EXP

Pleno. Sentencia 622/2020

EXP. 01323-2018-PHC/TC LIMA ESTE

GERARDO VILCARROMERO MONTOYA,

REPRESENTADO POR

VÍCTOR ALEJANDRO ALAYO GARCÍA

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de setiembre de

2020, se reunieron los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, a efectos de pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 01323-2018-PHC/TC.

La votación arrojó el siguiente resultado:

- Los magistrados Ledesma Narváez (ponente), Miranda Canales (con fundamento de voto) y Espinosa-Saldaña Barrera votaron por declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al fundamento 3 e INFUNDADA en lo demás que contiene.

- Los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini, Ramos Núñez y

Sardón de Taboada votaron, en mayoría, por declarar FUNDADA en parte e IMPROCEDENTE la demanda.

Estando a la votación mencionada y a lo previsto en el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece, entre otros aspectos, que el Tribunal, en Sala Plena, resuelve por mayoría simple de votos emitidos, corresponde declarar FUNDADA en parte e IMPROCEDENTE la demanda de habeas corpus.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

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GERARDO VILCARROMERO MONTOYA, REPRESENTADO POR VÍCTOR ALEJANDRO ALAYO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto a la posición de nuestros colegas magistrados, emitimos el presente voto singular porque no coincidimos con el fallo ni los fundamentos de la ponencia por las siguientes consideraciones:

1. La demanda tiene por objeto que se declaren nulas: (i) la resolución de fecha 6 de agosto de 2012, mediante la cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, que condenó a don Gerardo Vilcarromero Montoya a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años por el delito de encubrimiento personal (Expediente 121-2010); y (ii) la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 6 de agosto de 2014, que revocó la pena impuesta y, reformándola, le impuso diez años de pena privativa de la libertad (Expediente 11934-2010). Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la libertad personal y los principios de acusatorio, de congruencia procesal e institucional de jerarquía en el Ministerio Público.

2. Respecto al primer punto, esto es, la resolución del 6 de agosto de 2012, mediante la cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el fiscal provincial, consideramos que en sí misma, no agravia el derecho a la libertad personal del favorecido, puesto que no incide en una afectación negativa, directa y concreta en el mencionado derecho que constituye materia de tutela del proceso constitucional de habeas corpus. Por lo tanto, dicho extremo de la demanda deviene en improcedente en aplicación del inciso 1 artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

3. Respecto al segundo punto, debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 07713-2013-PHC/TC, ha precisado que el artículo 158 de la Constitución reconoce la autonomía del Ministerio Público. A su vez, dicha característica ha sido recogida en el artículo 1 del Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP). Por tanto, los fiscales gozan de autonomía funcional y pueden actuar con independencia, tal como lo establece el artículo 5 de la LOMP cuando refiere lo siguiente:

Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

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4. No obstante, del contenido del artículo 5 in fine, también se precisa que el Ministerio Público es un órgano jerárquicamente estructurado; es decir, que los fiscales de menor grado deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores. De este modo, en función de las competencias que les son atribuidas podrán actuar según su criterio o conforme a lo dispuesto por sus superiores. Por tanto, la estructura orgánica del Ministerio Público se rige por el “principio institucional de jerarquía” y así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia de la República. A fin de resolver el Recurso de Nulidad 1347-2013/Lima, la Sala Penal Transitoria, de aquel entonces, aplicando el citado principio institucional de jerarquía, ha precisado que “la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior”.

5. En el caso de autos, mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2012, el beneficiario fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años por el delito de encubrimiento personal (folio

542). Dicha resolución fue impugnada por Jaime A. Valencia Catunta, Fiscal Adjunto de la Vigésimo Novena Fiscalía Provincial Penal de Lima quien cuestionó que se haya determinado la pena por debajo del mínimo legal sin haber tenido en cuenta las circunstancias agravantes del delito de encubrimiento (folio 557).

6. Sin embargo, José Fernando Timarchi Meléndez, fiscal superior titular de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima, mediante Dictamen 66-2014, señaló que “la sanción interpuesta al sentenciado es congruente con el hecho imputado y con las condiciones personales de este, debiéndose consecuentemente confirmar la apelada en el extremo venido en grado” (folio 570). Pese a ello, la Tercera Sala Penal para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la pena impuesta al favorecido, la reformó y le impuso diez años de pena privativa de libertad.

7. De lo expuesto y de lo obrante en el expediente, cabe inferir que el fiscal superior penal no aceptó la apelación y los argumentos formulados por el fiscal provincial. Más aún, a diferencia de este, concluyó en su dictamen se debe confirmar la sentencia apelada.

8. En consecuencia, de acuerdo con lo señalado supra, en el sentido de que la estructura orgánica del Ministerio Público se rige por el principio institucional de jerarquía, la opinión que debió prevalecer en el presente caso era aquella emitida por el fiscal superior penal por ser este el superior jerárquico representante del

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Ministerio Público en el proceso penal. Sin embargo, la Sala Penal emplazada solo tomó en consideración el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Provincial, y revocó la precitada resolución y le impuso 10 años de pena privativa de la libertad.

9. Por otro lado, conviene destacar que la autonomía e independencia del Poder Judicial, al igual que la del Ministerio Público, también está garantizada constitucionalmente. De ahí que las opiniones fiscales no proyecten vinculación en los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, cuando de materia penal se trata, el Poder Judicial no puede actuar al margen de las atribuciones constitucionales conferidas al Ministerio Público por ser este el titular de la acción penal, por lo que debió considerar el dictamen del fiscal superior frente al recurso de apelación presentado por el fiscal provincial.

Por estas consideraciones, nuestro voto es por:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda por haberse acreditado la vulneración al principio institucional de jerarquía en el Ministerio Público; y, en consecuencia, NULA la sentencia de 6 de agosto de 2014 (Expediente 11934-2010), debiendo la sala competente emitir nuevo pronunciamiento, conforme al estado del proceso penal.

2. IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

FERRERO COSTA

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Me adhiero al voto singular del Magistrado Sardón de Taboada por los fundamentos que en él se expresan.

Adicionalmente, considero necesario enfatizar que de acuerdo con la parte pertinente del artículo 158 de la Constitución los miembros del Ministerio Público están sujetos a “…las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva”. Esto significa que constitucionalmente están sujetos al principio de jerarquía y al pleno y cabal respeto de la institucionalidad.

En tal sentido, mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la demanda; y, en consecuencia, NULA la sentencia de 6 de agosto de 2014 (Expediente 11934-2010), debiendo la sala competente emitir nuevo pronunciamiento, conforme al estado del proceso penal, e improcedente en lo demás que contiene.

BLUME FORTINI

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ

Elaboro el presente voto porque no comparto lo resuelto en la ponencia. En ese sentido, me adhiero a las razones expuestas por el magistrado Sardón de Taboada en su voto, por lo que me remito a ellas para justificar mi decisión en este caso.

Estimo, por ello, que corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda; y, en consecuencia, NULA la sentencia de 6 de agosto de 2014 (Expediente 11934-2010), por lo que corresponde que la sala competente emita un nuevo pronunciamiento, conforme al estado del proceso penal. Del mismo modo, corresponde declarar la demanda IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.

RAMOS NÚÑEZ

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes razones:

El favorecido fue condenado por el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, por el delito de encubrimiento personal.

Apelada la sentencia, la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la condena en el extremo de la pena. Reformándola, le impuso diez años de pena privativa de la libertad por el delito de encubrimiento real.

El demandante refiere que la Sala emplazada emitió dicha decisión, en contra de la opinión del fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima, quien opinó a favor de que la condena sea confirmada.

El artículo 159, inciso 5, de la Constitución establece que corresponde al Ministerio

Público:

Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

Los procesos penales se sostienen, pues, en el dictamen fiscal que permite iniciar la investigación del delito o en la acusación que contiene la imputación en sede judicial.

De otro lado, el artículo 5 del Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio

Público, establece que:

Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado, deben sujetarse a las instrucciones que pudieran impartirles sus superiores.

De estas disposiciones deriva que, si existen opiniones discrepantes entre el fiscal que presentó el recurso impugnatorio y su superior jerárquico, prevalece la de este último. Aceptar lo contrario es avalar una grave intervención en la institucionalidad del Ministerio Público.

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En este caso, la condena impuesta se aparta de lo opinado por la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima, que solicitó que la condena sea confirmada, mediante Dictamen 66-2014 (f. 569).

Conforme al principio de jerarquía, debía prevalecer la opinión que emitió el fiscal superior. Sin embargo, la sala emplazada prefirió el dictamen emitido por el fiscal provincial, para revocar el extremo referido a la pena e imponerle al favorecido, diez años de pena privativa de la libertad.

Por ello, considero que la demanda debe ser declarada FUNDADA EN PARTE; y, en consecuencia, NULA la sentencia de 6 de agosto de 2014 (Expediente 11934-2010), debiendo la sala competente emitir nuevo pronunciamiento, conforme al estado del proceso penal; e improcedente en lo demás que contiene.

SARDÓN DE TABOADA

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VOTO DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ, MIRANDA CANALES Y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Alejandro Alayo García a favor de don Gerardo Vilcarromero Montoya contra la resolución de fojas 753, de fecha 15 de febrero de 2017, expedida por la Sala Penal Permanente Descentralizada de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que declaró infundada la demanda de habeas corpus.

ANTECEDENTES

Con fecha 31 de enero de 2016, don Víctor Alejandro Alayo García interpone demanda de habeas corpus a favor de don Gerardo Vilcarromero Montoya (f. 31) y la dirige contra los jueces integrantes de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Vidal Morales, Poma Valdivieso y Rodríguez Vega; y contra doña Fanny Yesenia García Juárez, exjueza del Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima. El recurrente solicita que se declaren nulas: (i) la resolución de fecha 6 de agosto de 2012 (Expediente 121-2010); y (ii) la sentencia de fecha 6 de agosto de 2014 (Expediente 11934-2010). Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la libertad personal y los principios de acusatorio, de congruencia procesal e institucional de jerarquía en el Ministerio Público.

El recurrente manifiesta que don Gerardo Vilcarromero Montoya, mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2012 (f. 542), fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años por el delito de encubrimiento personal (Expediente 121-2010). Al finalizar la diligencia de lectura de sentencia, el fiscal se reservó el derecho de apelar y se le concedió tres días para presentar el recurso de impugnación. El recurso de apelación fue presentado con fecha 26 de julio de 2012 (f. 557) por lo que debió ser rechazado por extemporáneo. Pese a ello, mediante resolución de fecha 6 de agosto de 2012 (f. 558) se concedió la apelación sin advertir la extemporaneidad del recurso, que no se había determinado el error de hecho y de derecho en que la sentencia condenatoria habría incurrido, ni la formulación y precisión del agravio y del quantum de la pena.

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Asimismo, refiere que la Tercera Fiscalía Superior de Lima, mediante Dictamen

66-2014 (f. 569), opinó que la Sala superior debía confirmar la sentencia condenatoria en el extremo materia de apelación, es decir, el quantum de la pena por estar conforme a derecho. Sin embargo, la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Lima mediante sentencia de fecha 6 de agosto de 2014 (f. 576) revocó la pena impuesta al favorecido, la reformó, y le impuso diez años de pena privativa de la libertad. Al respecto, el accionante considera que la sala superior demandada vulneró los principios acusatorio, de congruencia procesal e institucional de jerarquía en el Ministerio Público, ya que reformuló e impuso una pena no solicitada por el titular de la acción penal y porque el fiscal superior se desistió de los términos de la apelación del fiscal provincial.

El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial (f. 54) al contestar la demanda, señala que durante todo el proceso penal seguido contra el favorecido se han respetado las garantías del debido proceso y ha tenido la asistencia de su defensa técnica; y lo que en realidad se cuestiona es el criterio jurisdiccional de los magistrados superiores demandados para agravar la condena al favorecido. Añade que el recurrente confunde el plazo para impugnar (reservado dicho derecho una vez leída la sentencia en acto público) y el plazo que otorga la judicatura ‒si es que se solicitó‒ para la fundamentación del recurso (artículo 300, inciso 5 del Código de Procedimientos Penales); y que el principio de unidad y de jerarquía institucional del Ministerio Público no implica que la autonomía e independencia del Poder Judicial se vea condicionada. En ese sentido, los magistrados demandados no desconocieron en forma injustificada la opinión fiscal, toda vez que explicaron las razones que sustentaron su decisión en el respeto en la aplicación del principio de legalidad penal. Además, que, ante el recurso de apelación del fiscal provincial, los magistrados se encontraban habilitados para imponer una pena mayor si esta no correspondía a las circunstancias del caso.

A fojas 69 de autos obra la declaración del demandante, quien se ratificó en los términos de su demanda e indicó que el favorecido se encuentra injustamente detenido al habérsele revocado una pena que no fue apelada dentro del plazo de ley. Por ello, solicita que se declare fundada la demanda y que el beneficiario recupere su libertad.

El Segundo Juzgado Penal Cono Este Chosica, con fecha 29 de agosto de 2016, (f.

657) declaró infundada la demanda al considerar que el fiscal apeló la sentencia condenatoria el 16 de julio de 2012 y fundamentó dicha apelación el 26 de julio de 2012; es decir, dentro del plazo de ley; y que los magistrados demandados estaban legalmente habilitados a imponer la pena que le correspondía al favorecido conforme con el artículo

300, inciso 3 del Código de Procedimientos Penales.

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La Sala Penal Permanente Descentralizada de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este confirmó la apelada por considerar que el favorecido no cuestionó formalmente irregularidad alguna en la presentación del recurso de apelación, su fundamentación y de la concesión del aludido recurso, por lo que convalidó dichos actos procesales. También se consideró que el fiscal provincial solicitó para el favorecido una pena de diez años y al interponer el recurso de apelación, los magistrados demandados podían modificar la pena impuesta por debajo del mínimo legal, lo que no lesiona el principio de no reforma en peor.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declaren nulas: (i) la resolución de fecha 6 de agosto de 2012, mediante la cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, que condenó al favorecido a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años por el delito de encubrimiento personal (Expediente 121-2010); y (ii) la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 6 de agosto de 2014, que revocó la pena impuesta y, reformándola, le impuso diez años de pena privativa de la libertad (Expediente 11934-2010).

2. El recurrente alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la libertad personal y los principios de acusatorio, de congruencia procesal e institucional de jerarquía en el Ministerio Público.

Consideraciones previas

3. En un extremo de la demanda, la parte demandante ha cuestionado el trámite del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Sin embargo, la resolución de fecha 6 de agosto de 2012, mediante la cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el fiscal provincial, en sí misma, no agravia el derecho a la libertad personal del favorecido, puesto que no incide en una afectación negativa, directa y concreta en el mencionado derecho, el cual constituye materia de tutela del proceso constitucional de habeas corpus. Por eso, este extremo debe ser rechazado.

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4. Pero, sin perjuicio ello, este Tribunal no puede dejar de mencionar que, en la audiencia de lectura de sentencia de fecha 11 de julio de 2012 (f. 549), el fiscal se reservó el derecho de apelar y, con fecha 13 de julio de 2012, interpuso la apelación por no encontrarse conforme con la determinación de la pena (f. 548). Si bien dicha apelación se encuentra manuscrita al final de la sentencia, sin embargo, en dicho documento se aprecia la firma del fiscal provincial y del secretario del Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima. Posteriormente, el 26 de julio de 2012, el fiscal fundamentó su recurso de apelación (f. 557) en el que se cuestionó que se haya determinado la pena por debajo del mínimo legal sin haber tenido en cuenta las circunstancias agravantes del delito de encubrimiento; esto es, el delito cometido por el sujeto encubierto (posesión y comercialización de insumos químicos para el tráfico ilícito de drogas) y porque el favorecido era un efectivo policial en ejercicio de funciones (calidad del agente). Por ello, la jueza demandada consideró que la apelación había sido presentada en el plazo de ley y la concedió.

Análisis del caso concreto

5. El demandante ha cuestionado que la sala superior emplazada ha revocado la pena que le impusieron y la reformaron en su perjuicio, a pesar de que la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima opinó a favor de que la condena se confirme, desistiéndose así de la pretensión impugnatoria formulada por el fiscal penal provincial, por lo que, en la medida que debe prevalecer el dictamen fiscal de mayor jerarquía, se habría infringido el principio de jerarquía del Ministerio Público y el principio acusatorio.

6. Sobre el particular, en las sentencias emitidas en los Expedientes 02920-2012- PHC/TC y 07717-2013-PHC/TC, se sostuvo que, en aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), cuando un actuado es de conocimiento del fiscal superior o supremo, el criterio de estos últimos es el que debe primar en relación con el criterio de los fiscales de menor jerarquía. Así también, se dijo que, reconociendo la “prevalencia de la opinión de mayor grado”, corresponderá al órgano jurisdiccional motivar adecuadamente el porqué se aparta de la opinión del fiscal de mayor jerarquía.

7. Sin embargo, esta aplicación del principio de jerarquía del Ministerio Público, tal como se formuló, privilegia un aspecto formal, como es la mayor jerarquía del órgano fiscal, sobre el aspecto sustantivo, esto es, las competencias establecidas por ley. De hecho, la jurisprudencia citada contempla específicamente el ámbito de los

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dictámenes fiscales emitidos de manera consultiva ante la interposición de un medio impugnatorio.

8. Ahora bien, los fiscales no actúan regidos bajo el principio de independencia, como ocurre en el caso de los jueces, dado que les compete a cada uno funciones distintas. Mientras que el Ministerio Público, tal como lo señala expresamente el artículo 159, inciso 1, de la Constitución, se encarga primordialmente de promover la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; el Poder Judicial, a través de sus miembros, ejerce la función jurisdiccional, mediante la cual imparte justicia a las partes que acuden a solicitarla.

9. De tal suerte que el Ministerio Público claramente se identifica como una parte en el marco del proceso penal, si bien a favor de la legalidad, pero parte al fin y al cabo; mientras que, el Poder Judicial sí desempeña una labor de tercero equidistante a las partes. Es por ello por lo que, respecto de la labor del Ministerio Público, rigen los principios de “unidad de actuación” y “dependencia jerárquica”, con sujeción al principio de legalidad.

a) El principio de unidad de actuación: exige que los distintos órganos del Ministerio Público (fiscalías) y sus funcionarios (fiscales) actúen en los procesos aplicando los mismos criterios, de tal forma que la actuación del Ministerio Público ante casos semejantes sea sustancialmente idéntica, al margen de cuál sea la fiscalía en concreto que deba actuar en ese asunto y sea cual sea el fiscal encargado en cada caso.

b) El principio de dependencia jerárquica: significa que se somete la actuación de cada fiscal en los asuntos que intervenga al criterio que pueda impartirle sus superiores, quienes pueden fijar los criterios de actuación que se concretarán en las circulares, directivas y resoluciones administrativas.

10. A modo de ejemplo, los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica se concretizan claramente con la emisión de la Directiva 002-2013-MP-FN, “Actuación Fiscal en la Prisión Preventiva conforme al Código Procesal Penal del

2004, puesto en vigencia mediante Ley 30076”. Y es que en dicho instructivo se establecen las pautas mínimas que deben respetar los fiscales para solicitar ante el juez competente una medida de prisión preventiva en contra de un imputado, lo que además garantiza una actuación uniforme por parte de los miembros del Ministerio Publico.

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11. Este Tribunal considera que este es el ámbito donde debe regir el principio de jerarquía, de acuerdo con lo señalado expresamente en el artículo 5 de la LOMP y no en el ejercicio de las competencias de los diversos órganos fiscales en el marco de una impugnación del fiscal de mayor grado únicamente por su jerarquía, ya que desconoce la autonomía con la que cuenta todo fiscal en el ejercicio de sus atribuciones.

12. Así también lo señaló este Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el

Expediente 06204-2006-PHC/TC:

17. […] de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, sólo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado.

18. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del Fiscal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los Fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de “mesa de partes” de sus superiores […].

13. En el presente caso, a fojas 435 de autos, obra el Dictamen 537-2011, de fecha 27 de junio de 2011, presentado ante el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima con fecha l4 de julio de 2011, mediante el cual se formula acusación fiscal contra el favorecido por el delito contra la Administración Pública-Encubrimiento personal, previsto en el artículo 404 del Código Penal, tipo base previsto en el primer párrafo, con las agravantes previstas en los párrafos segundo y tercero del precitado artículo; y solicita que se le imponga diez años de pena privativa de la libertad.

14. Sin embargo, el favorecido, mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2012, fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años, por considerar que el favorecido no contaba con antecedentes penales y no era reincidente. Ante dicha decisión, el fiscal provincial interpuso recurso de apelación, donde cuestionó el quantum de la pena.

15. La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de

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Justicia de Lima, ante la interposición del recurso de apelación por parte del fiscal provincial, elevó la pena impuesta al favorecido.

16. Ahora bien, si bien el fiscal superior, mediante Dictamen 66-2014 (f. 569), opinó que se confirme la sentencia en cuanto al extremo materia de apelación, por considerar que la pena impuesta es congruente con el hecho imputado y las condiciones personales del sentenciado; no obstante, atendiendo a que los representantes del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones tienen autonomía, conforme se ha explicado; este Tribunal no observa que la sentencia de fecha 6 de agosto de 2014 al haber reformado la pena conforme a la opinión del fiscal provincial, haya infringido el principio jerarquía del Ministerio Público ni el principio acusatorio, más aún cuando dicha sentencia está debidamente motivada

17. En efecto, en los fundamentos primero y segundo del numeral VII, “ANÁLISIS DEL CASO SUBMATERIA” (ff. 591 y 592), se exponen las razones por las que se aumentó la pena al favorecido. En ella se indica que el juzgador penal, para imponer una pena por debajo del mínimo legal al favorecido, solo consideró que carecía de antecedentes y que no era reincidente; sin considerar que en el caso penal no existía alguna causa que atenúe su responsabilidad, conforme con el artículo 20 del Código Penal; por lo que, por respeto del principio de legalidad, correspondía imponer la pena vigente al momento de los hechos, que prevé como máximo de pena no mayor de diez años cuando el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 296 al 298 del Código Penal (Tráfico Ilícito de Drogas) y no menor de diez ni mayor de quince años si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de las investigaciones del delito o de la custodia del delincuente. Así también, se señala que se presenta la circunstancia agravante por la condición del sujeto activo prevista en el artículo 46-A del Código Penal. Por tales razones, corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

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GERARDO VILCARROMERO MONTOYA, REPRESENTADO POR VÍCTOR ALEJANDRO ALAYO GARCÍA

Por estos fundamentos, nuestro voto es por lo siguiente, con el fundamento de voto del magistrado Miranda Canales, que se agrega,

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de lo señalado en el fundamento

2. Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos.

Publíquese y notifíquese. SS.

LEDESMA NARVÁEZ MIRANDA CANALES

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

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GERARDO VILCARROMERO MONTOYA, REPRESENTADO POR VÍCTOR ALEJANDRO ALAYO GARCÍA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

En el presente caso, si bien me encuentro de acuerdo con el sentido de la ponencia, considero pertinente realizar las siguientes precisiones:

Sobre el principio institucional de jerarquía del Ministerio Público (reconocimiento jurisprudencial)

1. El artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (aprobada por Decreto

Legislativo 052) señala lo siguiente:

2. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio institucional de jerarquía en materia penal, que establece la primacía de la opinión del órgano fiscal de mayor jerarquía. En ese sentido, en la sentencia recaída en el Exp. 02920-2012-PHC/TC señaló lo siguiente:

9. (...) c (...) Sin embargo, lo que no está regulado, es cómo se debe proceder cuando el fiscal superior o supremo no comparte el criterio del inferior quien ha formulado acusación mientras que el juez penal opina que no hay mérito para pasar a juicio oral, de modo que elevados los actuados para su conocimiento, emite dictamen señalando que no procede acusar a determinada persona. Se puede asumir como hasta ahora ha ocurrido que ¿basta una acusación para que el juez penal emita un pronunciamiento de fondo? La respuesta es clara si tenemos que tal acusación es emitida por el fiscal superior, pero no tanto si lo ha sido por el fiscal provincial, ya que es contraria al dictamen del fiscal superior. Dicho de otro modo, aunque el fiscal provincial acuse, si el fiscal superior discrepa de la acusación, ¿puede el juez competente dictar una sentencia condenatoria? Consideramos que en aplicación del precitado artículo

5º de la LOMP, cuando un actuado llega a conocimiento del fiscal superior o supremo, es el criterio de éste el que debe primar sobre el criterio de los fiscales de menor jerarquía.

10. Lo expuesto por supuesto no debe afectar las relaciones entre el Ministerio Público y el Poder Judicial; de hecho, parte de la independencia y la autonomía del Poder Judicial se sustenta en que lo expuesto por los representantes del Ministerio Público no es vinculante para los órganos del Poder Judicial; y ello

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efectivamente es correcto, dado que la Constitución y las respectivas leyes orgánicas le otorgan a cada uno de tales órganos respectivos, el conjunto de competencias o atribuciones que les corresponden; sin embargo, el Poder Judicial, en materia penal no puede actuar al margen de las competencias del Ministerio Público, en tanto que éste es el titular de la acción penal y el órgano encargado de emitir dictámenes en forma previa a las resoluciones judiciales que la ley contempla, entre las cuales está la de emitir dictamen acusatorio (artículo 225º del CdePP). Sin embargo, las discrepancias que puedan presentarse entre los distintos funcionarios del Ministerio Público, no pueden ni deben ser zanjadas por la práctica o los criterios que viene aplicando el Poder Judicial, sino que deben serlo conforme a las reglas previstas para tal efecto por la LOMP.

11. En consecuencia, el Poder Judicial no debe asumir qué dictámenes son los que puede tomar en cuenta, sino que debe respetar las reglas existentes para tal efecto en la LOMP. Esto no importa una intromisión de un órgano constitucional respecto de otro, sino respetar el ordenamiento jurídico en cuanto regula el estatuto interno de los fiscales del Ministerio Público en todos sus niveles.

En caso contrario, el Poder Judicial puede terminar dando más validez a los dictámenes de un fiscal adjunto al provincial, por encima de lo opinado por un fiscal superior o supremo, sin tomar en cuenta los principios de unidad y de jerarquía en el Ministerio Público [énfasis agregado].

3. Por su parte, en la sentencia recaída en el Expediente 07717-2013-PHC/TC, el Tribunal Constitucional continuó con la línea jurisprudencial señalada anteriormente, pero además estableció como criterio que "(...) corresponderá a la judicatura explicar las razones que sustentan una decisión que se aparta de la opinión fiscal, más aún, cuando es claramente contradictoria, a fin de evitar una posible afectación en el derecho a la motivación de las resoluciones que en vía indirecta termine propiciando la afectación de otros derechos fundamentales y principios constitucionales" (fundamento 13).

4. En ese sentido, el Tribunal declaró fundada la demanda al señalar que se había afectado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto la ejecutoria suprema no fundamentó el por qué se apartó de la opinión del fiscal supremo.

5. De igual modo, las salas penales de la de la Corte Suprema de Justicia de la República también han adoptado dicho principio. Por ejemplo, en el R.N. 28-2017/LIMA se ha señalado lo siguiente:

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(...) de acuerdo al principio acusatorio que rige el proceso penal, en el supuesto en el que el Fiscal Superior interpone recurso de nulidad pero el Fiscal Supremo opina que la sentencia recurrida es conforme a derecho, corresponde la aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; esto es, la opinión emitida por el Fiscal Supremo deberá primar sobre el criterio del Fiscal Superior, de menor jerarquía.

6. Por tanto, se advierte que el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial reconocen la prevalencia de la opinión de mayor grado, conforme al principio institucional de jerarquía del Ministerio Público, regulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Asimismo, corresponderá al órgano jurisdiccional motivar adecuadamente el por qué se aparta de la opinión del fiscal de mayor jerarquía.

¿El principio de jerarquía rige en el desarrollo de las funciones fiscales?

7. Sin embargo, considero que esta aplicación del principio de jerarquía del Ministerio Público, tal como está formulada, privilegia un aspecto formal, como es la mayor jerarquía del órgano fiscal, que el aspecto sustantivo, que son las competencias establecidas por ley. Recordemos que la jurisprudencia citada establece, como manifestación del principio de jerarquía, que la opinión del fiscal de mayor jerarquía prevalece por el que ostenta el grado inferior, que abarca específicamente el ámbito de los dictámenes fiscales emitidos de manera consultiva, ante la interposición de un medio impugnatorio.

8. Evidentemente, de plano se debe descartar que los fiscales actúen regidos bajo el principio de independencia, como ocurre en el caso de los jueces. Ello se explica en razón a la función que le compete a cada uno: mientras que el Ministerio Público, tal como lo señala expresamente el artículo 159 inciso 1 de la Constitución, se encarga primordialmente de promover la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, el Poder Judicial a través de sus miembros ejercen la función jurisdiccional, mediante la cual imparten justicia a las partes que acuden a solicitarla.

9. De tal suerte que el Ministerio Público claramente se identifica como un parte en el marco del proceso penal, si bien a favor de la legalidad pero parte al fin y al cabo; mientras que el Poder Judicial sí desempeña una labor de tercero equidistante a las partes. Es por ello que, respecto de la labor del Ministerio Público rigen los principios

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de “unidad de actuación” y “dependencia jerárquica”, con sujeción al principio de

legalidad.¹

a) El principio de unidad de actuación: exige que los distintos órganos del Ministerio Público (Fiscalías) y sus funcionarios (Fiscales) actúen en los procesos aplicando los mismos criterios, de tal forma que la actuación del Ministerio Público ante casos semejantes sea sustancialmente idéntica, al margen de cuál sea la Fiscalía en concreto que deba actuar en ese asunto y sea cual sea el Fiscal encargado en cada caso.

b) El principio de dependencia jerárquica: significa que se somete la actuación de cada Fiscal en los asuntos que intervenga al criterio que pueda impartirle sus superiores, quienes pueden fijar los criterios de actuación que se concretarán en las circulares, directivas y resoluciones administrativas.

10. A modo de ejemplo, los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica se concretizan claramente con la emisión de la Directiva Nº 002-2013-MP-FN "Actuación Fiscal en la Prisión Preventiva conforme al Código Procesal Penal del

2004, puesto en vigencia mediante Ley N° 30076". Y es que en dicho instructivo se establecen las pautas mínimas que deben respetar los fiscales para solicitar ante el juez competente una medida de prisión preventiva en contra de un imputado, lo que además garantiza una actuación uniforme por parte de los miembros del Ministerio Público.

11. Considero que este es el ámbito donde debe regir el principio de jerarquía, de acuerdo a lo señalado expresamente en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y no como se ha sostenido hasta ahora, en el ejercicio de las competencias de los diversos órganos fiscales en el marco de una impugnación. Y ello debido a que esta última interpretación, que hace prevalecer la opinión del fiscal de mayor grado únicamente por su jerarquía, desconoce la autonomía con la que cuenta todo fiscal en el ejercicio de sus atribuciones.

12. Así también lo señaló este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.

06204-2006-PHC/TC:

17. (...) de acuerdo con el artículo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los Fiscales pertenecen a

¹LEDESMA NARVÁEZ, Marianella ¿Son los fiscales independientes? Información disponible en:

http://ius360.com/publico/procesal/son-los-fiscales-independientes/ (consultado el lunes 28 de enero de 2016).

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un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, sólo se justifica si e o que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159° de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado.

18. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del Fiscal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los Fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de "mesa de partes" de sus superiores (...) [énfasis agregado].

Análisis del caso concreto

13. En el presente caso, el recurrente alega que la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocó la pena que le fue impuesta y la reformó en su perjuicio. Por tanto, considera que no se tomó en cuenta lo señalado por la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima.

14. Y es que, mediante Dictamen 66-2014 (f. 569), la fiscalía superior opinó que se confirme la sentencia condenatoria en cuanto al extremo materia de apelación, tras considerar que la pena impuesta era congruente con el hecho materia de imputación, así como con las condiciones personales del sentenciado.

15. Sobre el particular, debo señalar que la cuestionada sentencia del 6 de agosto de 2014 (f. 576), sí se encuentra motivada, dado que expresa las razones por las que se reformó y aumentó la pena al favorecido.

16. A mayor abundamiento, en dicha sentencia se señala que mediante resolución de fecha 11 de julio de 2012 (f. 542), al condenar al favorecido a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años por el delito de encubrimiento personal (Expediente 121-2010), solo se consideró que este carecía de antecedentes y que no era reincidente; sin embargo, no se observó que en el caso penal -a la luz de los hechos- no existía alguna causa que atenúe su responsabilidad, conforme con el artículo 20 del Código Penal; por lo tanto, en virtud al principio de legalidad, correspondía imponer la pena vigente al momento de los

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hechos, la cual preveía como máximo de pena no mayor de diez años cuando el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 296 al 298 del Código Penal (tráfico ilícito de drogas) y no menor de diez ni mayor de quince años si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de las investigaciones del delito o de la custodia del delincuente. Asimismo, se señaló que se presentaba la circunstancia agravante por la condición del sujeto activo prevista en el artículo 46-A del Código Penal.

17. Siendo ello así, soy de la opinión que en el presente caso no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del favorecido. Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada.

MIRANDA CANALES