AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 19 de noviembre de 2021
VISTO
El recurso de agravio constitucional
interpuesto por don Hugo Renzo Rospigliosi Melgar
contra la resolución de fojas 809, de fecha 11 de marzo de 2021, expedida por
la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO
A QUE
1.
Con
fecha 31 de agosto de 2017, el recurrente interpone demanda de
amparo contra el Ministerio de Defensa y la Marina de Guerra del Perú. Solicita
que se declare inaplicable la Resolución Ministerial 769-2017-DE/MGP, de fecha
1 de junio de 2017 (f. 84), que dispuso su pase a la situación de retiro por la
causal de renovación; y que, en consecuencia, se ordene su reingreso a la
situación de actividad, con el reconocimiento del tiempo de servicios real y
efectivo desde la fecha de vulneración de sus derechos hasta la fecha de
reincorporación al servicio activo; así como ser declarado apto para el ascenso
al grado inmediato superior, acorde con el tiempo de servicios y a los de
permanencia en el grado al momento de su reincorporación, la inclusión en el
cuadro de mérito para el ascenso al grado inmediato superior, acorde con el
tiempo de servicios y años de permanencia en el grado al momento de su
reincorporación. También solicita que la parte emplazada se abstenga de
realizar actos homogéneos que tengan por efecto limitar o perjudicar el debido
ejercicio de las facultades y prerrogativas inherentes al grado militar de
capitán de navío en servicio.
Considera que en su
caso la Junta Calificadora Extraordinaria para Renovación de Oficiales
Superiores
del año 2017 no ha observado el debido proceso, pues uno
de sus integrantes ya había adelantado opinión sobre su pase a retiro por renovación
en el Acta 001-2016/JCOS, de fecha 19 de octubre de 2016. Manifiesta que la
Resolución Ministerial 769-2017-DE/MGP no está debidamente motivada y no ha
observado los lineamientos previstos en el precedente emitido por el Tribunal
Constitucional en el Expediente 00090-2004-AA/TC, entre otros argumentos. Alega la violación de sus derechos constitucionales al
trabajo, al honor, al debido proceso y a la igualdad (f. 244).
2.
El Décimo Juzgado
Constitucional de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 4 de octubre de 2017,
admite a trámite la demanda de amparo, corregida con Resolución 2, de fecha 20
de abril de 2018 (ff. 301 y 310).
3.
El
procurador público del Ministerio de Defensa formula la nulidad procesal del
auto admisorio de la demanda y contesta la demanda. Manifiesta que de un
estudio atento de la demanda y sus anexos se concluye que no se han vulnerado
los derechos invocados por el actor, pues conforme al precedente establecido en
la sentencia emitida en el Expediente 00090-2004-AA/TC, el pase a la situación
militar de retiro por la causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional del Perú es una facultad discrecional, conforme lo dispone los
artículos 167 y 168 de la norma fundamental, y la Junta Calificadora de
carácter extraordinario convocada para su caso ha respetado el debido proceso y
cumplido con todos los criterios fijados como precedente vinculante en la
referida sentencia constitucional. Asimismo, el acto discrecional que contiene
la cuestionada resolución se adecua a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, en la medida en que el pase a retiro por la causal de
renovación de los oficiales superiores de la Marina de Guerra del Perú tiene
por finalidad atender de forma exclusiva las necesidades reales y de servicio de
la institución de reformular periódicamente sus cuadros orgánicos,
racionalizando y adecuando el número de sus efectivos para que propenda al
cumplimiento de la misión constitucional que se le ha asignado (f. 320).
4.
Por su parte, el
procurador público de la Marina de Guerra del Perú solicita que se declare la extromisión de dicha entidad, por estimar que ella no fue
la que dispuso el pase al retiro del actor, pues es una facultad exclusiva del
Ministerio de Defensa; y que se declare la nulidad de todo lo actuado por la
intervención del abogado del demandante, quien ha sido capitán de navío del
cuerpo jurídico de esa institución castrense y, por lo tanto, se encuentra
impedido por mandato legal de patrocinar intereses particulares en contra del
Estado. Asimismo, contesta la demanda afirmando que en el Acta 01-2017/JCOS, elaborada
por la Junta Calificadora Extraordinaria para Renovación de Oficiales
Superiores de fecha de mayo de 2017, se sustentan las justificaciones y las
explicaciones por las cuales dicha Junta propuso al accionante para la
renovación de cuadros; y que dicha causal de retiro no tiene carácter ni efecto
sancionador ni constituye agravio legal ni ético-moral contra el oficial que
pasa a retiro, pues atiende exclusivamente a la necesidad del servicio de la institución
de reformular periódicamente sus cuadros, por lo que se ha tenido en cuenta el
precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente
00090-2004-AA/TC (f. 407).
5.
Con fecha 6 de
julio de 2018, el Décimo Juzgado Constitucional de Lima declaró infundado el
pedido de nulidad y no a lugar el pedido de extromisión
(f. 469); y, con fecha 27 de marzo de 2019, declaró fundada en parte la demanda
y ordenó la reincorporación del actor en el grado que tuvo antes del agravio
del derecho constitucional invocado, con el reconocimiento del tiempo no
laborado para efectos de la antigüedad en el grado para fines pensionarios, por
considerar que fue pasado a retiro de forma arbitraria, pues la emplazada se
limitó a mencionar algunos aspectos de la carrera del demandante, sin poder
apreciarse una valoración concreta de cada uno de los puntos a revisar, no se
verificó todos los factores o puntos requeridos para el pase a retiro
excepcional, de conformidad con el artículo 47 del Decreto Ley 1143 (f. 578).
6.
La Segunda Sala Constitucional Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 24, de fecha 11 de
marzo de 2021, revocó
la sentencia del a quo, y declaró improcedente la demanda, en aplicación
del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, y en observancia de los
criterios de procedencia del amparo establecidos por el Tribunal Constitucional
en las sentencias emitidas en los Expedientes 00206-2005-PA/TC,
02383-2013-PA/TC y 00002-2018-PCC/TC, en los cuales ha señalado que la vía
igualmente satisfactoria al amparo para la dilucidación de los pedidos de
reincorporación a la situación de actividad de personal policial y militar
pasados a la situación de retiro por la causal de renovación es el proceso contencioso-administrativo;
y en el caso de autos, el actor no ha acreditado la necesidad de una tutela de
urgencia vinculada al derecho supuestamente afectado, ni la gravedad del daño
que se generaría si transita su pretensión por el referido proceso (f. 809).
7.
En el recurso de agravio constitucional, el
demandante señala que se ha producido la sustracción de la materia, pues
mediante la Resolución 3, expedida en el proceso cautelar, solo se dispuso su
reincorporación de forma provisional hasta que se resuelva el proceso
principal, no obstante, la demandada lo incluye en la relación de candidatos
para el ascenso al grado inmediato superior, promoción 2021 y de forma posterior
con Resolución Directoral 271-2020, de fecha 14 de julio de 2020, fue incluido
en la relación de oficiales aptos para participar en el proceso de ascenso al
grado inmediato superior, luego al no haber obtenido vacante para el ascenso en
el año 2020, se dispuso su pase a la situación de retiro a partir del 1 de
enero de 2021, esto es, fue incorporado con todos los derechos inherentes a un
oficial que se encuentra en carrera, reconociendo de forma tácita que el acto
administrativo que dispuso su pase a la situación de retiro en el 2017 fue
arbitrario, subsanado con los actos administrativos posteriores a su
reincorporación vía medida cautelar (f. 826).
8.
Este
Colegiado considera que en el presente caso debe evaluarse
si lo pretendido en la demanda será dilucidado en una vía diferente a la
constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7.2 del Nuevo Código
Procesal Constitucional; regla procedimental contemplada en los mismos términos
por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, vigente al momento de
la interposición de la demanda.
9.
En
la Sentencia 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este
Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una
vía ordinaria será «igualmente satisfactoria» como la vía del proceso
constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera
copulativa, el cumplimiento
de los siguientes
elementos: i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del
derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela
adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv)
que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho o de la gravedad de las consecuencias.
10.
En
el presente caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el proceso contencioso-administrativo,
regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley 27584, aprobado por el Decreto
Supremo 011-2019-JUS, cuenta con una estructura idónea para acoger la
pretensión del demandante y darle tutela adecuada. En efecto, conforme se
advierte de la Resolución Ministerial 769-2017-DE/MGP, de fecha 1 de
junio de 2017 (f. 84),
el recurrente ostentaba el grado de capitán de navío de la Marina de Guerra del
Perú; por lo tanto, era servidor sujeto al régimen laboral público (carrera
especial), en consecuencia, lo planteado por el actor constituye una
controversia de derecho laboral público. Es decir, el proceso contencioso-
administrativo ha sido diseñado con la finalidad de ventilar pretensiones como
la planteada por el demandante en el presente caso, tal como lo prevén los
artículos 4.6, 5.1 y 5.2 del Texto Único Ordenado de la citada Ley.
11.
Por
otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos no se ha
acreditado un riesgo de irreparabilidad del derecho en caso se transite por la
vía ordinaria. De igual manera, tampoco se verifica la necesidad de tutela
urgente derivada de la relevancia del derecho en cuestión o de la gravedad del
daño que podría ocurrir.
12.
Por
lo expuesto, en el caso concreto existe una vía igualmente satisfactoria que es
el proceso contencioso-administrativo, por lo que
corresponde declarar la improcedencia de la demanda.
13.
De
otro lado, si bien la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC
establece reglas procesales en sus fundamentos 18 a 20, es
necesario precisar que dichas reglas son aplicables solo a los casos que se
encontraban en trámite cuando la precitada sentencia fue publicada en el diario
oficial El Peruano (22 de julio de
2015), supuesto que no ocurre en el presente caso, dado que la demanda se
interpuso el 31 de agosto de 2017 (f. 244).
14.
Sin
perjuicio de lo mencionado líneas arriba, conviene precisar que, si bien con la
sentencia emitida en el Expediente 00090-2004-AA/TC (caso Juan Carlos Callegari Herazo) se habilitó la
vía constitucional del amparo para conocer sobre las controversias vinculadas
con el pase a retiro por causal de renovación de los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional y expedir un pronunciamiento de fondo,
actualmente corresponde estandarizar el análisis sobre la pertinencia de la vía
constitucional que exige el artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal
Constitucional, en atención a las reglas establecidas como precedente en los
fundamentos 12 a 15 de la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC,
conforme se estableció en la sentencia emitida en el Expediente
04711-2016-PA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional con
fecha 30 de diciembre de 2019.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, integrando esta Sala Primera la
magistrada Ledesma Narváez en atención a la Resolución Administrativa n.o 172-2021-P/TC, y con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú,
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
