mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos
adecuadamente
por número, fecha y órgano emisor.
21. Es por ello que este Tribunal reitera
que
un acto administrativo dictado al amparo de
una
potestad discrecional
legalmente establecida
resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce
la competencia administrativa,
o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión; de modo que,
como ya se ha dicho, motivar
una decisión no solo significa expresar únicamente al amparo
de qué norma legal se
expide el acto administrativo,
sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones
de
hecho
y el
sustento
jurídico que
justifican la decisión tomada.
22. En esta misma dirección y
ya en el plano legal,
el
artículo 6º, inciso
3º de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
dispone que: “(...) no son admisibles como motivación, la
exposición de
fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto
o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para
la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2) del artículo IV
del Título Preliminar
de la citada
Ley
establece que forma
parte del
debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha
motivación debe efectuarse
en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4) del
artículo 3.º de la citada ley.
23. A ello, se
debe
añadir la
estrecha
vinculación que existe entre la actividad administrativa y los
derechos de
las personas. Es indiscutible
que la exigencia
de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal debe enfatizar
que la falta de
motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en tanto
constituye una condición impuesta por la Ley
N.° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente
de una actuación administrativa
es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimiento
administrativo.
Derecho
a la protección de la
familia
6. Al respecto
cabe
señalar
que
este Tribunal
también ha tenido oportunidad de pronunciarse; así, en la sentencia emitida
en
el Expediente 2744-2015-PA, señaló
que:
30. Este derecho deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la
familia y promueven el
matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Al respecto, el Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y
Políticos establece en su artículo 23 que la
“familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las
posibles injerencias lesivas del Estado y
la sociedad. A nivel regional, este derecho se desprende de lo establecido en el numeral 1 del artículo
17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que entiende que
“la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por
la sociedad y el
Estado”.
31. Sobre el particular, la Corte IDH, en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina, donde el denunciante
solicitaba
que el Estado disponga la interrupción de la guarda y la restitución de su hija biológica de la pareja
que la tenía consigo, ha indicado que este derecho “(…) conlleva, entre
otras obligaciones,
a favorecer, de la
manera más amplia,
el
desarrollo
y la fortaleza del
núcleo
familiar”,
de modo tal que considera:
[…] como una de las
interferencias estatales más graves a aquella que tiene por
resultado la división de
una familia (…), pues inclusive
las separaciones legales del niño de su familia biológica solo
proceden si están debidamente justificadas en el interés
superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales […].
[Caso Fornerón e hija vs.
Argentina. Sentencia de 27 de
abril de 2012, párrafo
116].
32. En consecuencia una de las formas más esenciales de cumplir con este
mandato constitucional de protección a la familia radica en garantizar la unidad familiar de quienes la integran. Ello en tanto se asume a la familia como el lugar más idóneo para proporcionar a sus miembros,
en especial a los niños, una adecuada satisfacción de
sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y
bienestar de todos sus miembros. […].
Análisis del
caso concreto
7. En el presente
caso, de
la
copia certificada del expediente
administrativo N° LM170238240, remitido por la Gerencia de Servicios Migratorios (f. 40), consta que
con
fecha 21 de junio
de 2017, el favorecido solicitó el cambio de su calidad migratoria de turista a familiar de residente, acompañando para el efecto, el acta de
matrimonio con la ciudadana peruana Nora
Luzmila Huamán Enciso.
8. Mediante
Carta N° 00694-2017-SM-VF-MIGRACIONES, notificada al beneficiado el 30 de noviembre de 2017 en la dirección
señalada como su domicilio conyugal (fs.
112, anverso y reverso), la Sub Gerencia de Verificación y Fiscalización de la Superintendencia
Nacional de Migraciones, encargada
de verificar la información y documentación brindada por los administrados, solicitó al beneficiado que presentara
los siguientes documentos:
- Sustento fotográfico que evidencia su relación conyugal con su esposa,
la ciudadana peruana Nora Luzmila Huamán Enciso, desde la
época anterior al
matrimonio (época de amistad,
noviazgo) y demás eventos posteriores.
- De realizar
actividades
laborales, copia
de sus
tres últimos recibos por honorarios o tres (3) últimas boletas de
pago de los últimos meses, precisándonos si las actividades laborales que realiza las presta en forma independiente
o en relación de
dependencia, indicando los datos del empleador/empresa en
la
cual estaría trabajando.
- En caso no tuviera vínculo laboral o no prestara servicios,
sírvase remitir copia de otra documentación que acredite y sustente los ingresos económicos de su
matrimonio con la ciudadana peruana Nora
Luzmila Huamán Enciso.
- Copia de cualquier documento público o privado que evidencien la adquisición y/o compra de bienes
muebles e inmuebles de
la sociedad conyugal.
En caso de no poseer la documentación solicitada o de
no encontrarse
actualmente trabajando, sírvase igualmente precisar esta situación en su escrito de
respuesta.
9. El beneficiado, mediante documento de la página 82, presentó las instrumentales que
consideró pertinentes para subsanar las observaciones efectuadas por la Sub Gerencia
de Verificación y Fiscalización. Por otro lado, a fojas 70 obra el Acta de Verificación
Domiciliaria 117-2018-MIGRACIONES-SM-VF.
10. Mediante
Resolución de Gerencia N° 5750-2018-MIGRACIONES-SM-CCM (fs. 67-68), el Gerente de Servicio Migratorios declaró improcedente
la solicitud de
cambio de calidad migratoria de
turista a familiar de residente, formulado por el
beneficiario, basándose
en el Informe N° 5566-2017-MIGRACIONES-SM-IN (f. 68,
anverso y reverso), así como el Acta de Verificación Domiciliaria 117-2018- MIGRACIONES-SM-VF
(fs. 70-71) y
en los documentos
de
subsanación presentados por el beneficiario a requerimiento de la
Subgerencia de Verificación y
Fiscalización. Así, en dicha resolución la autoridad migratoria concluyó que
[…] la Subgerencia de Verificación y Fiscalización, mediante Acta de Verificación Domiciliarla N° 117-2018-SM-VF-MIGRACIONES, de fecha 15 de
febrero
de 2018, concluye que en mérito de
las diligencias efectuadas y
de la
evaluación de la documentación recabada se ha determinado, entre otros, lo siguiente “i) No ha sido posible
verificar el
vínculo conyugal del citado extranjero en cuya
razón no guarda convicción en relación al vínculo
conyugal, al no
obtener respuesta
alguna por el personal de
la Subgerencia de
Verificación y
Fiscalización; ii) De la
documentación proporcionada
por el solicitante se advierte que el mismo se encuentra laborando bajo el cargo de cheff, con una remuneración mensual de S/ 3,000.00 (Tres Mil y 00/100
Soles) para la empresa unipersonal Elhatel Ahmad de Hamiden Lina.”.
(sic).
11. Contra dicha resolución,
el favorecido interpuso recurso de reconsideración (fs. 48-54) arguyendo que
ni él ni su esposa fueron
informados sobre el día y la hora en que se realizaría la verificación domiciliaria; señaló, además,
que la impugnada se
encuentra
afectada
de vicios en la motivación pues no se
explica
cuáles fueron las
diligencias efectuadas para
concluir que su matrimonio no causaba convicción en la
administración. Por
otro lado, en relación con las actividades económicas que
venía realizando, precisó que en realidad nunca efectuó trabajo remunerado
y que presentó la documentación adjunta a su escrito
de subsanación debido a una mala orientación
de supuestos abogados que se encontraban en las afuera de la Oficina de Migraciones, pero
que, en todo, caso habría
incurrido en una falta
administrativa que no
debería implicar su expulsión,
teniendo
en cuenta su vínculo familiar, por
lo que pide que se acceda a su solicitud de cambio de condición migratoria de turista a familiar de residente.
12. Mediante Resolución de Gerencia N° 8742-2018-MIGRACIONES-SM-CCM (fs. 42 y 43, anverso y reverso), la administración, basándose en el informe N° 12043-2018-
MIGRACIONES-SM-IN (fs. 44 – 45) y en el acta de verificación domiciliaria
referida en el fundamento 11 supra, declaró infundado el recurso formulado por el
beneficiario, argumentando que las actuaciones
conducentes a la verificación y validación de la información proporcionada
para la tramitación de
su solicitud de
cambio de condición
migratoria, se encausan dentro de
los alcances de la figura
de una visita inopinada
realizada
al domicilio conyugal,
encontrándose
la administración facultada para la elaboración de actas sobre las declaraciones que hayan sido recabadas, no sólo a
los administrados, sino también
a terceras personas que brinden credibilidad respecto de
la indagación efectuada. En relación con los
documentos referidos al trabajo remunerado del beneficiario, se
señala que
los mismos se encuentran revestidos por el principio de veracidad y que una declaración
en
contrario a lo inicialmente
expuesto constituye una clara contravención al
principio de buena fe procedimental y
que la participación en la emisión de dichos documentos constituiría, incluso,
un ilícito penal, y
para el beneficiado acarrearía la
imposición de una multa. Así pues, dicha
resolución declaró infundado el recurso,
básicamente por no considerar acreditada la existencia del vínculo conyugal y por no
haber
adecuado su actuación a la
buena fe procedimental.
13. Ahora bien, estando a que ambas resoluciones administrativas se basaron en los informes legales de las páginas 44 y 68, los mismos que, a su vez, se fundaron en el Acta de Verificación Domiciliaria 117-2018-MIGRACIONES-SM-VF realizada por
los funcionarios de la Oficina de Verificación y Fiscalización, para concluir que no se encontraba acreditada la relación conyugal del beneficiado, es menester analizar el
contenido de ese último
documento. Así, de su lectura se puede apreciar que en
la misma los citados funcionarios dejaron constancia que el día 15 de
febrero de
2018 acudieron a la dirección señalada por el beneficiado y
doña Nora Luzmila Huamán Enciso
como su domicilio conyugal y que
[…] toca[ron] el timbre
en
reiteradas ocasiones por
un periodo de 10
minutos sin respuesta alguna. En ese mismo acto personal de la sub
gerencia consultó
al vigilante de la cuadra una persona
de sexo
masculino de aproximadamente
50 años el mismo que no se identificó
manifestó que el administrado vive en el inmueble y
que normalmente llega
por las noches. Asimismo una
persona de sexo femenino de aproximadamente
45 años que vive
en la misma cuadra
del administrado refirió que no lo ve hace aproximadamente un mes y
que aparentemente es cheff
por la forma como
lo ve que se viste,
asimismo añadió que una señora viene a recogerlo en una camioneta blanca. (sic).
14. Examinadas las resoluciones materia
de cuestionamiento, con vista al contenido del
acta de visita en que se respaldan, se puede concluir que ambas carecen de suficiente
motivación en la medida
en que no justifican de una manera lógica y razonable, cómo
es
que en ellas el Gerente de Servicios Migratorios llega a la conclusión de que no se evidencia el vínculo
conyugal del beneficiado con
Nora Luzmila
Huamán Enciso, únicamente a
partir de la información consignada en el acta de verificación antes citada. En
efecto, en dicha
acta consta que los funcionarios de
la Subgerencia de Verificación y Fiscalización tocaron el timbre del inmueble visitado, pero nadie abrió
la puerta, lo que significa que ni el beneficiado ni su cónyuge se encontraban allí en la fecha y hora en que se realizó la única visita inopinada
de verificación; al respecto, debe señalarse que autos obra la copia certificada del cargo de recepción firmado por
el
beneficiado (fs. 112, anverso y reverso), de la Carta N° 00694-2017-SM-VF-
MIGRACIONES que le fuera
remitida a
esa misma dirección requiriéndole la presentación de los documentos referidos en
el fundamento 8 de esta resolución.
Por otro lado, en la
mencionada acta también se
hace referencia a
la entrevista
efectuada a dos
personas que no se
identificaron,
una de ellas sería el vigilante de la cuadra, quien habría
manifestado que el favorecido sí vive en el inmueble visitado
pero que llega en las noches; en tanto que la otra, una persona
de sexo femenino, sería
una vecina de la cuadra que, a diferencia del vigilante, habría manifestado que no
ve al favorecido hace un mes y que lo recoge una señora en una camioneta blanca, no constando que alguno de los entrevistados hubieran brindado información sobre la
cónyuge del beneficiado ni que se les hubiera formulado alguna pregunta al
respecto.
15. Así pues, si bien en cierto la Superintendencia Nacional de Migraciones, de
conformidad con los dispuesto en los artículos 166 y 167, inciso 2), del Reglamento
del
Decreto Legislativo N° 1350, aprobado por Decreto Supremo 007-2017-IN, tiene
la facultad de efectuar actos de verificación y
fiscalización de la información y documentos
presentados por los
solicitantes y, de ser
el caso,
denegar
las solicitudes formuladas; empero, ello no enerva la obligación legal y constitucional que tiene de
motivar debidamente sus resoluciones, es decir, expresar
las razones objetivas para tomar determinada decisión, las mismas que
deben estar respaldas en hechos
acreditados y en el ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, más si se trata de desestimar
un pedido que podría tener incidencia sobre
otros derechos, como en este
caso, la unidad familiar y el matrimonio.
16. Por
otro lado, en lo que concierne a la segunda observación efectuada por la entidad demandada para desestimar la solicitud de cambio de calidad migratoria formulada
por el beneficiado, esto es, la presentación de documentos relacionados
con el trabajo remunerado que habría
estado efectuando, pese a no estar autorizado para el efecto,
debe tenerse en cuenta que ello constituiría una falta administrativa que daría lugar a la imposición de
una multa, tal como lo estipula el artículo 189, literal e), del Reglamento de la Ley de Migraciones, no así una razón para rechazar su solicitud de cambio de calidad migratoria, tanto
más cuanto esta tiene relación directa con la unidad familiar. En todo caso, en relación a la declaración y documentos presentados
por el beneficiado en su recurso de reconsideración para
demostrar que en realidad
no habría
efectuado
trabajo remunerado, la
autoridad migratoria
puede
iniciar
las investigaciones pertinentes y, de ser el caso, comunicar a la autoridad policial
competente, conforme a las disposiciones de la Ley de Migraciones y
su reglamento.
17. Así pues, al haberse desestimado la solicitud del favorecido para cambiar su condición de migrante turista
a familiar de residente,
en
virtud de resoluciones que
no se encuentran debidamente motivadas, también se afectó el derecho del favorecido
a la protección de la familia y el
matrimonio,
por lo que debe estimarse la
demanda.
Por estos
fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con
la
autoridad
que
le confiere la Constitución
Política del
Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al
debido procedimiento y el derecho
de protección a la
familia.
2. En consecuencia, nulas la Resolución
de Gerencia 5750-2018-MIGRACIONES-SM-
CCM y
la Resolución de Gerencia
8742-2018-MIGRACIONES-SM-CCM;
3. Debiendo
la
demandada
emitir un nuevo acto administrativo
conforme
a
las precisiones efectuadas en esta
sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
PONENTE LEDESMA NARVÁEZ
FUNDAMENTO
DE VOTO
DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Si bien me encuentro de acuerdo con la posición en mayoría en el sentido que la demanda
de habeas corpus debe ser declarada FUNDADA, estimo necesario hacer algunas precisiones.
Inicialmente, la migración internacional fue asumida como un fenómeno de corte laboral económico, sin embargo, el carácter universal e
inalienable de
los derechos reconocidos por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como la vigencia del principio derecho de igualdad
y no discriminación en su goce, permite afirmar que en la actualidad
los alcances del proceso de
migración internacional han trascendido ampliamente dicho ámbito. En esa lógica, el primer intento por establecer un documento internacional donde se
precise los derechos de las personas migrantes, sin alusión a su condición laboral, se
advierte en la Declaración sobre
los derechos humanos de los individuos que no son
nacionales del país en que viven, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/144, de fecha 13 de diciembre de 1985, en la que se reconoce que, según la Declaración
Universal de Derechos Humanos: "[. ..] todo ser humano
tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica, que todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley, y que todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esa declaración y
contra toda provocación
a tal discriminación".
Lo propio se advierte en nuestra
Constitución, que acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, con limitaciones excepcionales en el ejercicio de determinados derechos (libertad de tránsito
—artículo 2.11-, propiedad -artículo 71-, entre otros). Ello se desprende de
lo dispuesto en la parte introductoria de su artículo 2, que
prescribe que "toda persona tiene derecho
a [...]", sin efectuar distinción alguna entre ambas condiciones jurídicas; y también se colige de lo
establecido en el
inciso 2 de
la misma disposición, que reconoce que "toda
persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma,
religión,
opinión, condición económica o
de cualquiera
otra índole".
Ahora bien, dentro del universo de migrantes es posible distinguir dos condiciones esenciales, aquellos cuya estancia
en
el Estado del que no son nacionales es regular, y aquellos
que por no haber
respetado las normas de ingreso
o por haber permanecido
más
allá
del
tiempo para el cual estaban autorizados, se encuentran en una
situación jurídica irregular. En ese
sentido, resulta
innegable la relevancia
constitucional que
adquiere la situación de
los migrantes cuya condición jurídica
es
irregular, pues como puso en
evidencia la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución sobre
Protección
de los migrantes,
estos tienen una especial condición de vulnerabilidad. Y ello porque, al
no encontrarse en sus países de origen, enfrentan diversas barreras de idioma, costumbres
y culturas, además de dificultades económicas, sociales y obstáculos para regresar a su
país de origen; y también porque, dada su situación de irregularidad, se encuentran expuestos a ser víctimas de violencia,
xenofobia u otras
formas de discriminación o trato inhumano o degradante, pese a lo cual evitan ponerse en contacto con las autoridades por
el
temor a ser puestas en detención migratoria y eventualmente deportadas [Asamblea General de
Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de
los migrantes,
A/RES/54/166, 24 de febrero de 2000,
Preámbulo].
En tal contexto, se considera de fundamental importancia destacar que, si bien los Estados cuentan con un ámbito especialmente amplio para el establecimiento y
dirección de sus políticas migratorias, en tanto se
trata de medidas destinadas a garantizar la
seguridad
nacional y el orden público, el ejercicio de esta potestad no puede soslayar dos premisas
esenciales:
En primer
lugar,
que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo
faltas administrativas, por lo que
el
recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la
ley, además de
que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La
privación de
libertad de
un migrante en situación irregular
solo se justificará cuando exista
un riesgo inminente
de que
eluda
futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para
su propia seguridad o para
la seguridad pública; ello
durante el menor tiempo posible y
a partir de una evaluación individual de cada caso,
con el respeto
de las salvaguardias
procesales
que correspondan.
En segundo lugar, que
los
derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable
a su potestad migratoria.
La primera premisa resulta
acorde con la preocupación manifestada
en
su oportunidad por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, a
propósito del Informe
del
Relator Especial sobre los derechos humanos
de los migrantes, expedido el 2 de abril de
2012, donde se destaca que:
(...)
la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delito, ya que
no constituyen en sí delitos contra
las personas, el patrimonio o la seguridad
nacional. Es importante
subrayar que los migrantes irregulares no son
delincuentes en sí y no deben ser tratados
como tales. El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria
ha señalado que
"tipificar como delito la
entrada ilegal
en
el territorio de un Estado trasciende el interés legítimo de los Estados de controlar y regular la inmigración ilegal y da lugar a detenciones innecesarias. [Consejo de Derechos
Humanos, 20° período de sesiones,
párrafo 13].
En ese sentido,
se concluye y recomienda que:
70. La detención administrativa no debe aplicarse como medida
punitiva en caso
de infracción de las leyes
y reglamentos de inmigración, ya que dicha infracción no debe considerarse delito.
A nivel interno, este aspecto es reconocido en el artículo VII del Título Preliminar del Decreto Legislativo 1350, que establece
la actual regulación migratoria, cuando
reconoce el principio de no criminalización de la migración irregular, en los siguientes términos: “El Estado formula y ejecuta su política migratoria bajo el principio de no
criminalización de la migración irregular”.
La segunda
deriva del tratamiento jurídico igualitario que
acoge
nuestra
Norma
Fundamental respecto a la
titularidad de los derechos fundamentales de nacionales y extranjeros y que solo admite restricciones excepcionales, razonables y
proporcionales vinculadas con la seguridad nacional
(artículo 44), salud pública (artículo 2.11) y el orden
interno (artículos 118.4
y 166). Asimismo, se encuentra respaldada por lo dispuesto en el punto
1 de la antes mencionada Resolución sobre Protección de los migrantes, expedida por la Asamblea General de Naciones
Unidas [Asamblea
General de
Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de los migrantes, A/RES/54/166, 24
de febrero de 2000], y
a nivel regional, por lo establecido en la Opinión Consultiva 18/03
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sobre la Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de fecha 17 de septiembre de 2003,
la cual entiende que:
[...] la situación [migratoria] regular de una persona en un Estado no
es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y
no discriminación, puesto que, corno ya se mencionó, dicho
principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a
sus ciudadanos y a toda
persona extranjera que se encuentre en
su territorio.
En esa misma
línea, la Corte IDH en el
caso Vélez Loor
vs. Panamá, ha establecido
que: [...], el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con
respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales,
siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y
no lesione
los
derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen
la
obligación de
no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. [Sentencia de 23 de
noviembre de 2010, párrafo,
248].
Ello no implica que los Estados no puedan iniciar acción alguna contra las personas
migrantes que
no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que, al adoptar las medidas que correspondan, estos deben respetar sus derechos humanos, en cumplimiento
de su obligación de garantizar su ejercicio
y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna por su regular
o irregular
estancia, nacionalidad,
raza, género o cualquier otra causa. Así, la legitimidad de las restricciones que establezca
el
Estado en el ejercicio de los derechos de los migrantes en situación irregular, está sujeta
a que se demuestre
su condición de límites razonables y proporcionales de tales derechos.
La sola condición migratoria
irregular
de una persona no puede
ser invocada, sin más, como justificación válida
que legitime un desconocimiento absoluto
a la titularidad y
ejercicio
de
sus derechos fundamentales.
En todo caso, corresponderá a
la autoridad administrativa garantizar
que, en el ejercicio
de sus competencias, la vigencia
de los bienes jurídico-constitucionales de seguridad nacional, salud pública y
orden interno sea compatible con el respeto a los derechos fundamentales de
los migrantes en situación irregular. En torno a ello, la CIDH, en el
caso Wayne Smith, Hugo Armendariz y otros vs. Estados
Unidos, donde se cuestionaba que
la deportación de los peticionarios a su país de origen era lesiva de su derecho a la vida familiar, entre otros, manifestó
que:
De conformidad con el derecho internacional,
la Comisión Interamericana ha encontrado que
en
esta área no son absolutos, ni el ámbito de acción del Estado ni los derechos de una persona
que no es ciudadana. En cambio, la CIDH ha
coincidido con muchos
órganos internacionales en que debe haber una prueba de equilibrio, conforme a la cual se pesa
el
interés legítimo del Estado de proteger y
promover el bienestar general vis-a-vis los derechos fundamentales de
los residentes no ciudadanos, tales
como el derecho
a la vida familiar.
Por otro lado, respecto a la garantía y derecho al debido procedimiento, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia que, este derecho presenta dos
dimensiones: procesal
y material. La dimensión
material, supone la observancia de criterios como los de razonabilidad y
proporcionalidad. En ese entendido, el Tribunal
Constitucional ha señalado que en el caso de restricciones a los derechos o de imposición de
sanciones, estas deben contar con una “motivación cualificada” (cfr. Sentencia 00728-2008-HC, fundamento 7; Sentencia 03864 2014-PA, fundamento 27, f; Sentencia 03035-2012-HD, fundamento
2 y ss.).
En el caso de autos, examinadas las resoluciones materia de cuestionamiento, con vista al contenido del acta
de visita en que se
respaldan, se aprecia
que ambas carecen de
una motivación suficiente en la medida en que no justifican de una manera lógica y razonable,
cómo es que en ellas el Gerente de Servicios Migratorios
llega a la conclusión
de que no se evidencia el vínculo
conyugal del beneficiado con Nora Luzmila Huamán
Enciso, únicamente a partir de la
información consignada en el acta
de verificación antes citada. Conforme consta en dicha acta, ni el beneficiado ni su cónyuge se encontraban allí en la fecha y hora
en que se realizó
la única visita inopinada de verificación.
En la precitada acta se hace referencia
también a la entrevista efectuada a dos personas que no
se identificaron, una
de ellas sería
el
vigilante de
la cuadra, quien habría manifestado que el favorecido sí vive en el inmueble visitado pero que llega en las noches;
en
tanto que la otra, una persona de sexo femenino, sería una vecina de la cuadra
que, a diferencia del vigilante, habría manifestado que no
ve al favorecido hace un mes y que lo
recoge una señora en una camioneta blanca, no constando que alguno de los entrevistados hubieran brindado información sobre la
cónyuge del beneficiado ni que se les hubiera formulado
alguna pregunta al
respecto.
Si bien es cierto que
la Superintendencia Nacional de Migraciones, de
conformidad con los
dispuesto en los artículos 166 y 167, inciso 2), del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, aprobado por Decreto Supremo 007-2017-IN, tiene la facultad de efectuar actos de
verificación y
fiscalización de la información y documentos presentados por los solicitantes y, de ser el caso, denegar las solicitudes formuladas; ello no enerva
la obligación legal y constitucional que tiene de motivar debidamente sus resoluciones, es decir, expresar las razones objetivas
para tomar determinada decisión, las mismas que deben estar respaldas en hechos acreditados y en el ordenamiento jurídico vigente
y aplicable al caso, más si se trata de desestimar un pedido que podría
tener incidencia sobre otros derechos, como
en este
caso, la unidad familiar y el matrimonio.
Del mismo modo,
en
relación con la segunda observación efectuada por la entidad
demandada para desestimar la solicitud de cambio de calidad migratoria formulada por el beneficiado, es decir, la presentación de
documentos relacionados
con el trabajo
remunerado que habría estado efectuando, pese a no estar autorizado para el efecto, se debe
tener en consideración que ello constituiría una
falta administrativa que daría
lugar a la imposición de una multa, tal como lo estipula el artículo 189, literal e),
del Reglamento de la Ley
de Migraciones,
pero no a rechazar su solicitud de cambio de
calidad migratoria,
más aún
si existe una relación
directa con
la
unidad familiar.
En consecuencia, al haberse
desestimado la solicitud del favorecido para cambiar su condición de migrante turista a familiar de
residente, sobre la base de resoluciones que
incurren en vicios de motivación, se vulneró el derecho al debido procedimiento, por
ende,
considero que corresponde declarar
fundada la demanda.
S.
RAMOS NÚÑEZ
FUNDAMENTO
DE VOTO
DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
1. Estando de acuerdo con el proyecto de sentencia, en el sentido que se declara fundada la demanda. No obstante, considero
necesario hacer
algunas
precisiones.
2.
En primer lugar, la migración ha sido desde siempre un fenómeno complejo. En
efecto, las grandes movilizaciones o desplazamientos humanos, tanto internos como
hacia el extranjero son, además de problemas en sí mismos, reflejo de otros problemas
o fenómenos sociales. En ese
contexto, considero que los jueces constitucionales deben atender debidamente este fenómeno y entenderlo con especial sensibilidad, afirmando así que todas las personas son titulares de un conjunto de derechos básicos,
los cuales no pueden
ser dispuestos o vaciados de contenido por el poder
político por el solo hecho de tratarse de
extranjeros (o en el caso de las migraciones internas, por
provenir de otras circunscripciones del mismo Estado). Asimismo, corresponde destacar aquí el deber especial que
tiene el Estado con respecto de las personas
migrantes, y
en
especial, aquellas en situación vulnerable, como son, sin ánimo exhaustivo, las personas víctimas del delito de trata de
personas (en especial, las mujeres, niñas, niños y adolescentes1) y las personas desplazadas por la violencia2. Esta
exigencia,
qué duda cabe, debe
operar en todo Estado
Constitucional, pues la legitimidad y el límite para el
poder político reside en el
valor de la persona humana, independientemente
de su condición de nacional o
extranjero,
migrante
o no.
3. Sobre esa base, es
necesario
afirmar que, efectivamente,
las personas migrantes en
el país son titulares de los derechos fundamentales, los cuales deben ser respetados y
garantizados por
el
Estado. Al respecto, como se sabe, el reconocimiento de los derechos y garantías de las personas migrantes ha transitado desde su incorporación en forma general en las normas internacionales de derechos humanos hasta la adopción de instrumentos específicos sobre derechos
de las personas migrantes.
1 Cfr. Tercer informe alternativo. Balance de la sociedad civil sobre la situación de la trata de personas en el
Perú 2014-2015. Capital Humano y Social Alternativo, USAID y Fundación Konrad Adenauer, Lima, 2015; disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/blog/wp- content/dp_uploads/044_2015_tercer_informe_alternativo_2015_trata_de_personas_peru_chs_prtg.pdf> y el Informe Defensorial n.º 158, La trata de personas en agravio de niños, niñas
y adolescentes. Defensoría del
Pueblo, Lima, 2013, disponible en:
<http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-Defensorial-158.pdf>.
2 Ver la sección sobre “El desplazamiento interno” contenida en el Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VI/SECCION%20CUARTA-
Crimenes%20y%20violaciones%20DDHH/FINAL-AGOSTO/1.9.0%20DESPLAZAMINETO.pdf