernos locales en la gestión y administración de los servicios públicos
de saneamiento.
56. En efecto, la norma cuestionada establece como ente rector en materia de saneamiento al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (artículo 5), el diseño del OTASS como promotor y ejecutor de la política del Ente rector (MVCS) en la gestión y prestación de los servicios de saneamiento (artículos 8 y 80), el régimen legal especial de las empresas prestadoras (artículo 48), las atribuciones de la Junta General de Accionista (artículo 50), el Directorio de las empresas prestadoras y la composición del Directorio de las empresas prestadoras (artículos 51 a 57), entre otros aspectos.
57. Conforme se ha mencionado en los considerados supra, el proceso de descentralización es uno de tipo progresivo y ordenado, que permite a cada nivel de gobierno, afrontar la problemática interna de su circunscripción. En tal sentido, y de acuerdo con el artículo 4 de la Ley de Bases de la Descentralización, este proceso es irreversible, porque debe garantizar, en el largo plazo, un país espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado (cfr. inciso c).
58. En el caso de autos, se aprecia que el servicio público de saneamiento ha ido progresivamente cedido a los gobiernos locales. En efecto, como es de verse, en un primer momento el gobierno nacional creó la Empresa Servicio Nacional de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado (SENAPA) a través del Decreto Legislativo 150 —publicada el 15 de junio de 1981—, con la finalidad de proveer de servicios de agua potable y alcantarillado a nivel nacional, de manera directa o a través de sucursales (Sedalambayeque, Sedeloreto, Sedatacna, Sedacajamarca, por ejemplo).
59. Posteriormente, en el marco de la Constitución de 1979, el gobierno nacional en atención del proceso de descentralización invocando el artículo 254, inciso 6 de su texto, transfirió a título gratuito los bienes y recursos del SENAPA a favor de los municipios provinciales (Cfr. Decreto Supremo 130-90-PCM, Decreto Supremo 132-90-PCM, Decreto Supremo 137-90-PCM, Decreto Supremo 138-90-PCM, Decreto Supremo 139-90-PCM, Decreto Supremo 027-91-PCM, Decreto Supremo 028-91-PCM, Decreto Supremo 030-91-PCM, Decreto Supremo 031-91-PCM, Decreto Supremo 032-91-PCM, Decreto Supremo 158-1-91-PCM, Decreto Supremo 051-92-PCM, Decreto Supremo 052-92-PCM, Decreto Supremo 053-92- PCM, Decreto Supremo 07-94-PRES y Decreto Supremo 20-94-PRES).
60. Dicha sesión también implicó la transferencia del accionariado de SENAPA y sus filiales a favor de las municipalidades provinciales (Véase Decreto Supremo 112-90-PCM, Decreto Supremo 113-90-PCM, Decreto Supremo 114-90-PCM, Decreto Supremo 116-90-PCM, Decreto Supremo 117-90-PCM).
61. A través del Decreto Ley 25973 (publicado el 21 de diciembre de 1992), se dispuso la disolución y liquidación de la SENAPA, proceso que culminó el 30 de junio de 1999, por disposición del último plazo de ampliación de dicho proceso, dispuesto por la Resolución Suprema 070-99-PRES.
62. Teniendo en cuenta esta situación materializada a lo largo de más de 29 años y los diversos gobiernos nacionales que se han sucedido por elección popular, es evidente que el proceso de descentralización del servicio de saneamiento, hoy, a la luz de la Constitución de 1993, la Ley de Bases de Descentralización y la Ley Orgánica de Municipalidades, resulta irreversible en cuanto a las competencias que en su momento sí tuvo el gobierno nacional, por cuanto estas fueron transferidas a los gobiernos locales (provinciales).
63. En tal sentido, el contenido normativo del artículo 5 del Decreto Legislativo 1280, al pretender recuperar la competencia del servicio público de saneamiento a favor del gobierno nacional y establecer al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento como ente rector, desconoce todo el proceso progresivo e irreversible de descentralización que se ha venido dando a lo largo de más de 29 años — conforme se ha precisado en los considerandos 59 y 60—, en la transferencia de esta competencia del gobierno nacional hacía el gobierno local, lo cual a todas luces contraviene de manera directa la Constitución en sus artículos 188 y 195, inciso 5; y de manera indirecta los principios de irreversibilidad y gradualidad de la Ley de Bases de la Descentralización, así como la autonomía municipal en cuanto a la gestión y sistemas de administración del servicio de saneamiento regulada por la Ley Orgánica de Municipalidades.
64. En esa dirección, y en la medida que la norma impugnada, en sí misma, atribuye la rectoría del servicio público de saneamiento a favor del gobierno central, somete a los gobiernos locales a un conjunto de normas que resultan ajenas al modelo societario y organizativo del que gozaban con anterioridad a su dación (incorporación al Directorio de las empresas de saneamiento un representante del Ministerio de Vivienda, crea un régimen especial para las empresas prestadoras privadas, y su propia organización y administración), contraviniendo su autonomía e incluso el principio de subsidiariedad estatal.
65. Por ello, la norma impugnada en su totalidad, resulta inconstitucional al menoscabar la competencia de los gobiernos locales con relación a su autonomía en la administración y organización de las empresas de saneamiento, en tanto son bienes de su propiedad.
III. FALLO
Por estos fundamentos, nuestro voto es por lo siguiente,
1.
Declarar IMPROCEDENTE
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial
de Barranca respecto del Decreto Legislativo 1240.
2.
Declarar FUNDADA
EN PARTE la demanda; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo 1280.
3.
Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
SS.
FERRERO COSTA
BLUME
FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
|
PONENTE BLUME FORTINI |
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA Y
SARDÓN DE TABOADA
|
E |
n el presente caso, la
demanda está dirigida contra el Decreto Legislativo 1240 —que ya fue derogado y respecto del cual, por
tanto, ha ocurrido la sustracción de la materia— y contra veintisiete artículos
del Decreto Legislativo 1280, alegando que contravienen el proceso de
descentralización establecido en la Constitución. A nuestro criterio, la
contravención alegada radica, esencialmente, en lo dispuesto por el artículo 53
de dicha ley.
A inicios de los años
1990s, en el marco de la Constitución de 1979, las municipalidades pasaron a
ser propietarias de las empresas prestadoras de los servicios de saneamiento.
Con la nueva Constitución, este proceso de descentralización no fue revertido
sino consolidado. A fines de esa década, terminó de disolverse y liquidarse la
Empresa de Servicio Nacional de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarilla
(SENAPA).
Ahora bien, el artículo 53
del Decreto Legislativo 1280 dispone que la mayoría de los directores de las
empresas prestadoras de tal servicio son designados
por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Así, deja sin contenido
la titularidad que las municipalidades adquirieron. Si las municipalidades no
pueden designar a la mayoría de los directores de estas empresas, no tienen ya
control y dominio sobre ellas.
El artículo 53 del Decreto
Legislativo 1280 ha sido modificado por el artículo 2 del Decreto de Urgencia
011-2020, publicado el 16 de enero de 2020 —es decir, después de la
presentación de la presente demanda de inconstitucionalidad el 11 de octubre de
2019. Sin embargo, el artículo 53 reformado mantiene la atribución del referido
ministerio respecto a la designación de la mayoría de los directores de las
empresas de saneamiento. El texto vigente dice:
Artículo 53.- Elección y designación de los
directores
53.1. La
elección del director, titular y suplente, propuesto por la(s)
municipalidad(es) provincial(es) accionista(s) es realizada por la Junta
General de Accionistas. Para su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la
oficina registral correspondiente se requiere copia certificada del Acta en la
que conste el acuerdo de la Junta General de Accionistas.
53.2. La
designación del director, titular y suplente, propuesto por el Gobierno
Regional es efectuada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento a través de Resolución del Viceministerio de Construcción y
Saneamiento.
53.3. La
designación del director, titular y suplente, propuesto por la Sociedad Civil
es efectuada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento a través de Resolución del Viceministerio
de Construcción y Saneamiento.
53.4.
Cuando el Gobierno Regional o la Sociedad Civil no cumplan con proponer
candidatos aptos para ser director, el Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento realiza las acciones que establezca la normativa sectorial.
53.5.
Las Resoluciones Viceministeriales a que se refiere los párrafos 53.2 y 53.3 del presente artículo tienen mérito suficiente para su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la
oficina registral correspondiente, siendo el único documento necesario para dicho fin
[énfasis añadido].
Dos de los tres directores
que tienen las empresas prestadoras de servicios de saneamiento son designados,
pues, por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a propuesta
del Gobierno Regional y de la llamada Sociedad Civil. Si aquel o esta no
proponen candidatos que el ministerio considera “aptos”, este procede según “la
normativa sectorial”. Así, el gobierno central hace y deshace en estas
empresas.
No debe olvidarse, además,
que la prestación de los servicios de saneamiento es una actividad altamente
regulada por la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass). Las empresas del sector cobran las tarifas que
este regulador señala. Incluso la resolución que efectúen de los reclamos de
sus usuarios puede ser apelada ante el Tribunal Administrativo de Servicios de
Saneamiento (Trass).
Al tener a su cargo esta
actividad regulatoria, el acceso y la calidad del servicio de saneamiento,
antes de la ley impugnada, ya eran responsabilidades compartidas entre los
gobiernos locales —titulares de las empresas de saneamiento— y el gobierno
central —a cargo del regulador. La reforma legal introducida, sin embargo, va
mucho más allá, en acentuar la responsabilidad del gobierno central.
El rol de los gobiernos locales
en la prestación de los servicios públicos de saneamiento, que deriva de lo
establecido por el artículo 53 del Decreto Legislativo 1280, no es consistente
con el artículo 195 de la Constitución. Dicho artículo 53 hace que el gobierno
central sea no solo el ente rector, como pretenden otras normas del decreto legislativo, sino que lo entromete en la gestión de los mismos.
Bajo dicho artículo 53, el
gobierno central ya no solo define “las políticas y planes nacionales” a los
que se refiere el artículo 195 de la Constitución sino que se encarga incluso
de designar a las personas que los ejecutarán y harán realidad. El artículo 195
de la Constitución dice en su primer párrafo:
Los
gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía
local, y la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en
armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo [énfasis añadido].
Más adelante, su inciso 8
añade que los gobiernos locales son competentes para:
Desarrollar
y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad
de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley [énfasis añadido].
Por esta razón, porque
revierte la descentralización de la gestión de los servicios públicos de
saneamiento, reduciendo a los gobiernos locales a tener una función meramente
decorativa, nuestro voto es por declarar FUNDADA EN PARTE la presente
demanda y, en consecuencia, inconstitucional el artículo 53 del Decreto
Legislativo 1280.
SS.
FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Emito
el presente voto debido a que deseo formular algunas consideraciones
adicionales a las expuestas en la sentencia suscrita por mis colegas.
En
la ponencia se destaca que las municipalidades son entidades territoriales
fundamentales para considerar el proceso de descentralización en serio. Y ello,
efecto, es cierto. Nuestra historia republicana, con avances y retrocesos,
siempre ha destacado que la idea de distribuir el poder en todos los niveles de
gobierno no solo promueve la descongestión y la aceleración de diversos
trámites administrativos, sino que también se presenta como una herramienta que
fomenta los niveles de participación de la ciudadanía, pues la inserta en la
conducción de diversos asuntos públicos.
Ahora
bien, en este caso se ha declarado que las disposiciones impugnadas resultan
contrarias a la Constitución por invadir espacios de decisión que son propios
de las municipalidades, lo cual atenta contra la esencia del proceso decentralizador. Es por ello que deseo precisar que la
declaración de inconstitucionalidad propuesta en la ponencia no debe ser
asumida o entendida en el sentido de impedir la articulación de espacios de
diálogo y cooperación entre el gobierno nacional y los gobiernos locales. En efecto,
la dirección y conducción de los asuntos vinculados con políticas de
saneamiento no implican la creación de espacios desconectados entre los
diferentes niveles de la administración.
De
este modo, no considero que la descentralización deba implicar que los
gobiernos locales renuncien a desarrollar políticas o medidas dentro de sus
circunscripciones en coordinación con el gobierno nacional, el cual, en muchas
oportunidades, puede brindar importante información técnica que permita que el
servicio se pueda dispensar de la forma más óptima para la tutela de los
derechos de la persona.
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO SINGULAR DE LA
MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Con el
debido respeto por la sentencia de mayoría, en el
presente caso, discrepo de su extremo estimatorio, pues considero que este debe
declararse INFUNDADA.
En relación a este extremo, la parte demandante señala que el Decreto Legislativo 1280 ha vulnerado el marco constitucional de la descentralización y las correspondientes normas del bloque de constitucionalidad sobre dicho proceso. En concreto, indica que tal afectación se ha evidenciado en el menoscabo de las competencias de las municipalidades, especialmente las de las municipalidades provinciales en materia de saneamiento, incluyendo lo concerniente al marco legal de funcionamiento de las empresas prestadoras.
Por tal razón, para la parte demandante, los artículos objetados del Decreto Legislativo 1280 han incurrido en una afectación de lo dispuesto en la Constitución y las normas de desarrollo en materia de descentralización y autonomía de las municipalidades provinciales, según lo señalado en la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), contraviniendo, según su criterio, los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa.
Sobre la supuesta afectación del proceso de
descentralización y autonomía de las municipalidades
Nuestra Constitución, en sus artículos 188 a 199, regula el proceso de descentralización como aquel proceso progresivo y ordenado tendiente al desarrollo integral de nuestro país y este Tribunal ha afirmado en reiteradas oportunidades que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos el país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos.
El proceso de descentralización supone transferir potestades y competencias a favor de órganos intermedios de gobierno y esto no debilita al Estado; por el contrario, lo fortalece, porque puede desempeñar más eficientemente sus funciones propias delegando atribuciones en instancias que tienen un mayor nivel de proximidad con el ciudadano.
Por ello, es importante resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos del gobierno local, a las que no solamente se debe concebir corno entidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas jurisdicciones, en lo que atañe a las necesidades locales, sino también y, principalmente, como medios de materializar la descentralización del gobierno, en tanto entidades que representan a los vecinos de su respectiva circunscripción territorial, quienes, a través del sufragio directo, eligen a sus autoridades y, por medio de los mecanismos de democracia directa, participan en las tareas de su respectivo Gobierno local.
Justamente, para que puedan cumplir con su papel como instrumentos y expresión de la descentralización, se les ha otorgado plena autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Esta autonomía otorgada a los municipios es tal que incluso el propio texto constitucional en su artículo 194 reconoce la existencia de los concejos municipales como órganos normativos y fiscalizadores (equivalentes al Poder Legislativo en el nivel local y en los asuntos de su competencia), y a la alcaldía como un órgano ejecutivo (equivalente al Poder Ejecutivo).
En este orden de ideas, la consagración de la autonomía política, administrativa y económica de los gobiernos locales abarca las potestades, en su ámbito competencial, como poderes autónomos de autogobernarse por autoridades representativas electas; autonormarse, vía reglas dictadas por su órgano normativo integrado por representantes electos; autofiscalizarse, a través del mismo órgano normativo; autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debe atender; y autogenerar sus recursos, con potestad tributaria, todo ello en el marco de la Constitución y su ley orgánica.
Además, son los encargados de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales, así como de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los planes y programas correspondientes, lo cual es instrumento básico de tal proceso.
Dicho esto, entonces, las competencias municipales ya no pueden entenderse como simples facultades regladas y constreñidas a mandatos de competencias literales, sino que, en el ejercicio de ellas, será necesario apuntar al desarrollo armónico de cada circunscripción, atendiendo a las propias características del territorio y las necesidades de la población que administra (de infraestructura, de seguridad, de comercio, de transporte, entre otros).
El artículo 4 de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) preceptúa que el proceso de descentralización se rige por un conjunto de principios que la definen como permanente, dinámica, irreversible, democrática, integral, subsidiaria y gradual. En ese sentido, este proceso debe contribuir a garantizar a futuro un país con una mejor organización política, económica, social y geográfica, con sólidas instituciones y respetuosa del medio ambiente, especialmente con una distribución más justa y equitativa de la riqueza entre toda la población.
Asimismo, el artículo 13.2 de dicha ley define las competencias compartidas como aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. Añade que la ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
En el presente caso, los demandantes alegan que las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280 han infringido los mandatos constitucionales sobre la descentralización y la autonomía de las municipalidades. Sin embargo, del análisis de dichas disposiciones se advierte que ninguna de ellas incide directamente en las exigencias dimanantes de la Constitución respecto del proceso de descentralización y de la autonomía de las municipalidades que ejercen en el ámbito de sus competencias.
En realidad, el objeto y finalidad de dicha norma es el establecimiento de un nuevo marco de regulación de la prestación de los servicios de saneamiento a nivel nacional, así como su gestión y administración a cargo de las distintas entidades públicas competentes. En efecto, el Decreto Legislativo 1280 no ha alterado o afectado directamente los principios y reglas constitucionales sobre descentralización, como tampoco las competencias de las municipalidades provinciales y distritales, abstractamente consideradas, en los ámbitos político, económico y administrativo.
Por esta razón, considero que corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
Sobre la supuesta afectación de las
competencias municipales en materia de servicio de saneamiento
Como ya se ha expresado, los gobiernos locales cuentan con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia y se les encarga la promoción del desarrollo y de la economía local. Ello evidentemente incluye la prestación de servicios públicos, según lo establecido en el bloque de constitucionalidad.
El artículo 195 de la Constitución establece que
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economía local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo. Son competentes para:
[…]
5. Organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad;
[…]
8. Desarrollar y
regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales,
transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme
a ley.
Con relación a la LOM, debe tenerse en cuenta que su artículo 9.29 establece que el concejo municipal tiene, entre otras atribuciones, la de “Aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el régimen de administración de los servicios públicos locales”. Cabe advertir que el citado artículo se refiere a la competencia de los concejos municipales en general, sin hacer una diferenciación entre las municipalidades distritales o provinciales.
Asimismo, el demandante sostiene que debe tomarse en cuenta el artículo 56.1 de la LOM, en cuanto a que establece que son bienes de las municipalidades “los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos locales”, en tanto que su artículo 59 dispone que
Los
bienes municipales pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación,
arrendados o modificado su estado de posesión o propiedad mediante cualquier
otra modalidad, por acuerdo del concejo municipal.
Cualquier
transferencia de propiedad o concesión sobre bienes municipales se hace a
través de subasta pública, conforme a ley.
Estos
acuerdos deben ser puestos en conocimiento de la Contraloría General de la
República en un plazo no mayor de 7 (siete) días, bajo responsabilidad.
Por otra parte, el numeral 2.1 del artículo 80 de la LOM regula, entre otras funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales, la de “administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar provincialmente el servicio”.
A su turno, el numeral 4.1 del mismo dispositivo establece como funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, entre otras, la de “administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo”. Además, el artículo 4.2 ha dispuesto que una segunda función específica compartida de las municipalidades distritales es “proveer los servicios de saneamiento rural […]”.
Indicado lo anterior, a continuación se analizará cada una de las materias identificadas previamente en los artículos cuestionados del Decreto Legislativo 1280.
a. El Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de
Saneamiento (OTASS) y sus competencias
Los artículos 8 y 80 del Decreto Legislativo 1280 se refieren al diseño del Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS) así como a sus competencias, respectivamente.
En primer
lugar, del artículo 8.1 se desprende que el OTASS es un organismo público
técnico y especializado que se encuentra adscrito al Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento (MVCS), con las características siguientes:
i) cuenta
con personería jurídica de derecho público interno;
ii) tiene autonomía funcional, económica,
financiera y administrativa;
iii) su competencia es
a nivel nacional y, además,
iv) constituye
pliego presupuestario.
Asimismo, según el artículo 8.2, la finalidad del OTASS es
promover y ejecutar la política del MVCS en la gestión y prestación de los
servicios de saneamiento, ejerciendo sus competencias bajo el marco general
establecido por este.
En lo que respecta a sus funciones, el artículo 80 de la
norma impugnada ha establecido lo siguiente:
1. Fortalecer las capacidades
de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal no incorporadas
al Régimen de Apoyo Transitorio, y de los demás prestadores del ámbito urbano,
con la finalidad de contribuir a la mejora de la gestión y administración de la
prestación de los servicios de saneamiento.
2. Promover, planificar y
ejecutar la integración de los prestadores de los servicios de saneamiento, de
acuerdo a lo establecido en la presente Ley y su Reglamento.
3. Priorizar el ingreso y
dirigir el Régimen de Apoyo Transitorio en las empresas prestadoras públicas de
accionariado municipal incorporadas al mismo, de acuerdo a lo establecido en el
Capítulo II del Título VI de la presente Ley.
4. Las demás que establezca la
presente Ley, su Reglamento y normas sectoriales.
Los demandantes sostienen que el carácter de órgano
ejecutor establecido en el artículo 8.2 de la norma cuestionada contraviene lo
dispuesto en la LOPE e invocan el artículo VI del Título Preliminar de dicha
ley, así como su artículo 44. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
Artículo VI. Principio de competencia
1. El Poder Ejecutivo ejerce sus competencias sin
asumir funciones y atribuciones que son cumplidas por los otros niveles de
gobierno.
2. El Poder Ejecutivo ejerce sus competencias
exclusivas, no pudiendo delegar ni transferir las funciones y atribuciones
inherentes a ellas.
Artículo 44.- Entes Rectores
Los Sistemas están a cargo de un Ente Rector que se
constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas
y establece los procedimientos relacionados con su ámbito; coordina su
operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de
la presente Ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias.
Con base en
dichas normas, se advierte que el artículo 8.2 del Decreto Legislativo 1280 no
ha incidido directa ni negativamente en las disposiciones citadas de la LOPE,
por cuanto solo se ha limitado a precisar la naturaleza jurídica del OTASS, que
como órgano público técnico y especializado debe ejercer sus competencias en el
marco de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para tal efecto, lo que
incluye no solo el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1280,
sino de lo establecido por el ente rector correspondiente, en este caso, por el
MVCS.
Al respecto, no se advierte que en lo dispuesto en el ya
citado artículo 8.2 el Poder Ejecutivo haya invadido competencias de otro nivel
de gobierno, lo que está prohibido por el artículo 6 de la LOPE. Asimismo, el
artículo 44 se refiere al objeto y alcances de los sistemas a cargo de un ente
rector de la Administración, disposición que no resulta directamente aplicable
al OTASS porque este no puede ser considerado como ente rector.
Además de ello, lo dispuesto en el mencionado artículo no
afecta el artículo 80 de la LOM, relativo a las competencias de las
municipalidades en materia de administración y reglamentación, directa o por concesión
del servicio de agua potable, alcantarillado y
desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, puesto que la
norma cuestionada no incide directamente en dichas competencias municipales,
que, por lo demás, son compartidas con otros niveles de gobierno.
Por tales consideraciones, corresponde declarar infundada
la demanda en el referido extremo.
b. Sobre la prohibición de desintegración o escisión de los prestadores de los servicios
de saneamiento
Los demandantes también han cuestionado el artículo 18 del
Decreto Legislativo 1280, relativo a la prohibición de desintegración o
escisión de los prestadores de los servicios de saneamiento.
Dicho artículo establece lo siguiente:
Artículo 18.- Prohibición y efectos de la desintegración o escisión
18.1. Está prohibida la desintegración o escisión de los prestadores de los
servicios de saneamiento. Todo acuerdo o acto orientado a la desintegración o
escisión es nulo de pleno derecho.
18.2. El Reglamento establece los efectos para aquellos casos en los que se
tome la decisión o se ejecute la desintegración o escisión de los prestadores
de servicios de saneamiento.
18.3. Los efectos se aplican para: i) la(s)
municipalidad(es) accionista(s) que decidan separarse del ámbito de prestación
de la empresa prestadora; y ii) la(s)
municipalidad(es) accionista(s) que decidan separar a otra(s) municipalidad(es)
accionista(s) del ámbito de prestación de la empresa prestadora.
18.4. Sin perjuicio de lo establecido, el(los) alcalde(s) miembro(s) del
máximo órgano de gobierno de la empresa que suscriba(n) dicha decisión son
responsables personal y solidariamente, en el orden administrativo, civil y
penal a que hubiere lugar.
Los demandantes alegan que dicha disposición contraviene lo
dispuesto en el Título III de la Ley General de Sociedades (LGS), que contiene
normas que regulan la escisión de las sociedades. Sin embargo, no se advierte
que una modificación en la regulación de las escisiones aplicables a un tipo de
sociedad en particular incida en el ámbito constitucional.
Efectivamente, se observa que dicho cuestionamiento per se no revela incidencia alguna en
los principios, bienes y valores constitucionales, más allá de la sola
invocación de la normativa legal antes citada. Por tanto, corresponde declarar
infundada la demanda en el referido extremo.
c. Sobre el régimen legal
especial de las empresas prestadoras
La parte demandante también cuestiona el artículo 48 del
Decreto Legislativo 1280, que establece lo siguiente:
Artículo 48.- Régimen legal especial
48.1. Las empresas prestadoras se constituyen como sociedades anónimas.
48.2. Las
empresas prestadoras públicas de accionariado municipal se rigen por el régimen
legal especial societario establecido en la presente Ley, sujetándose asimismo
a lo dispuesto en su Reglamento, normas sectoriales y supletoriamente por la
Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Su Estatuto
social se formula de acuerdo con lo establecido en las citadas normas. Toda
modificación estatutaria se sujeta a las reglas establecidas en el presente
Capítulo. Es nulo de pleno derecho las disposiciones del Estatuto social
formuladas en contravención a lo dispuesto en la presente Ley, su Reglamento y
normas sectoriales, en cuyo caso prima y es de aplicación lo dispuesto en las
citadas normas.
48.3. Las empresas prestadoras privadas se regulan mediante normas sectoriales
y se rigen societariamente por la Ley 26887, Ley General de Sociedades.
48.4. Las empresas prestadoras mixtas se regulan mediante normas sectoriales,
en las que se establecen los mecanismos y procedimientos a los que se sujetan
las mismas para fomentar la participación de capitales privados a través de
aportes de capital de inversionistas privados u otras que la legislación
nacional permita. Los inversionistas privados se sujetan a las disposiciones y
garantías de la Ley 26887, Ley General de Sociedades y demás normas aplicables
a las empresas privadas conforme al alcance de los acuerdos que se celebren con
los mismos.
La parte demandante indica que lo regulado en dicha disposición
contraviene la LGS, que, a su criterio, es una norma de rango superior. Por
ello considera que con esta disposición se contraviene el principio de
jerarquía normativa. Al respecto, este Tribunal en variada jurisprudencia ha
explicitado que dicho principio, junto con el de supremacía constitucional, se
encuentran contemplados en el artículo 51 de la Constitución.
De la revisión de la disposición impugnada se advierte que
ella establece una regulación especial para las empresas prestadoras y que
prevé, además, la aplicación supletoria de la LGS. Al respecto, debe recordarse
que las leyes especiales en atención a la naturaleza de las cosas están
permitidas en el ordenamiento jurídico, por mandato del artículo 103 de la
Constitución.
Más allá de ello, debe considerarse que la LGS no es una
norma de rango superior a un decreto legislativo. En realidad, comparten el mismo
rango. Por ende, no puede sostenerse válidamente que la disposición cuestionada
vulnere el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 51 de la
Constitución. Asimismo, la presente disposición no contraviene dicha ley, sino
que solamente estipula que las empresas prestadoras se regularán por lo
establecido en la mencionada disposición, en su reglamento y en las demás
normas sectoriales, lo que no impide la aplicación supletoria de la LGS cuando
corresponda.
En todo caso, si dichas normas no fueran conformes a lo
establecido en la LGS, ello per se no
constituye un vicio de inconstitucionalidad. Su eventual afectación o
inaplicación por una norma posterior no constituye, pues, un asunto de
relevancia constitucional. Por tales consideraciones, corresponde declarar
infundada la demanda en el presente extremo.
d. Sobre las atribuciones de la Junta General de Accionistas
El demandante también ha cuestionado el artículo 50 del
Decreto Legislativo 1280. Aduce que modifica la composición del directorio de
las empresas prestadoras, reduciendo la participación de las municipalidades y
permitiendo únicamente remover al director elegido por la junta general de
accionistas. A su criterio, con esta disposición se
contraviene la LGS y la Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento.
Como puede advertirse, el demandante ha objetado en puridad
el inciso 1 del artículo 50, que al momento de interponer la demanda establecía
lo siguiente:
50.1. En el marco del régimen legal especial establecido
para las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal, son
atribuciones de la Junta General de Accionistas:
a. Elegir y remover a los miembros del Directorio representantes
de la(s) municipalidad(es) accionista(s);
b. Efectuar la declaración de vacancia de algún(os) miembro(s) del
Directorio, en caso de que el Directorio no la efectúe; y,
c. Las demás que establezca la presente Ley, su Reglamento, las
normas sectoriales y supletoriamente la Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Dicho artículo fue modificado parcialmente por el artículo
2 del Decreto de Urgencia 011-2020, que establece lo siguiente:
50.1 En el
marco del régimen legal especial establecido para las empresas prestadoras
públicas de accionariado municipal, son atribuciones de la Junta General de
Accionistas:
a. Elegir y
remover a los miembros del Directorio propuestos por la(s) municipalidad(es)
accionista(s).
b. Efectuar la
declaración de vacancia del(los) miembro(s) del Directorio propuestos por la(s)
municipalidad(es) accionista(s).
c. Efectuar la
declaración de vacancia del(los) miembro(s) del Directorio propuestos por el
Gobierno Regional y la Sociedad Civil, en caso de que el Directorio no lo
efectúe; […].
Se hace notar que la disposición de dicho artículo relativa
a la aplicación supletoria de la LGS ha sido dejada sin efecto en el texto
vigente del artículo 50.1 antes mencionado. Por ello, en la medida en que dicha
disposición no ha sido incluida en el artículo 50 del texto vigente del Decreto
Legislativo 1280, modificado por el Decreto de Urgencia 011-2020, se debe
declarar la sustracción de la materia.
En relación con los demás motivos de impugnación del
artículo 50 del Decreto Legislativo 1280, cabe resaltar que este Tribunal no
aprecia una recomposición del directorio como afirma el demandante, sino la
precisión de las atribuciones de la junta general de accionistas, respecto de
la elección, remoción y vacancia de los miembros del Directorio propuestos por
las municipalidades, e incluso se añade la atribución de declarar la vacancia
de aquellos miembros propuestos por el gobierno regional y la sociedad civil en
caso de que tal facultad no hubiera sido ejercida por el Directorio.
El demandante cuestiona que en dicho artículo impugnado se
contraviene lo dispuesto en la Ley 26338, Ley General
de Servicios de Saneamiento; sin embargo, dicha norma ha sido derogada y ya no
surte efectos jurídicos. Por lo demás, debe recordarse que las leyes y demás
normas con rango de ley son susceptibles de ser modificadas o derogadas por
otras normas del mismo rango, como expresión de la capacidad de innovar el
ordenamiento jurídico que les es consustancial. Por ello, no se vulnera la
Constitución ni el bloque de constitucionalidad si una nueva norma no se ajusta
a lo establecido en una norma derogada.
En consecuencia, corresponde declarar
desestimar la demanda en relación con el cuestionamiento de la aplicación
supletoria de la LGS y en lo demás que contiene respecto del artículo 50 del
Decreto Legislativo 1280.
e. Sobre el
Directorio de las empresas prestadoras y la composición del Directorio de las
empresas prestadoras en procedimiento concursal
La parte demandante cuestiona los
artículos 52 a 57 del Decreto Legislativo 1280, que regulan lo relativo al
directorio de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento, así como
también objeta la disposición complementaria final vigésima primera, que
incluye en la composición del directorio u otro órgano de gestión de dichas
empresas la participación mayoritaria del MVCS cuando estas se someten al
procedimiento concursal, según lo establecido en la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal.
Las
disposiciones impugnadas regulan la composición del Directorio (artículo 52),
la elección y designación de directores (artículo 53), el quorum (artículo 54), la
conclusión de la elección o designación y declaratoria de vacancia de los
directores (artículo 55), las atribuciones, obligaciones y prohibiciones del
Directorio (artículo 56) y la responsabilidad de los directores (artículo 57).
Con relación a lo anterior, se advierte que, luego de la
interposición de la demanda, el inciso 1 del artículo 52, los artículos 53 y
55, el literal b) del artículo 56.1, los literales h) e i) del artículo 56.2 y
el numeral 3 del artículo 57.2 han sido modificados por el Decreto de Urgencia
011-2020, razón por la cual se ha producido la sustracción de la materia en dichos
extremos de la demanda.
En relación con el cuestionamiento de las demás
disposiciones que no fueron modificadas por dicho decreto de urgencia, se
advierte que los argumentos del demandante son básicamente los siguientes: i)
tales disposiciones reducen la participación de la representación de las
municipalidades y ii) ello contraviene el principio
de jerarquía normativa en la medida en que el Decreto Legislativo 1280 es de un
rango inferior al de la LGS y la Ley 26338.
Al respecto, se concluye que las presuntas modificaciones
del marco normativo anterior respecto de la composición del directorio de las
empresas prestadoras públicas de accionariado municipal, del quorum que se
requiere para la validez de sus sesiones, atribuciones, prohibiciones y
obligaciones, así como de la responsabilidad de sus directores no resultan
argumentos constitucionalmente relevantes, más aún si se advierte que la
participación de las municipalidades accionistas mantiene una misma proporción que
la asignada a la participación del gobierno regional y a la que corresponde a
la sociedad civil.
En lo que respecta al segundo argumento, debe recordarse
que el establecimiento de una normativa especial y distinta de la que se
encontraba hasta entonces vigente o que difiera de lo regulado en la LGS o en
la Ley 26338 no contraviene el artículo 51 de la Constitución, que consagra el
principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa.
En efecto, ello es así no solo porque el Decreto Legislativo
1280 tiene el mismo rango que la LGS y la Ley 26338, lo que excluye la
incidencia negativa en el principio de jerarquía normativa en mención, sino
porque los cambios normativos que establecen una nueva regulación especial
según la naturaleza de las cosas se encuentran amparados por los artículos 102
y 103 de dicha Norma Fundamental, referidos a las facultades normativas del
legislador democrático y a la legislación especial, respectivamente.
En consecuencia, corresponde declarar infundada la demanda
en tales extremos.
Por último, en cuanto al cuestionamiento de la disposición complementaria final vigésima primera, el demandante
no ha precisado en qué sentido dicha disposición vulnera la Constitución, más
aún si lo regulado en la norma cuestionada no contraviene manifiestamente el
ordenamiento jurídico vigente. Por tal consideración,
corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
f. La creación del Régimen de Apoyo Transitorio
(RAT) sus alcances, duración, protección del patrimonio de las empresas
incorporadas, reglas de aplicación y gestión
La parte demandante también ha cuestionado la regulación del Régimen de Apoyo Transitorio, sus alcances, duración, la protección del patrimonio de las empresas incorporadas a este régimen, sus reglas de aplicación y de gestión, expresada en los artículos 94 a 104 del Decreto Legislativo 1280.
Este régimen, según el artículo 94.1 del decreto legislativo en mención, tiene por finalidad “mejorar la eficiencia de las empresas prestadoras y las condiciones de la prestación de los servicios de saneamiento, ejecutando acciones destinadas al reflotamiento de la empresa, en términos de sostenibilidad económica-financiera, sostenibilidad en la gestión empresarial y sostenibilidad de la prestación de los servicios, para el logro de los objetivos de la política pública del sector saneamiento”.
Sin
embargo, el cuestionamiento del demandante se centra en alegar que tal
regulación atenta contra las competencias de las municipalidades en la medida
en que estas pierden representación en dicho régimen. Ahora bien, pese a la
invocación que realiza la parte demandante de la LOM, el marco normativo
anterior en materia de saneamiento y la LGS, no se advierte un menoscabo
manifiesto de dichas competencias, que, como es sabido, son compartidas en el
ámbito de la prestación de los servicios de saneamiento, lo que, evidentemente,
no impide que el ente rector, a través del organismo técnico especializado,
como la OTASS, disponga el inicio de este régimen y asuma funciones y atribuciones
del directorio y de la gerencia general, entre otras, según lo establecido en
el Decreto Legislativo 1280.
Siendo
ello así, no observa un vicio manifiesto de inconstitucionalidad que atente
contra el bloque de constitucionalidad en materia del servicio de saneamiento.
Por tales consideraciones, corresponde declarar infundado el referido extremo
de la demanda.
g. La facultad de los Gobiernos locales en
la promoción de la inversión privada en los servicios de saneamiento
La parte demandante también ha
cuestionado el artículo 110 del Decreto Legislativo 1280, que establece lo
siguiente:
Artículo 110.- Facultad de los
gobiernos locales en la promoción de la inversión privada en los servicios de
saneamiento
Los gobiernos locales, en el
ámbito de su jurisdicción, están facultadas para otorgar al sector privado la
explotación de los servicios de saneamiento, mediante cualquiera de las
modalidades de asociación público-privada la realización de uno o más procesos
comprendidos en los sistemas establecidos en el artículo 2 de la presente Ley,
conforme lo establezcan las normas aplicables en materia de promoción de la
inversión privada y supletoriamente la presente Ley y su Reglamento.
Los gobiernos locales pueden
delegar de manera expresa al Ente rector, la facultad señalada en el párrafo
anterior. En caso el Ente rector otorgue cofinanciamiento o garantías para el
desarrollo del proyecto de Asociación Público-Privada, los gobiernos locales no
pueden dejar sin efecto dicha delegación, bajo responsabilidad.
La
demandante alega en su demanda que esta disposición supedita la aplicación de
las normas del bloque de constitucionalidad en materia de promoción de la
inversión privada sin precisar en qué sentido la regulación vigente del
artículo 110 menoscaba las competencias de las municipalidades o contraviene la
Constitución.
En
realidad, se observa que la disposición cuestionada no supedita el cumplimiento
de las normas del bloque de constitucionalidad, sino que dispone la aplicación
supletoria del Decreto Legislativo 1280 y de su reglamento a las normas
aplicables en el ámbito de la promoción de la inversión privada, al establecer,
más bien, que los gobiernos locales gozan de facultades para otorgar la
explotación de servicios de saneamiento al sector privado, lo que per se no atenta contra la Constitución.
Por
consiguiente, por todo lo expresado, mi voto es por declarar INFUNDADA
la demanda en lo demás extremos que contiene.
S.
LEDESMA
NARVÁEZ
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Emito el presente voto
singular en tanto, si bien estoy de acuerdo con declarar IMPROCEDENTE la
demanda con lo relacionado al Decreto Legislativo 1240, por las razones
expuestas en la ponencia; debo apartarme de la mayoría que considera fundada la
demanda respecto del Decreto Legislativo 1280, pues soy de la opinión que en
dicho extremo la demanda debe ser declarada INFUNDADA, por las razones
que pasaré a explicar a continuación:
1. La parte demandante cuestiona los Decretos Legislativos 1240 y 1280 por considerar que las materias reguladas en ambos han incumplido los límites constitucionales impuestos a la legislación delegada que emite el Poder Ejecutivo, según se desprende de los artículos 101.4 y 104 de la Constitución, incurriéndose así en presuntos vicios de inconstitucionalidad formal.
2. Asimismo, indican que ambos decretos vulnerarían los artículos 51, 66, 188 y 194 de la Constitución, así como los artículos 9 y 56 de la LOM y los numerales 2.1, 4.1 y 4.2 del artículo 80 de dicho texto legal. Además, sostienen que tales decretos incumplen lo dispuesto en los artículos VI del Título Preliminar y 44 de la LOPE, así como los artículos 111 y 114 de la LGS. Todo ello, a su criterio, habría configurado vicios de inconstitucionalidad por el fondo.
3. Tal y como se sostiene en la ponencia, lo referido al Decreto Legislativo 1240, debe ser declarado IMPROCEDENTE pues la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1280, estableció un marco normativo en materia de servicio de saneamiento con alcance nacional, lo que incluye disposiciones sobre su gestión a cargo de los prestadores de tales servicios, así como los roles y competencias de las entidades de la Administración pública en dicho ámbito.
4. En este sentido, en las siguientes líneas, se analizarán las razones por las cuáles se debe declarar INFUNDADA la demanda.
5. Respecto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por la forma, me encuentro de acuerdo con la ponencia, pues el contenido del Decreto Legislativo 1280 se encuentra dentro de los confines de la Ley Autoritativa 30506.
6. Con relación a los presuntos vicios de inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo 1280, la parte demandante ha cuestionado concretamente lo dispuesto en los artículos 8, 18, 48, 50, 52-57, 80, 90, 94 a 104, 110 y en las disposiciones complementarias finales segunda y vigésima primera, así como la disposición complementaria transitoria novena.
7. Con relación a los presuntos vicios de inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo 1280, la parte demandante ha cuestionado concretamente lo dispuesto en los artículos 8, 18, 48, 50, 52-57, 80, 90, 94 a 104, 110 y en las disposiciones complementarias finales segunda y vigésima primera, así como la disposición complementaria transitoria novena.
8. La parte demandante señala que dicha normativa ha vulnerado el marco constitucional de la descentralización y las correspondientes normas del bloque de constitucionalidad sobre dicho proceso. En concreto, indica que tal afectación se ha evidenciado en el menoscabo de las competencias de las municipalidades, especialmente las de las municipalidades provinciales en materia de saneamiento, incluyendo lo concerniente al marco legal de funcionamiento de las empresas prestadoras.
9. Los cuestionamientos al Decreto Legislativo 1280 pueden ser evaluados desde la perspectiva de las materias a ellos subyacentes. En ese sentido corresponderá analizar lo siguiente:
i) el Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS), sus competencias (artículo 8) y funciones (artículo 80);
ii) la prohibición de desintegración o escisión de los prestadores de los servicios de saneamiento (artículo 18);
iii) el régimen legal especial de las empresas prestadoras (artículo 48);
iv) atribuciones de la Junta General de Accionistas (artículo 50);
v) el Directorio de las empresas prestadoras (artículos 52-57) y la composición del Directorio de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento en procedimiento concursal (disposición complementaria final vigésima primera);
vi) la creación del Régimen de Apoyo Transitorio (RAT) (artículo 90), los alcances del RAT (artículo (94), duración (artículo 95), protección del patrimonio de las empresas incorporadas a dicho régimen (artículo 96) y reglas de aplicación (artículos 97-102), gestión de las empresas prestadoras incorporadas al RAT (artículos 103-104); y
vii) la facultad de los Gobiernos locales en la promoción de la inversión privada en los servicios de saneamiento (artículo 110).
10. En el presente caso, es preciso identificar el parámetro de control, que como ya hemos señalado, puede estar comprendido no solo por la Constitución, sino que en determinadas ocasiones, puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (Sentencia 0007-2002-AI/TC, fundamento 5).
11. En el presente caso, el parámetro de control está comprendido por los artículos 51, 188, 194, 195.5 y 195.8 de la Constitución, por los artículos 4 y 13.2 de la LBD, por los artículos 9, 56, 59, 80.2.1, 80.4.1. y 80.4.2. de la LOM y los artículos VI y 44 de la LOPE. Con base en dicho parámetro se realizará a continuación el control de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280.
SOBRE LA SUPUESTA AFECTACIÓN DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN Y
AUTONOMÍA DE LAS MUNICIPALIDADES
12. En primer lugar, la Constitución, en su artículo 43, ha adoptado el modelo de Estado unitario descentralizado, y este presupone un proceso de desarrollo integral y armónico del país, donde los Gobiernos locales adquieren un rol protagónico.
13. De esta forma, en el actual modelo de Estado unitario se fortalece y garantiza su supervivencia a través de la descentralización, que es el fundamento de la modernización y democratización del Estado. La finalidad de este diseño es que en cada lugar de la República exista acceso a todos los elementos que trae consigo la modernidad en procura del bienestar y de la realización del hombre.
14. Siguiendo dicho diseño constitucional, nuestra Carta Política, en sus artículos 188 a 199, regula el proceso de descentralización como aquel proceso progresivo y ordenado tendiente al desarrollo integral de nuestro país.
15. Asimismo, debe advertirse que este Tribunal ha afirmado en reiteradas oportunidades que los Gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos el país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos.
16. Por tal razón, el proceso de descentralización supone transferir potestades y competencias a favor de órganos intermedios de gobierno y esto no debilita al Estado; por el contrario, lo fortalece, porque puede desempeñar más eficientemente sus funciones propias delegando atribuciones en instancias que tienen un mayor nivel de proximidad con el ciudadano.
17. Vale decir, la descentralización es un proceso que permite que en todo el territorio nacional se den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivel de vida acorde con su condición de seres humanos, dentro de la inspiración humanística ratificada por la Constitución vigente, que entiende que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
18. En tal sentido, dicho proceso implica el ejercicio del gobierno de manera descentralizada y desconcentrada en procura del desarrollo integral del país, que, sin romper el concepto unitario de Estado, debe reconocer órganos de gobierno distintos a los que integran la estructura del Gobierno central, con poder suficiente para enfrentar en forma autónoma la problemática de cada localidad.
19. Así, la Constitución ha establecido que el proceso de descentralización se da, básicamente, a través y a partir de las municipalidades, a las cuales considera como instrumentos vitales.
20. Por ello, es importante resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos del Gobierno local, a las que no solamente se debe concebir corno entidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas jurisdicciones, en lo que atañe a las necesidades locales, sino también y, principalmente, como medios de materializar la descentralización del Gobierno, en tanto entidades que representan a los vecinos de su respectiva circunscripción territorial, quienes, a través del sufragio directo, eligen a sus autoridades y, por medio de los mecanismos de democracia directa, participan en las tareas de su respectivo Gobierno local.
21. En el presente caso, los demandantes alegan que las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280 han infringido los mandatos constitucionales sobre la descentralización y la autonomía de las municipalidades. Sin embargo, del análisis de dichas disposiciones se advierte que ninguna de ellas incide directamente en las exigencias dimanantes de la Constitución respecto del proceso de descentralización y de la autonomía de las municipalidades que ejercen en el ámbito de sus competencias, pues no ha alterado o afectado directamente los principios y reglas constitucionales sobre descentralización, como tampoco las competencias de las municipalidades provinciales y distritales, abstractamente consideradas, en los ámbitos político, económico y administrativo.
22. Por esta razón, corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
sobre la supuesta afectación de las
competencias municipales en materia de servicio de saneamiento
23. Tal y como se ha señalado en el fundamento 10 del presente voto, son 7 los puntos sobre los cuáles cabe pronunciarse respecto a las alegaciones de la parte demandante respecto a los vicios de fondo.
24. Sentado lo anterior, corresponde analizar ahora si las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280 han vulnerado el marco constitucional del servicio de saneamiento en el ámbito de las competencias de las municipalidades, según lo indicado supra.
25. Como ya se ha expresado previamente, los Gobiernos locales cuentan con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia y se les encarga la promoción del desarrollo y de la economía local. Ello evidentemente incluye la prestación de servicios públicos, según lo establecido en el bloque de constitucionalidad.
26. Efectivamente, el artículo 195 de la Constitución, establece que
[1]os gobiernos locales promueven el
desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo. Son competentes para:
5. Organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad;
(…)
8. Desarrollar y
regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales,
transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme
a ley.
27. Al respecto, este Tribunal tiene establecido que "[...] si bien es reconocida la capacidad de autogobierno municipal y su potestad de emitir normas jurídicas destinadas a promover los planes de desarrollo local y la satisfacción de los intereses de su jurisdicción, el resguardo constitucional no sólo se centrará en garantizar la autonomía local, sino también en salvaguardar la estructura general de la cual forma parte dicho gobierno local, preservando así el ordenamiento jurídico establecido, que se materializa en el respeto irrestricto de las competencias asignadas" (Sentencia 0009-2011-PI, fundamento 13).
28. Con relación a la LOM, debe tenerse en cuenta que su artículo 9.29 establece que el Concejo Municipal tiene, entre otras atribuciones, la de “[a]probar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el régimen de administración de los servicios públicos locales”.
29. Cabe advertir que el citado artículo se refiere a la competencia de los Concejos Municipales en general, sin hacer una diferenciación entre las municipalidades distritales o provinciales.
30. Asimismo, el demandante sostiene que debe tomarse en cuenta el artículo 56.1 de la LOM, en cuanto a que establece que son bienes de las municipalidades “los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos locales”, en tanto que su artículo 59 dispone que
Los bienes municipales pueden ser
transferidos, concesionados en uso o explotación, arrendados o modificado su
estado de posesión o propiedad mediante cualquier otra modalidad, por acuerdo
del concejo municipal.
Cualquier transferencia de propiedad
o concesión sobre bienes municipales se hace a través de subasta pública,
conforme a ley.
Estos acuerdos deben ser puestos en
conocimiento de la Contraloría General de la República en un plazo no mayor de
7 (siete) días, bajo responsabilidad.
31. Por otra parte, el numeral 2.1 del artículo 80 de la LOM regula, entre otras funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales, la de “administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar provincialmente el servicio”.
32. A su turno, el numeral 4.1 del mismo dispositivo establece como funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, entre otras, la de “administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo”. Además, el artículo 4.2 ha dispuesto que una segunda función específica compartida de las municipalidades distritales es “proveer los servicios de saneamiento rural (…)”.
33. Indicado lo anterior, a continuación, se analizará cada una de las materias identificadas previamente en los artículos cuestionados del Decreto Legislativo 1280.
a) Sobre el Organismo Técnico de la Administración de los
Servicios de Saneamiento (OTASS) y sus competencias
34. Los artículos 8 y 80 del Decreto Legislativo 1280 se refieren al diseño del Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS) así como a sus competencias, respectivamente.
35.
En primer lugar, del artículo
8.1 se desprende que el OTASS es un organismo público técnico y especializado
que se encuentra adscrito al MVCS, con características propias de este tipo de
organismos.
36.
Asimismo,
según el artículo 8.2, la finalidad del OTASS es promover y ejecutar la
política del MVCS en la gestión y prestación de los servicios de saneamiento,
ejerciendo sus competencias bajo el marco general establecido por este.
37.
Los
demandantes sostienen que el carácter de órgano ejecutor establecido en el
artículo 8.2 de la norma cuestionada contraviene lo dispuesto en la LOPE e
invocan el artículo VI del Título Preliminar de dicha ley, así como su artículo
44.
38.
Se
advierte que dicho artículo no incide directa ni negativamente en las
disposiciones citadas de la LOPE, por cuanto solo se ha limitado a precisar la
naturaleza jurídica del OTASS, que como órgano público técnico y especializado
debe ejercer sus competencias en el marco de lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico para tal efecto, lo que incluye no solo el cumplimiento de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo 1280, sino de lo establecido por el ente
rector correspondiente, en este caso, por el MVCS.
39.
Al
respecto, no se advierte que en lo dispuesto en el ya citado artículo 8.2 el
Poder Ejecutivo haya invadido competencias de otro nivel de gobierno, lo que
está prohibido por el artículo 6 de la LOPE. Asimismo, el artículo 44 se
refiere al objeto y alcances de los sistemas a cargo de un ente rector de la
Administración, disposición que no resulta directamente aplicable al OTASS
porque este no puede ser considerado como ente rector.
40.
Además de
ello, lo dispuesto en el mencionado artículo no afecta el artículo 80 de la
LOM, relativo a las competencias de las municipalidades en materia de
administración y reglamentación, directa o por concesión del servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza
pública y tratamiento de residuos sólidos, puesto que la norma cuestionada no
incide directamente en dichas competencias municipales, que, por lo demás, son
compartidas con otros niveles de gobierno.
41.
Por tales
consideraciones, corresponde declarar infundada la demanda en el referido
extremo.
b) Sobre la prohibición de desintegración o escisión de los
prestadores de los servicios de saneamiento
42.
Los
demandantes también han cuestionado el artículo 18 del Decreto Legislativo
1280, relativo a la prohibición de desintegración o escisión de los prestadores
de los servicios de saneamiento.
43.
Los
demandantes alegan que dicha disposición contraviene lo dispuesto en el Título
III de la LGS, que contiene normas que regulan la escisión de las sociedades.
Sin embargo, no se advierte que una modificación en la regulación de las escisiones
aplicables a un tipo de sociedad en particular incida en el ámbito
constitucional.
44.
Efectivamente,
se observa que dicho cuestionamiento per
se no revela incidencia alguna en los principios, bienes y valores
constitucionales, más allá de la sola invocación de la normativa legal antes
citada. Por tanto, corresponde declarar infundada la demanda en el referido
extremo.
c) Sobre el régimen legal especial de las empresas prestadoras
45.
La parte demandante alega que el artículo 48 del DL 1280 es
inconstitucional, pues contravendría la LGS, pues esta sería una norma superior
a su criterio lo que contravendría
el principio de jerarquía normativa. Al respecto, este Tribunal en variada
jurisprudencia ha explicitado que dicho principio, junto con el de supremacía
constitucional, se encuentran contemplados en el artículo 51 de la
Constitución.
46.
De la
revisión de la disposición impugnada se advierte que ella establece una
regulación especial para las empresas prestadoras y que prevé, además, la
aplicación supletoria de la LGS. Al respecto, debe recordarse que las leyes
especiales en atención a la naturaleza de las cosas están permitidas en el
ordenamiento jurídico, por mandato del artículo 103 de la Constitución.
47.
Más allá
de ello, debe considerarse que la LGS no es una norma de rango superior a un
decreto legislativo. En realidad, comparten el mismo rango. Por ende, no puede
sostenerse válidamente que la disposición cuestionada vulnere el principio de
jerarquía normativa establecido en el artículo 51 de la Constitución. Asimismo,
la presente disposición no contraviene dicha ley, sino que solamente estipula
que las empresas prestadoras se regularán por lo establecido en la mencionada
disposición, en su reglamento y en las demás normas sectoriales, lo que no
impide la aplicación supletoria de la LGS cuando corresponda.
48.
En todo
caso, si dichas normas no fueran conformes a lo establecido en la LGS, ello per se no constituye un vicio de
inconstitucionalidad. Su eventual afectación o inaplicación por una norma
posterior no constituye, pues, un asunto de relevancia constitucional.
49.
Por tales
consideraciones, corresponde declarar infundada la demanda en el presente
extremo.
d) Sobre las atribuciones de la Junta General de Accionistas
50.
El
demandante también ha cuestionado el artículo 50 del Decreto Legislativo 1280.
Aduce que modifica la composición del directorio de las empresas prestadoras,
reduciendo la participación de las municipalidades y permitiendo únicamente
remover al director elegido por la Junta General de Accionistas. A su criterio,
con esta disposición se contraviene la LGS y la Ley
26338, Ley General de Servicios de Saneamiento.
51.
Como
puede advertirse, el demandante ha objetado en puridad el inciso 1 del artículo
50, que al momento de interponer la demanda establecía lo siguiente:
50.1. En el marco del
régimen legal especial establecido para las empresas prestadoras públicas de
accionariado municipal, son atribuciones de la Junta General de Accionistas:
a. Elegir y remover a los miembros
del Directorio representantes de la(s) municipalidad(es) accionista(s);
b. Efectuar la declaración de
vacancia de algún(os) miembro(s) del Directorio, en caso que el Directorio no
la efectúe; y,
c. Las demás que
establezca la presente Ley, su Reglamento, las normas sectoriales y
supletoriamente la Ley 26887, Ley General de Sociedades.
52.
Dicho
artículo fue modificado parcialmente por el artículo 2 del Decreto de Urgencia
011-2020, que establece lo siguiente:
50.1 En el marco del régimen legal especial establecido para las
empresas prestadoras públicas de accionariado municipal, son atribuciones de la
Junta General de Accionistas:
a. Elegir y remover a los miembros del Directorio propuestos por
la(s) municipalidad(es) accionista(s).
b. Efectuar la declaración de vacancia del(los) miembro(s) del
Directorio propuestos por la(s) municipalidad(es) accionista(s).
c. Efectuar la declaración de vacancia del(los) miembro(s) del
Directorio propuestos por el Gobierno Regional y la Sociedad Civil, en caso que
el Directorio no lo efectúe; (…).
53.
Se debe
hacer notar que la disposición de dicho artículo relativa a la aplicación
supletoria de la LGS ha sido dejada sin efecto en el texto vigente del artículo
50.1 antes mencionado. Por ello, en la medida en que dicha disposición no ha
sido incluida en el artículo 50 del texto vigente del Decreto Legislativo 1280,
modificado por el Decreto de Urgencia 011-2020, se debe declarar la sustracción
de la materia.
54.
En
relación con los demás motivos de impugnación del artículo 50 del Decreto
Legislativo 1280, no se aprecia una recomposición del Directorio como afirma el
demandante, sino que se precisan las atribuciones de la Junta General de
Accionistas, respecto de la elección, remoción y vacancia de los miembros del Directorio
propuestos por las municipalidades, e incluso se añade la atribución de
declarar la vacancia de aquellos miembros propuestos por el Gobierno regional y
la Sociedad Civil en caso de que tal facultad no hubiera sido ejercida por el
Directorio.
55.
El
demandante cuestiona que en dicho artículo impugnado se contraviene lo
dispuesto en la Ley 26338, Ley General de Servicios
de Saneamiento; sin embargo, dicha norma ha sido derogada y ya no surte efectos
jurídicos. Por lo demás, debe recordarse que las leyes y demás normas con rango
de ley son susceptibles de ser modificadas o derogadas por otras normas del
mismo rango, como expresión de la capacidad de innovar el ordenamiento jurídico
que les es consustancial. Por ello, no se vulnera la Constitución ni el bloque
de constitucionalidad si una nueva norma no se ajusta a lo establecido en una
norma derogada.
56.
En consecuencia, corresponde
declarar improcedente la demanda en relación con el cuestionamiento de la
aplicación supletoria de la LGS e infundada en lo demás que contiene respecto
del artículo 50 del Decreto Legislativo 1280.
e) Sobre el Directorio de las empresas prestadoras y la
composición del Directorio de las empresas prestadoras en procedimiento
concursal
57.
La parte demandante cuestiona
los artículos 52 a 57 del Decreto Legislativo 1280, que regulan lo relativo al
directorio de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento, así como
también objeta la disposición complementaria final vigésima primera, que
incluye en la composición del directorio u otro órgano de gestión de dichas
empresas la participación mayoritaria del MVCS cuando estas se someten al
procedimiento concursal, según lo establecido en la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal.
58.
Las disposiciones impugnadas
regulan la composición del Directorio (artículo 52), la elección y designación
de directores (artículo 53), el quorum (artículo 54), la conclusión de la elección o
designación y declaratoria de vacancia de los directores (artículo 55), las
atribuciones, obligaciones y prohibiciones del Directorio (artículo 56) y la
responsabilidad de los directores (artículo 57).
59.
Con
relación a lo anterior, se advierte que luego de la interposición de la demanda
el inciso 1 del artículo 52, los artículos 53 y 55, el literal b) del artículo
56.1, los literales h) e i) del artículo 56.2 y el numeral 3 del artículo 57.2
han sido modificados por el Decreto de Urgencia 011-2020, razón por la cual se
ha producido la sustracción de la materia en dichos extremos de la
demanda.
60.
En
relación con el cuestionamiento de las demás disposiciones que no fueron
modificadas por dicho decreto de urgencia, se advierte que los argumentos del
demandante son básicamente los siguientes: i) tales disposiciones reducen la
participación de la representación de las municipalidades y ii)
ello contraviene el principio de jerarquía normativa en la medida en que el
Decreto Legislativo 1280 es de un rango inferior al de la LGS y la Ley 26338.
61.
Al
respecto, las presuntas modificaciones del marco normativo anterior respecto de
la composición del directorio de las empresas prestadoras públicas de
accionariado municipal, del quorum que se requiere para la validez de sus sesiones,
atribuciones, prohibiciones y obligaciones, así como de la responsabilidad de
sus directores; no resultan argumentos constitucionalmente relevantes, más aún
si se advierte que la participación de las municipalidades accionistas mantiene
una misma proporción que la asignada a la participación del Gobierno regional y
a la que corresponde a la sociedad civil.
62.
En lo que
respecta al segundo argumento, debe recordarse que el establecimiento de una
normativa especial y distinta de la que se encontraba hasta entonces vigente o
que difiera de lo regulado en la LGS o en la Ley 26338 no contraviene el
artículo 51 de la Constitución, que consagra el principio de supremacía
constitucional y jerarquía normativa.
63.
En
efecto, ello es así no solo porque el Decreto Legislativo 1280 tiene el mismo
rango que la LGS y la Ley 26338, lo que excluye la incidencia negativa en el
principio de jerarquía normativa en mención, sino porque los cambios normativos
que establecen una nueva regulación especial según la naturaleza de las cosas
se encuentran amparados por los artículos 102 y 103 de dicha Norma Fundamental,
referidos a las facultades normativas del legislador democrático y a la
legislación especial, respectivamente.
64.
En
consecuencia, corresponde declarar infundada la demanda en tales extremos.
65.
Por
último, en cuanto al cuestionamiento de la disposición
complementaria final vigésima primera, el demandante no ha precisado en qué
sentido dicha disposición vulnera la Constitución, más aún si lo regulado en la
norma cuestionada no contraviene manifiestamente el ordenamiento jurídico
vigente.
66.
Por tal
consideración, corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
f) La creación del Régimen de Apoyo Transitorio (RAT) sus
alcances, duración, protección del patrimonio de las empresas incorporadas,
reglas de aplicación y gestión
67. La parte demandante también ha cuestionado la regulación del Régimen de Apoyo Transitorio, sus alcances, duración, la protección del patrimonio de las empresas incorporadas a este régimen, sus reglas de aplicación y de gestión, expresada en los artículos 94 a 104 del Decreto Legislativo 1280.
68. Este régimen, según el artículo 94.1 del decreto legislativo en mención, tiene por finalidad “mejorar la eficiencia de las empresas prestadoras y las condiciones de la prestación de los servicios de saneamiento, ejecutando acciones destinadas al reflotamiento de la empresa, en términos de sostenibilidad económica-financiera, sostenibilidad en la gestión empresarial y sostenibilidad de la prestación de los servicios, para el logro de los objetivos de la política pública del sector saneamiento”.
69.
Sin embargo, el
cuestionamiento del demandante se centra en alegar que tal regulación atenta
contra las competencias de las municipalidades en la medida en que estas
pierden representación en dicho régimen. Ahora bien, pese a la invocación que
realiza la parte demandante de la LOM, el marco normativo anterior en materia
de saneamiento y la LGS, no se advierte un menoscabo manifiesto de dichas
competencias, que, como es sabido, son compartidas en el ámbito de la
prestación de los servicios de saneamiento, lo que, evidentemente, no impide
que el ente rector, a través del organismo técnico especializado, como la OTASS,
disponga el inicio de este régimen y asuma funciones y atribuciones del
Directorio y de la Gerencia General, entre otras, según lo establecido en el
Decreto Legislativo 1280.
70.
Por tales consideraciones,
corresponde declarar infundado el referido extremo de la demanda.
g) La facultad de los Gobiernos locales en la promoción de la
inversión privada en los servicios de saneamiento
71.
La parte demandante también
ha cuestionado el artículo 110 del Decreto Legislativo 1280, que establece lo
siguiente:
Artículo 110.- Facultad de los
gobiernos locales en la promoción de la inversión privada en los servicios de
saneamiento
Los gobiernos locales, en el
ámbito de su jurisdicción, están facultadas para otorgar al sector privado la
explotación de los servicios de saneamiento, mediante cualquiera de las
modalidades de asociación público-privada la realización de uno o más procesos
comprendidos en los sistemas establecidos en el artículo 2 de la presente Ley,
conforme lo establezcan las normas aplicables en materia de promoción de la
inversión privada y supletoriamente la presente Ley y su Reglamento.
Los gobiernos locales pueden
delegar de manera expresa al Ente rector, la facultad señalada en el párrafo
anterior. En caso el Ente rector otorgue cofinanciamiento o garantías para el
desarrollo del proyecto de Asociación Público-Privada, los gobiernos locales no
pueden dejar sin efecto dicha delegación, bajo responsabilidad.
72.
La demandante alega en su
demanda que esta disposición supedita la aplicación de las normas del bloque de
constitucionalidad en materia de promoción de la inversión privada sin precisar
en qué sentido la regulación vigente del artículo 110 menoscaba las
competencias de las municipalidades o contraviene la Constitución.
73.
En realidad, la disposición
cuestionada no supedita el cumplimiento de las normas del bloque de
constitucionalidad, sino que dispone la aplicación supletoria del Decreto
Legislativo 1280 y de su reglamento a las normas aplicables en el ámbito de la
promoción de la inversión privada, al establecer, más bien, que los Gobiernos
locales gozan de facultades para otorgar la explotación de servicios de
saneamiento al sector privado, lo que per
se no atenta contra la Constitución.
74.
Por consiguiente, corresponde
declarar infundada la demanda en dicho extremo.
75.
Conforme a todo lo señalado, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda respecto de lo
alegado sobre el Decreto Legislativo 1240 e INFUNDADA sobre el Decreto Legislativo 1280, por lo expuesto en los fundamentos
del presente voto.
S.
MIRANDA CANALES
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con la ponencia
que se me alcanza en declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo
referido al Decreto Legislativo 1240, pero, con el debido respeto, me aparto de
lo resuelto por mis colegas, en los extremos en los cuales se declara fundada
la demanda, considerando inconstitucional el Decreto Legislativo 1280, y considero
más bien que en estos extremos la demanda debe ser declarada en su caso INFUNDADA
e IMPROCEDENTE, tal como pasaré a explicar seguidamente:
Sobre el Estado Unitario y
Descentralizado:
1.
A lo largo de nuestra historia la descentralización territorial en el Perú,
más que una práctica concreta seguida de manera consecuente, muchas veces ha
sido, ante todo, un discurso bien intencionado, o inclusive, aunque sea duro
decirlo, una promesa objeto de manipulación por diversos sectores. En dicho
escenario, se aprecia cómo hasta la fecha continúa existiendo una serie de
imprecisiones y problemas no resueltos en torno a la descentralización
territorial, tanto es así que aún no existen posiciones bien definidas en
diversos asuntos cuya relevancia es insoslayable. De esta manera, y como
cuestión principal, ha sido difícil esclarecer con precisión cuál es la forma
de Estado peruano, forma que, por lo demás, ha ido mutando en el tiempo, hasta
llegar al modelo previsto en nuestra Constitución de 1993 (el cual, por cierto,
también ha sido objeto de algunas importantes reformas).
2.
En relación con el proceso de descentralización territorial, este ha sido
una preocupación constante para el Tribunal Constitucional, a la cual ha debido
atender de manera recurrente, por ejemplo, con ocasión de resolver conflictos
de competencias que se presentan entre los diversos niveles de gobierno
(nacional, regional y local), fricciones que, en nuestro modelo de jurisdicción
constitucional, deben ser canalizados a través de los procesos competenciales y
los procesos de inconstitucionalidad (estos últimos, cuando el conflicto de
competencias se sustenta en normas con rango de ley).
3.
Respecto al asunto de fondo, tenemos que, y muy a despecho de ciertos
esfuerzos históricamente seguidos en otro sentido, lamentablemente en el Perú
el ejercicio del poder a nivel territorial se ha encontrado concentrado y
centralizado en Lima, con indudables consecuencias a nivel social, político y
económico. Esto, ciertamente, es de lamentar pues los ciudadanos y las
autoridades de gran parte del país en muchas ocasiones se han encontrado (y se
encuentran) alejadas de muchas decisiones importantes que les involucran
directamente, y respecto a las cuales tienen importantes consideraciones que
aportar, tanto a nivel social, político y técnico.
4.
En ese marco, es claro que la descentralización territorial implica un
redimensionamiento completo respecto del ejercicio del poder político. De este
modo, esta forma de descentralización constituye una importante opción para
acercar el Estado y su gobierno a los ciudadanos, democratizando la toma de
aquellas decisiones que, en líneas generales, pueden ser consideradas como la
de mayor relevancia en nuestra sociedad, o también aquellas que tienden a
apuntalar modelos alternativos de desarrollo social y económico. Así, y
manteniéndonos en el contexto propio de la forma de Estado unitario, el
recogido en el texto constitucional, opción que los jueces y juezas
constitucionales no pueden soslayar, la
descentralización territorial se presenta entonces en el Perú como una
necesidad estrechamente vinculada con la democracia y el desarrollo social, que
merece una atención y materialización impostergable.
5.
Ya en el ámbito normativo, vemos que, de una lectura conjunta de los
artículos 43 (el gobierno peruano es unitario y descentralizado) y 188 (sobre
el proceso de descentralización) de la Constitución, la forma del Estado
peruano puede ser calificada, como también lo ha señalado este Tribunal
Constitucional, de Estado unitario y descentralizado, o, dicho con otras
palabras, de un Estado que se encuentra incurso en un proceso de
descentralización territorial, el cual es una política permanente del Estado y
cuyo objetivo fundamental es el desarrollo integral del país.
6.
Ahora bien, nuestra forma de Estado unitario y descentralizado no debe
confundirse con la de un Estado unitario con cuotas de desconcentración, tal
como pasaré a explicar. Al respecto, y en primer lugar, respecto a la noción de
Estado unitario, se trata de aquella forma estatal que cuenta con un centro de
gobierno único o principal, desde el cual se toman las decisiones más
importantes dentro de un Estado. En este Estado unitario y descentralizado,
buscándose una mejor distribución de competencias, alguna cuota de
democratización del ejercicio del poder estatal o el apuntalamiento de modelos
de desarrollo alternativo en alguna comunidad en especial, puede ocurrir que se
concedan o transfieran determinadas de competencias a entes descentralizados,
con ciertas, aunque usualmente acotadas, cuotas de autonomía.
7.
La desconcentración, por su parte, fue descrita por Hauriou
en su momento como una técnica administrativa, la cual es sin duda diferente de
la descentralización. Y es que si bien la desconcentración tiene en común con
la descentralización que en ambas existe una tendencia centrífuga, que aproxima
la Administración al administrado, sin embargo, la desconcentración se
encuentra tan solo limitada a delegar (y no transferir) ciertas competencias administrativas,
en lo que se constituye antes bien en, de acuerdo con los términos de Hauriou, una “técnica de autoridad” y no una “técnica de
libertad”[1]. De este modo, la
desconcentración mantiene el centralismo, y si bien no supone que toda la
actividad pública se realice en el centro político estatal, únicamente otorga
potestades administrativas y, en algunos casos testimoniales, a los niveles subnacionales de gobierno. De esta manera, en un Estado
unitario con desconcentración no se transfieren competencias ni recursos, pues
las dinámicas de reparto y transferencia de competencias, con una clara vocación
de permanencia, es patrimonio de los procesos de descentralización.
8.
Conviene tener presente que la descentralización territorial, la cual
caracteriza a nuestro Estado unitario y descentralizado, antes que ser una
técnica administrativa para trasladar los beneficios del centro político hacia
las poblaciones periféricas expectantes, es principalmente una forma de
distribución el poder del Estado dentro del territorio. Más específicamente, la
descentralización territorial implica la transferencia (y no la delegación) de
competencias, que pasan del tradicional centro político a las entidades subnacionales (gobiernos regionales y locales en el caso
peruano). Así considerado, las regiones y los municipios se erigen como ejes
propios de desarrollo, y cuentan con plena autonomía y con espacios propios de
participación y de decisión política.
9.
En este sentido, el actual artículo 188 de nuestra Constitución es muy claro
cuando señala que “la descentralización es una forma de organización
democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter
obligatorio que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma
progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación
de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los
gobiernos regionales y locales”.
10.
En este orden de ideas, el desarrollo integral del país –objetivo
constitucionalmente consagrado– implica que cada espacio subnacional
cuente con las garantías suficientes para plantear sus propias líneas de
desarrollo. Con ese propósito, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que “(...)
nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados
(regional y local) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que
es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en
la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191 de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley
(artículos 192.6 y 200.4 de la Constitución)” (STC Exp.
n.° 00020-2005-PI, f. j. 38; STC Exp. n.°
00034-2009-PI, f. j. 7).
11.
Así considerado, los gobiernos regionales y locales deben contar con
condiciones que les permitan decidir y generar su propio desarrollo, tanto a
partir de las políticas que adopten de manera autónoma, como también de las
relaciones que entablen con el centro y también entre ellas. La
descentralización territorial, entonces, queda vinculada a la posibilidad de
que cada localidad pueda gozar de autonomía, así como de generar sus propias
dinámicas de desarrollo de acuerdo a sus propias decisiones, en un marco de subsidiariedad.
12.
Ahora, lo que he anotado hasta el momento sobre nuestra forma de Estado y
sobre el proceso de descentralización territorial debe tenerse en cuenta al
momento de enfrentar casos como el presente. De manera más específica, en lo
que se refiere al llamado “test de competencia”, por ejemplo, al cual suele
hacer referencia el Tribunal Constitucional para resolver este tipo de
controversias, debemos indicar que este no puede entenderse como un test que
arrojará, indubitablemente, una respuesta correcta para cada caso. Por el
contrario, el uso de criterios como los de unidad, cooperación y lealtad
(nacional y regional), o taxatividad y cláusula de residualidad, deberán ser entendidos y aplicados siempre
respetando nuestra forma de Estado unitario y descentralizado. Dicho con otros
términos: y es que si bien el nuestro es un Estado unitario (por lo cual opera
a favor del gobierno nacional la cláusula de residualidad
de las competencias), está inmerso en un proceso de descentralización en el
cual existen verdaderas autonomías (que en ningún caso deben ser minimizadas o
soslayadas). Es esto lo que debe tener en cuenta, repito, todo juez o jueza
constitucional, independientemente de cualquier otra condición. Y es que el
juez o la jueza constitucional es quien concretiza las diferentes disposiciones
de la Constitución, y no quien materializa sus propias simpatías o antipatías.
Quien olvida aquello, no se encuentra a la talla de lo que demanda esta
delicada función.
13.
Así considerado, las respuestas que brinde el Tribunal Constitucional a
estas cuestiones no pueden partir de asumir que el gobierno nacional detenta,
prima facie, algo así como una jerarquía superior
frente a los demás niveles de gobierno, y que ello se traduzca, por ejemplo, en
la primacía de las decisiones del gobierno central, al margen o en perjuicio de
las competencias constitucionales y legales establecidas para los diversos
niveles de gobierno; o que debe entenderse que es mayor la lealtad
constitucional en dirección hacia el gobierno nacional, que hacia los gobiernos
regionales o locales; o, finalmente, que todas las decisiones importantes para
nuestra comunidad deben ser de competencia del gobierno nacional.
14.
Por el contrario, debe tenerse en cuenta que lo que manda en las relaciones
entre los diversos niveles de gobierno territorial más bien son las
competencias establecidas (expresas, aunque a veces tácitas o implícitas), asumiéndose
la residualidad en favor de las entidades de
competencia nacional en los supuestos en
los que las competencias que no hayan sido específicamente reguladas, sin que
ello signifique desconocer un deber de colaboración y lealtad mutua entre los diversos
niveles de gobierno (el nacional o los subnacionales).
Sobre el Decreto Legislativo 1280:
15. Entre otras cosas, para la parte demandante, los artículos objetados del Decreto Legislativo 1280 han incurrido en una vulneración de lo dispuesto en la Constitución y las normas de desarrollo en materia de descentralización y autonomía de las municipalidades provinciales, según lo señalado en la LOM y la LOPE, contraviniendo, según su criterio, los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa.
16. Precisamente, con respecto al parámetro de control del proceso de inconstitucionalidad, vale recordar que este está integrado por la propia Constitución, en atención a su posición de norma fundante, suprema y fuente de fuentes en el ordenamiento jurídico. Es la Norma Fundamental y el parámetro de validez de las normas con rango de ley sometidas a dicho control abstracto de constitucionalidad.
17. Sin embargo, en determinadas ocasiones, el parámetro de constitucionalidad puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (Sentencia 0007-2002-AI/TC, fundamento 5).
18. Por ello, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional establece que, al resolver un proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal Constitucional tomará en cuenta, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado.
19. En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido (Sentencia 0020-2005-PI/TC, fundamento 27).
20. A este parámetro de control, formado por la Constitución (en sus partes pertinentes) y aquellas normas con rango de ley que derivan directamente de esta y tienen una relación causal con la materia jurídica subyacente al control de constitucionalidad a realizarse, se le denomina bloque de constitucionalidad.
21. En ese orden de ideas, este Tribunal señaló que “en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango” (Sentencia 0047-2004-AI/TC, fundamento 128).
22. Lógicamente, estas normas deben, a su vez, ser compatibles con la Constitución para formar el bloque de constitucionalidad. En tales casos, las normas integradas al parámetro actúan como normas interpuestas, y toda norma con rango de ley que sea incompatible con ellas será declarada inconstitucional en un proceso de control concentrado por infracción indirecta a la Constitución.
23. En consecuencia, corresponde establecer qué normas forman parte del bloque de constitucionalidad aplicable al presente caso para realizar el control de constitucionalidad por el fondo de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280. Así, considero que dichas normas deben estar referidas al proceso de descentralización como la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y la LOM, además de las propias normas invocadas por la parte demandante que resultan pertinentes como los artículos VI del Título Preliminar (principio de competencia) y 44 de la LOPE, sobre los entes rectores de los sistemas administrativos a cargo del Poder Ejecutivo.
24. En el presente caso, el parámetro de control está comprendido por los artículos 51, 188, 194, 195.5 y 195.8 de la Constitución, por los artículos 4 y 13.2 de la LBD, por los artículos 9, 56, 59, 80.2.1, 80.4.1. y 80.4.2. de la LOM y los artículos VI y 44 de la LOPE. Con base en dicho parámetro se realizará a continuación el control de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280.
Sobre la supuesta vulneración del proceso de descentralización y
la autonomía de las municipalidades:
25. Los demandantes alegan que las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo 1280 han infringido los mandatos constitucionales sobre la descentralización y la autonomía de las municipalidades. Sin embargo, del análisis de dichas disposiciones se advierte que ninguna de ellas incide directamente en las exigencias provenientes de la Constitución respecto del proceso de descentralización territorial y de la autonomía de las municipalidades que ejercen en el ámbito de sus competencias.
26. En realidad, el objeto y finalidad de dicha norma es el establecimiento de un nuevo marco de regulación de la prestación de los servicios de saneamiento a nivel nacional, así como su gestión y administración a cargo de las distintas entidades públicas competentes.
27. En efecto, el Decreto Legislativo 1280 no ha alterado o vulnerado directamente los principios y reglas constitucionales sobre descentralización, como tampoco las competencias de las municipalidades provinciales y distritales, abstractamente consideradas, en los ámbitos político, económico y administrativo.
28. Por esta razón, corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
Sobre la supuesta vulneración de las competencias municipales en
materia de servicio de saneamiento:
29. En primer lugar, y en los cuestionamientos dirigidos al Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS) y sus competencias, debe señalarse que ello viene regulado en los artículos 8 y 80 del Decreto Legislativo 1280, respectivamente.
30.
Del estudio de las referidas
normas, aprecio que el artículo 8.2 del Decreto
Legislativo 1280 no ha incidido de manera directa, concreta, negativa y sin
justificación razonable en las disposiciones citadas de la LOPE, por cuanto
solo se ha limitado a precisar la naturaleza jurídica del OTASS, que como
órgano público técnico y especializado debe ejercer sus competencias en el
marco de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para tal efecto, lo que
incluye no solo el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1280,
sino de lo establecido por el ente rector correspondiente, en este caso, por el
MVCS.
31.
Al
respecto, no se advierte que en lo dispuesto en el artículo 8.2 el Poder
Ejecutivo haya invadido competencias de otro nivel de gobierno, lo que está
prohibido por el artículo 6 de la LOPE. Asimismo, el artículo 44 se refiere al
objeto y alcances de los sistemas a cargo de un ente rector de la
Administración, disposición que no resulta directamente aplicable al OTASS
porque este no puede ser considerado como ente rector.
32.
Además de
ello, lo dispuesto en el mencionado artículo no vulnera el artículo 80 de la
LOM, relativo a las competencias de las municipalidades en materia de
administración y reglamentación, directa o por concesión del servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza
pública y tratamiento de residuos sólidos, puesto que la norma cuestionada no
incide directamente en dichas competencias municipales, que, por lo demás, son
compartidas con otros niveles de gobierno. Por tales
consideraciones, corresponde declarar infundada la demanda en el referido
extremo.
33.
De otro
lado, y con respecto a la prohibición de desintegración
o escisión de los prestadores de los servicios de saneamiento establecida en el artículo 18 del Decreto Legislativo 1280, los
demandantes alegan que dicha disposición contraviene lo dispuesto en el Título
III de la LGS, que contiene normas que regulan la escisión de las sociedades.
Sin embargo, no se advierte que una modificación en la regulación de las
escisiones aplicables a un tipo de sociedad en particular incida en el ámbito
constitucional.
34.
Efectivamente,
aprecio que dicho cuestionamiento per se
no revela incidencia alguna en los principios, bienes y valores
constitucionales, más allá de la sola invocación de la normativa legal antes
citada. Por tanto, también corresponde declarar infundada la demanda en el
referido extremo.
35.
De otro
lado, la parte demandante también cuestiona el artículo 48 del Decreto
Legislativo 1280, referida al régimen legal especial de las empresas
prestadoras. Al respecto, la parte demandante indica que lo regulado en dicha
disposición contraviene la LGS, que, a su criterio, es una norma de rango
superior. Por ello, considera que con esta disposición se contraviene el
principio de jerarquía normativa.
36.
De la
revisión de la disposición impugnada se advierte que ella establece una
regulación especial para las empresas prestadoras y que prevé, además, la
aplicación supletoria de la LGS. Al respecto, debe recordarse que las leyes
especiales en atención a la naturaleza de las cosas están permitidas en el
ordenamiento jurídico, por mandato del artículo 103 de la Constitución.
37.
Más allá
de ello, debe considerarse que la LGS no es una norma de rango superior a un
decreto legislativo. En realidad, comparten el mismo rango. Por ende, no puede
sostenerse válidamente que la disposición cuestionada vulnere el principio de
jerarquía normativa establecido en el artículo 51 de la Constitución. Asimismo,
la presente disposición no contraviene dicha ley, sino que solamente estipula
que las empresas prestadoras se regularán por lo establecido en la mencionada
disposición, en su reglamento y en las demás normas sectoriales, lo que no
impide la aplicación supletoria de la LGS cuando corresponda.
38.
En todo
caso, si dichas normas no fueran conformes a lo establecido en la LGS, ello per se no constituye un vicio de
inconstitucionalidad. Su eventual afectación o inaplicación por una norma
posterior no constituye, pues, un asunto de relevancia constitucional. Por
tales consideraciones, corresponde declarar infundada la demanda en el presente
extremo.
39.
Asimismo,
el demandante también ha cuestionado el artículo 50 del Decreto Legislativo
1280. Aduce que modifica la composición del directorio de las empresas
prestadoras, reduciendo la participación de las municipalidades y permitiendo
únicamente remover al director elegido por la Junta General de Accionistas. A
su criterio, con esta disposición se contraviene la
LGS y la Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento.
40.
Al
respecto, puede apreciarse que la disposición de dicho artículo relativa a la
aplicación supletoria de la LGS ha sido dejada sin efecto en el texto vigente
del artículo 50.1 antes mencionado. Por ello, en la medida en que dicha
disposición no ha sido incluida en el artículo 50 del texto vigente del Decreto
Legislativo 1280, modificado por el Decreto de Urgencia 011-2020, se debe declarar
la sustracción de la materia.
41.
En
relación con los demás motivos de impugnación del artículo 50 del Decreto
Legislativo 1280, cabe resaltar que no aprecio una recomposición del Directorio
como afirma el demandante, sino la precisión de las atribuciones de la Junta
General de Accionistas, respecto de la elección, remoción y vacancia de los
miembros del Directorio propuestos por las municipalidades, e incluso se añade
la atribución de declarar la vacancia de aquellos miembros propuestos por el
Gobierno regional y la Sociedad Civil en caso de que tal facultad no hubiera
sido ejercida por el Directorio.
42.
La parte
demandante cuestiona que en dicho artículo impugnado se contraviene lo
dispuesto en la Ley 26338, Ley General de Servicios
de Saneamiento; sin embargo, dicha norma ha sido derogada y ya no surte efectos
jurídicos. Por lo demás, debe recordarse que las leyes y demás normas con rango
de ley son susceptibles de ser modificadas o derogadas por otras normas del
mismo rango, como expresión de la capacidad de innovar el ordenamiento jurídico
que les es consustancial. Por ello, no se vulnera la Constitución ni el bloque
de constitucionalidad si una nueva norma no se ajusta a lo establecido en una
norma derogada.
43.
En consecuencia, corresponde declarar
improcedente la demanda en relación con el cuestionamiento de la aplicación
supletoria de la LGS e infundada en lo demás que contiene respecto del artículo
50 del Decreto Legislativo 1280.
44.
Ahora bien, la parte
demandante también cuestiona los artículos 52 a 57 del Decreto Legislativo 1280,
que regulan lo relativo al directorio de las empresas prestadoras de servicios
de saneamiento, así como también objeta la disposición complementaria final
vigésima primera, que incluye en la composición del directorio u otro órgano de
gestión de dichas empresas la participación mayoritaria del MVCS cuando estas
se someten al procedimiento concursal, según lo establecido en la Ley 27809, Ley General del Sistema
Concursal.
45.
Sin
embargo, luego de la interposición de la demanda el inciso 1 del artículo 52,
los artículos 53 y 55, el literal b) del artículo 56.1, los literales h) e i)
del artículo 56.2 y el numeral 3 del artículo 57.2 han sido modificados por el
Decreto de Urgencia 011-2020, razón por la cual se ha producido la sustracción
de la materia en dichos extremos de la demanda.
46.
En
relación con el cuestionamiento de las demás disposiciones que no fueron
modificadas por dicho decreto de urgencia, considero que las presuntas
modificaciones del marco normativo anterior respecto de la composición del
directorio de las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal, del quorum que se
requiere para la validez de sus sesiones, atribuciones, prohibiciones y
obligaciones, así como de la responsabilidad de sus directores no resultan
argumentos constitucionalmente relevantes, más aún si se advierte que la
participación de las municipalidades accionistas mantiene una misma proporción
que la asignada a la participación del Gobierno regional y a la que corresponde
a la sociedad civil.
47.
Además,
debe recordarse que el establecimiento de una normativa especial y distinta de
la que se encontraba hasta entonces vigente o que difiera de lo regulado en la
LGS o en la Ley 26338 no contraviene el artículo 51 de la Constitución, que
consagra el principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa. En efecto, ello es así no solo porque el
Decreto Legislativo 1280 tiene el mismo rango que la LGS y la Ley 26338, lo que
excluye la incidencia negativa en el principio de jerarquía normativa en
mención, sino porque los cambios normativos que establecen una nueva regulación
especial según la naturaleza de las cosas se encuentran amparados por los
artículos 102 y 103 de la Constitución, referidos a las facultades normativas
del legislador democrático y a la legislación especial, respectivamente. En
consecuencia, corresponde declarar infundada la demanda en tales extremos.
48.
Asimismo,
y en cuanto al cuestionamiento de la disposición
complementaria final vigésima primera, el demandante no ha precisado en qué
sentido dicha disposición vulnera la Constitución, más aún si lo regulado en la
norma cuestionada no contraviene manifiestamente el ordenamiento jurídico
vigente. Por tal consideración, corresponde declarar
infundada la demanda en este extremo.
49. De otra parte, la parte demandante también ha cuestionado la regulación del Régimen de Apoyo Transitorio, sus alcances, duración, la protección del patrimonio de las empresas incorporadas a este régimen, sus reglas de aplicación y de gestión, expresada en los artículos 94 a 104 del Decreto Legislativo 1280. El cuestionamiento del demandante se centra en alegar que tal regulación atenta contra las competencias de las municipalidades en la medida en que estas pierden representación en dicho régimen.
50.
Ahora bien, pese a la
invocación que realiza la parte demandante de la LOM, el marco normativo
anterior en materia de saneamiento y la LGS, no aprecio un menoscabo manifiesto
de dichas competencias, que, como es sabido, son compartidas en el ámbito de la
prestación de los servicios de saneamiento, lo que, evidentemente, no impide
que el ente rector, a través del organismo técnico especializado, como la
OTASS, disponga el inicio de este régimen y asuma funciones y atribuciones del
Directorio y de la Gerencia General, entre otras, según lo establecido en el
Decreto Legislativo 1280. Siendo ello así, no advierto un vicio manifiesto de
inconstitucionalidad que atente contra el bloque de constitucionalidad en
materia del servicio de saneamiento. Por tales consideraciones, corresponde
declarar infundado el referido extremo de la demanda.
51.
Finalmente, la parte
demandante también ha cuestionado el artículo 110 del Decreto Legislativo 1280,
referido a la facultad de los gobiernos locales en la
promoción de la inversión privada en los servicios de saneamiento. La
demandante alega en su demanda que esta disposición supedita la aplicación de
las normas del bloque de constitucionalidad en materia de promoción de la
inversión privada sin precisar en qué sentido la regulación vigente del
artículo 110 menoscaba las competencias de las municipalidades o contraviene la
Constitución.
52.
En realidad, aprecio que la
disposición cuestionada no supedita el cumplimiento de las normas del bloque de
constitucionalidad, sino que dispone la aplicación supletoria del Decreto
Legislativo 1280 y de su reglamento a las normas aplicables en el ámbito de la
promoción de la inversión privada, al establecer, más bien, que los Gobiernos
locales gozan de facultades para otorgar la explotación de servicios de
saneamiento al sector privado, lo que per
se no atenta contra la Constitución. Por consiguiente, corresponde declarar
infundada la demanda en el presente extremo.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
[1] HAURIOU, André. Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas. Segunda edición, Ariel,
Barcelona, 1980, p. 185.