Pleno.
Sentencia 121/2021
EXP. N.° 00732-2019-PA/TC
HUÁNUCO
JOHAN KARINA
TRUJILLO BASHI
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de enero
de 2021, los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón
de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera han emitido, por mayoría, la siguiente
sentencia, que declara IMPROCEDENTE la
demanda de amparo que dio origen al
Expediente 00732-2019-PA/TC.
El magistrado Sardón de Taboada formuló fundamento de voto.
Asimismo, el magistrado Ferrero Costa formuló voto singular.
Se deja constancia que el magistrado Blume Fortini emitirá su voto
singular en fecha posterior.
La Secretaría del Pleno deja constancia que la presente razón encabeza
la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes
en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui
Apaza
Secretario
Relator
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
FERRERO
COSTA
MIRANDA
CANALES
BLUME
FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE
TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de enero de 2021, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento
de voto del magistrado Sardón de Taboada, y los votos singulares de los
magistrados Ferrero Costa y Blume Fortini, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Johan Karina Trujillo Bashi contra la resolución de fojas 577, de fecha 1 de setiembre de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró nulo todo lo actuado hasta la admisión de la demanda de amparo y dispuso se reconduzca al proceso ordinario laboral.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de noviembre de 2013, la recurrente interpone demanda de amparo contra EsSalud Red Asistencial Huánuco, a fin de que se deje sin efecto el despido incausado del cual ha sido objeto; y que, en consecuencia, se disponga su reposición en el cargo que venía desempeñando. Manifiesta que laboró desde el 1 de noviembre de 2009 hasta el 30 de setiembre de 2013, y que suscribió contrato de trabajo sujeto a modalidad de naturaleza accidental (suplencia) en reemplazo del trabajador titular don Marco Antonio Luján Pachas, quien se desempeñaba como médico pediatra – Nivel P-2, dado que este último asumió temporalmente la jefatura del servicio asistencial del Hospital Base II, en Huánuco.
Asimismo, afirma que su contrato de trabajo de suplencia se desnaturalizó por cuanto en este se consignó que ocuparía el cargo de médico – Nivel P-1, pese a que el trabajador titular es médico pediatra con Nivel P-2. Refiere también que don Marco Antonio Luján Pachas dejó la jefatura del servicio asistencial del Hospital Base II, en Huánuco que se le encargó el 11 de julio de 2011, no obstante, la actora siguió laborando, y recién el 30 de julio de ese año se suscribió una adenda en la que se indicaba que pasaría a suplir a don Manuel Carlos Enríquez Martínez desde esa fecha, pues había asumido la referida jefatura.
Sostiene que desde que ingresó en el año 2009, nunca laboró como médico pediatra sino como médico general, que era diferente al cargo desempeñado por el trabajador titular (medico pediatra), alega que la demandada incurrió en simulación y fraude, pues su contrato de trabajo temporal y sus respectivas adendas se han desnaturalizado. Señala que al haber sido cesada mediante Carta 1097-D-RHAU-ESSALUD-2013, de fecha 16 de setiembre de 2013, aduciendo el vencimiento del plazo contractual, se está afectando sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario.
El apoderado de EsSalud contesta la demanda y señala que el contrato de la actora ha concluido conforme a la causal de extinción prevista en el artículo 16, inciso c) del Decreto Supremo 003-97-TR, pues este finalizó por vencimiento del plazo contractual. Refiere que no está acreditado que se haya producido la desnaturalización del contrato de trabajo de suplencia, pues la actora fue contratada para efectuar las labores de médico, tal cual las efectuaba el trabajador titular, siendo que como parte de sus responsabilidades también era desarrollar labores administrativas.
El Primer Juzgado Mixto de Huánuco, mediante Resolución 5, de fecha 7 de marzo de 2014, declaró fundada la demanda (fojas 377). La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huánuco expide la Resolución 11, declarando la nulidad de la Resolución 5 y ordenando al a quo que vuelva a emitir sentencia (fojas 447).
Mediante Resolución 16, de fecha 29 de abril de 2015, se declaró fundada la demanda por estimar que se ha acreditado que los contratos suscritos entre ambas partes se han desnaturalizado en un contrato a plazo indeterminado por haberse producido fraude en la contratación sujeta a modalidad de conformidad con lo dispuesto en los incisos a) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR, pues si bien se contrató a la actora para suplir a un trabajador estable, esta desempeñó otras funciones, en una plaza distinta y continuó laborando aun cuando el trabajador titular ya no ocupaba la encargatura en mérito del cual dejó temporalmente la plaza de médico del que es titular y que dio pie a la contratación por suplencia de la actora (fojas 487).
La Sala superior revisora a través de la Resolución 21, declaró nula la Resolución 16, y nulo todo lo actuado hasta la resolución que admitió a trámite la demanda. El ad quem consideró que en aplicación del precedente Huatuco (Sentencia 5057-2013-PA/TC), el juzgado debía remitir la demanda al proceso ordinario laboral, en el cual la recurrente deberá adaptar su demanda y solicitar la indemnización que corresponda (fojas 577).
La actora interpuso recurso de agravio constitucional contra la resuelto por el superior jerárquico. Este fue declarado improcedente mediante Resolución 23. Ante ello, la demandante interpuso recurso de queja. Y a través del auto de fecha 6 de noviembre de 2018 (Expediente 0198-2015-Q/TC), el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de queja y dispuso que el ad quem conceda el recurso de agravio constitucional contra la Resolución 21 (fojas 593, 602, 613 y 871).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La recurrente solicita ser repuesta en el cargo que venía desempeñando como trabajadora a plazo indeterminado. Manifiesta que los contratos modales de suplencia que celebró con la emplazada se han desnaturalizado, más aún si ocupó un cargo distinto a la del trabajador titular y además porque continuó laborando aun cuando el trabajador titular ya no ocupaba la jefatura que se le había encargado y por ende debía regresar a su plaza titular. Alega que se vulneraron sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.
Procedencia de la
demanda
2. Cabe señalar que, a la fecha de
interposición de la demanda (7 de noviembre de 2013), en el distrital judicial
de Huánuco, aún no se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En
ese sentido, y en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de
amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidas en
reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se considera que, en el presente
caso, corresponde evaluar si la recurrente ha sido objeto de un despido
arbitrario, conforme señala en su demanda.
Reglas establecidas en el
precedente de la Sentencia 05057-2013-PA/TC
3.
En la Sentencia 05057-2013-PA/TC,
publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015, este
Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de
precedente, que en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato temporal o
civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie
que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública mediante un
concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el
Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede
la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la
vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
También
se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la
publicación de la citada sentencia en el diario oficial El Peruano, cuyas pretensiones no cumplan el criterio de
procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración Pública mediante
concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la
reconducción.
Finalmente,
también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las
entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los
funcionarios y/o servidores que incumplieron las formalidades en la
contratación de la parte demandante (cfr. fundamento 20 de la Sentencia
05057-2013-PA/TC).
Análisis
del caso concreto
Argumentos de la parte demandante
4.
La
actora alega haber suscrito un contrato de trabajo
sujeto a modalidad (suplencia) en reemplazo del trabajador titular quien se
desempeñaba como médico Nivel P-2; sin embargo, en el contrato se consignó que
ocuparía el cargo de médico Nivel P – 1, y que en el desempeño de sus
funciones, refiere que fue designada a un cargo diferente al que corresponde al
trabajador titular por lo que se ha producido la desnaturalización de su
contrato modal, más aún si pese a que el trabajador titular dejó la encargatura de jefe que se le otorgó temporalmente, la
actora continuó laborando en virtud al contrato suscrito en el año 2009.
Alega que en su caso existe simulación y fraude a las normas de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por consiguiente, afectación
de su derecho al trabajo.
Argumentos de la parte
demandada
5. La emplazada argumenta que la relación laboral con la demandante feneció conforme a la última adenda y que ello constituye un ejercicio legal de conclusión contractual que extingue el contrato de trabajo modal. Asimismo, expone que no hubo desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia, y que la asignación de funciones diferentes a la actora obedece estrictamente a las necesidades del servicio, conforme se desprende del contrato de trabajo suscrito y a las obligaciones que corresponde asumir a los trabajadores de la entidad.
Consideraciones del
Tribunal Constitucional
6.
El artículo 22 de la Constitución
Política del Perú establece que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base
del bienestar social y medio de realización de la persona”. Asimismo, el
artículo 27 señala que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario”.
7.
El artículo 61 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia “[...] es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la
empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa
justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones
convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que
resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso, el empleador deberá
reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la
empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de
suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las
coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden
administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro
de trabajo”.
8.
Conforme al artículo 77 del
decreto precitado: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa
laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas
exceden del límite máximo permitido; (…) c) Si el titular del puesto sustituido
no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador
contratado continúa laborando”.
9.
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley
28175, Ley Marco del Empleo Público, el
acceso al empleo público se realiza
mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede
ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa
por concurso público.
10.
En el presente caso, de lo alegado por
ambas partes se desprende que la actora suscribió un contrato de trabajo sujeto
a modalidad (suplencia) del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2009 (fojas 26
a 45, 470), el cual fue prorrogado de manera ininterrumpida hasta el 30 de
setiembre de 2013, fecha en la cual fue cesada en mérito a lo señalado en la Carta
1097-D-RHAU_ESSALUD-2013, de fecha 16 de setiembre de 2013 (fojas 24).
11. Del contrato 049-RAHU-ESSALUD-2009 se verifica que la actora fue contratada en el año 2009 para suplir al trabajador titular don Marco Antonio Luján Pachas, indicándose en la cláusula primera que labora como médico y que se venía desempeñando en el cargo de jefe de Servicio Asistencial en condición de encargado. Asimismo, en la cláusula segunda establece: “[…] ESSALUD contrata a plazo fijo bajo la modalidad de SUPLENCIA, los servicios de LA CONTRATADA en el cargo de MEDICO, Nivel P-1, para que labore en el Hospital Base II Huánuco de la Red Asistencial Huánuco en razón de las causas descritas en la cláusula primera” (fojas 44).
12.
Sin embargo, a fojas 105 de autos se corrobora que el
trabajador titular don Marco Antonio Luján Pachas tenía un contrato a plazo
indeterminado con la emplazada, indicándose que laboraría en el cargo de médico
en la especialidad de pediatría, Nivel P-2. Es decir, lo señalado en el
contrato del trabajador titular no se condice con lo expuesto en la citada cláusula
segunda del contrato de trabajo bajo la modalidad de suplencia suscrito por la
actora.
13.
De otro lado, se ha podido comprobar en autos que la actora
desempeñó, además, otras funciones, ocupando puestos distintos al del
trabajador titular suplido. Así tenemos que, en el Memorándum 00
CAPS-RAHU-ESSALUD-2010, de fecha 28 de agosto de 2010, se consigna que la
recurrente asumiría por encargo “[…] la Coordinación de Atención Primaria de La
Red Asistencial Huánuco y del Hospital Base II con todas las funciones
inherentes al cargo y bajo responsabilidad a partir del día 01 de setiembre
hasta mi retorno” (fojas 108). Lo mismo ocurre en la Carta
27-MC-DM-D-RAHU-EsSalud-11, de fecha 8 de junio de 2011, y el Memorándum N O1 -MC.RAHU.ESSALUD-2012, por los cuales se encarga a
la demandante las funciones de médico de control durante el 9 y 10 de junio de
2011 (fojas 110) y del 23 al 31 de enero de 2012 (fojas 111), Memorándum N 1 -MC.D-ESSALUD-2012, del 26 al 31 de marzo de 2012
(fojas 112), entre otros, que obran de fojas 113 a 118. Así también, a
fojas 119 obra la Carta N
0192-JSI-JADT-DM-RAHU-ESSALUD 12, de fecha 6 de diciembre de 2012, que dispone
encargar a la recurrente la Jefatura del Servicio de Imagenología del 7 de
diciembre de 2012 al 5 de enero de 2013. Finalmente, de fojas 121 a 123, se
acredita que la demandante estuvo, a su vez, realizando funciones de médico
auditor.
14.
Este Tribunal también advirtió que según la adenda al Contrato
049-RAHU-ESSALUD 2009, que obra a fojas 37, el trabajador titular, don Marco
Antonio Luján Pachas, ‒a quien ingresó a suplir la actora en el año 2009‒,
dejó el encargo de jefe del servicio asistencial del Hospital Base II -
Huánuco, el 15 de junio de 2011; sin embargo, recién el 30 de ese mes y año se
regularizó la situación contractual de la actora, indicándose que pasaría a
suplir a otro trabajador titular, don Manuel Carlos Martínez Enríquez, quien
habría asumido la referida jefatura desde el día 16. De ello, se corrobora que
la propia emplazada reconoce que la actora continuó laborando aun cuando el trabajador
titular suplido (Marco Antonio Luján Pachas), ya no tenía la encargatura que había originado el contrato de trabajo bajo
la modalidad de suplencia, y que solo varios días después de ocurrido ello se
suscribió una adenda indicando que la actora supliría a otro trabajador titular
(Manuel Carlos Martínez Enríquez).
15.
Por ello, atendiendo al fundamento
13 y 14 supra, ha quedado demostrado
que la demandada utilizó la referida modalidad contractual de suplencia como
una fórmula vacía, con el propósito de simular una relación laboral de
naturaleza temporal; por lo que, en armonía con el artículo 77, inciso c) del
Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se han desnaturalizado los
contratos de trabajo sujetos a modalidad. No
obstante, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
i) el aludido precedente de la Sentencia 05057-2013-PA/TC (que se sustenta en el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público) exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si los respectivos actores ingresaron o no mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y,
ii) en el caso de autos, conforme se desprende
de la demanda y sus recaudos, la accionante no ingresó mediante dicho tipo de
concurso público para una plaza vacante e indeterminada.
16.
Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la
pretensión de la parte demandante debe ser declarada improcedente en esta sede
constitucional. De otro lado, y atendiendo a que la
demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la publicación de la Sentencia 05057-2013-PA/TC
en el diario oficial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para
que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se
dispone en el fundamento 22 de la precitada
sentencia; y ordenar que se verifique lo pertinente con relación a la
identificación de las responsabilidades funcionales mencionada en el fundamento
20 del precedente contenido en la Sentencia 05057-2013-PA/TC.
17.
Finalmente, debe subrayarse
que se advierte de autos que, con posterioridad a la remisión de la queja al
Tribunal Constitucional, el Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco, mediante Resolución 39, de fecha 6 de julio de 2017, remitió los
actuados al juzgado laboral en mérito a lo dispuesto en la Resolución 21. Es
así que el Juzgado Laboral asumió competencia mediante Resolución 40, y luego
mediante Resolución 47 dispuso rechazar la demanda laboral y ordenar su archivo
por cuanto consideró que en el plazo otorgado la demandante no adecuó su
demanda conforme a lo señalado en la Resolución 21 emitida por la Sala Superior
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco (fojas 754, 851, 863 y 864). Sin
embargo, al haber estado aún pendiente que este Tribunal resuelva el recurso de
agravio constitucional interpuesto contra la Resolución 21, corresponde que se
remita nuevamente los actuados al juez ordinario a fin de que proceda conforme
a lo expuesto en el fundamento supra.
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú,
HA RESUELTO
1.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2.
Ordenar la remisión del expediente al
juzgado de origen, a fin de que proceda conforme se dispone en los fundamentos
20 y 22 del precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
MIRANDA
CANALES
RAMOS
NÚÑEZ
SARDÓN
DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos,
discrepo de su fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la
Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en
el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la
posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la
actividad económica que uno quiera, dentro de los
límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos
14 y 15; la libertad de empresa establecida en el
artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el
artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al trabajador
protección adecuada contra el despido arbitrario”, se
refiere solo a obtener una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario,
englobó tanto al despido nulo como al injustificado de los que hablaba el
Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo,
de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española,
arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando
ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido
que la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del
Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar
que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o
al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente
inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia
resucitar la reposición como medida de protección
frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la
continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es
inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional
mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los
que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral,
Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado
y el fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye,
ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o
a cualquier otro régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente
utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el
Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la
Constitución el 29 de diciembre de 1993.
No cambia las cosas que hayan transcurrido más de veinticinco años sin
que algunos se percaten de ello.
Tampoco cambia las cosas el pretender justificar el cumplimiento de deberes estatales establecidos en el artículo 23
de la Constitución con interpretaciones de esta naturaleza. En la perspectiva
constitucional, el Estado debe fomentar el empleo productivo.
Esta obligación no se suprime en una emergencia sanitaria. Las medidas para hacerle frente a una emergencia
sanitaria deben ser idóneas, razonables y proporcionales. No puede suprimirse
el derecho al trabajo de las personas si no es estrictamente necesario hacerlo.
S.
SARDÓN DE TABOADA
VOTO SINGULAR
DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de
mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
La
estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo[1].
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa[2].
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2
(inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el siguiente:
1.
El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley
(artículo 2, inciso 15).
2.
Ninguna relación laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador (artículo 23).
3.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin
su libre consentimiento (artículo 23).
4.
El Estado promueve políticas de
fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23).
5.
Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado
actúa en la promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La
tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en
el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la
terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente
ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis
añadido].
Por
su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado,
el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a
la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización [3].
La
protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado
en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela
constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afiliación a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗, tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela urgente[4].
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO
COSTA