Pleno. Sentencia 295/2021
EXP. N.° 02692-2017-PA/TC
ICA
HILTON CÉSAR HERRERA
LÉVANO
RAZÓN
DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 18 de febrero de 2021, los
magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini (con
fundamento de voto) y Espinosa-Saldaña Barrera han emitido, por mayoría, la siguiente
sentencia
que
resuelve:
1. Declarar FUNDADA la
demanda porque se ha acreditado la vulneración de sus derechos al derecho al trabajo, a la protección
contra
el
despido arbitrario, a
la
libertad sindical
y
al
debido proceso; en consecuencia,
NULA
la Carta de fecha 1 de agosto de
2016 y NULO el despido del cual ha sido objeto el accionante.
2.
ORDENAR que la empresa Concesionaria Vial del Perú S.A.
(COVIPERU) reponga a don Hilton César Herrera Lévano, como
trabajador a plazo indeterminado
en su mismo puesto de trabajo o
en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento
de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas
prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal
Constitucional, con el abono de las costas y costos procesales.
El magistrado Ramos Núñez con voto en fecha posterior coincidió con el sentido de la sentencia.
Los magistrados Ferrero
Costa (quien votó en fecha posterior) y
Sardón de Taboada emitieron votos singulares declarando improcedente
la
demanda de
amparo.
La Secretaría del Pleno
deja constancia de que la presente razón encabeza la
sentencia y
los votos antes referidos, y
que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente
al
pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de febrero de 2021, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini y Sardón de Taboada, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, conforme al artículo 30-A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional; con el fundamento de voto
del magistrado Blume Fortini y el voto singular del magistrado Sardón de Taboada, que se
agregan. Se
deja constancia de
que los magistrados Ferrero
Costa y Ramos Núñez votarán
en fecha posterior.
ASUNTO
Recurso
de agravio constitucional interpuesto por don Hilton César Herrera Lévano contra
la resoluciónde fojas 700, de fecha
7 de febrero de 2017, expedida por la Sala Superior Mixta
de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, que
declaró improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de agosto de 2016 a fojas 480, el recurrente interpuso
demanda de amparo contra Concesionaria Vial del Perú S.A.
(COVIPERU)
a fin de que se declare
la nulidad de la Carta de fecha 1 de agosto de
2016, se deje sin efecto el despido arbitrario del cual ha sido objeto por tener la condición de afiliado
del Sindicato de Trabajadores de la
Red Vial 6; y en consecuencia, se disponga su reincorporación en el cargo de cobrador de peaje de la Estación de Peaje Ica-Villacuri. Solicita,
además, que se
declare inaplicable el artículo 34, segundo párrafo del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Decreto Supremo
003-97-TR,
más
el pago de los
costos del proceso.
Manifiesta haber realizado labores del 20 de setiembre de 2005 al
2 de agosto de
2016, como cobrador de peaje, y sin que exista causa justa alguna derivada de su capacidad o conducta laboral, la entidad emplazada procedió a la extinción de su vínculo laboral de manera unilateral y
arbitraria. Refiere que tenía la condición
de afiliado del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial N.º 06-Opecovi pero
que fue despedido
conjuntamente con otros 15 afiliados, con la finalidad de
promover la desafiliación de los trabajadores, evidenciándose un acto de
discriminación sindical, logrando la emplazada con dicho accionar
que solo cuenten con 18 afiliados
al sindicato afectando con ello gravemente
la continuidad
del sindicato pues
conforme a la
Ley
de
Relaciones
Colectivas se requiere contar por lo menos
con 20 trabajadores.
Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al derecho al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad
sindical y al debido proceso. Por último, agrega que el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 de
Opecovi, en la actualidad tiene en trámite dos procesos judiciales (Expedientes 22261-2013 y
22411-2013) sobre desnaturalización del contrato de locación de servicios de operación (tercerización) entre COVIPERU y OPECOVI.
El Juzgado Especializado Civil de Chincha, con fecha 1 de
setiembre de 2016, fojas 554, declaró improcedente la demanda de amparo por estimar que la pretensión del demandante podría ser resuelta en la vía del proceso ordinario laboral, por constituir una
vía igualmente
satisfactoria, siendo aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo
5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional.
La Sala Superior revisora, con fecha 7 de febrero de 2017, a fojas
700, confirma la apelada por similar argumento, agregando que, lo requerido por
el
accionante (reposición laboral), no puede
ser
dilucidado
mediante el proceso de amparo de
conformidad con la sentencia emitida en
el Expediente 02383-2013-PA/TC.
A
fojas 709, se interpone Recurso
de
Agravio Constitucional, con fecha 3
de
abril de 2017, bajo los
mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante señala que en su condición de afiliado del Sindicato
de Trabajadores de la Red Vial 06-Opecovi, fue
despedido sin causa
justa por la demandada, motivo por
el
cual solicita su reposición
laboral en el cargo
que venía desempeñando como
cobrador de peaje
de la
Estación de Peaje Ica-Villacuri - Chincha, y la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto supremo 003-97-TR, más el
pago
de los costos del proceso.
2. Alega que su despido
responde
a que mediante proceso judicial
Expediente 22411-2013, (sobre desnaturalización de tercerización) se
reconoció el vínculo laboral entre la Concesionaria Vial del Perú S.A.
(COVIPERU) y 31 trabajadores, dentro de los que se incluye al ahora
accionante (representados por
el
Sindicato antes referido). Afirma
que se vulneraron sus derechos
constitucionalesal derecho al
trabajo, a la
adecuada protección contra
el
despido arbitrario, a la libertad sindical y al
debido
proceso.
Cuestión previa
3. El Tribunal
Constitucional,
mediante auto de fecha 20 de octubre de
2020, admitió a trámite la demanda de
amparo y confirió 10 días hábiles para que la demandada ejerza su derecho de defensa. En tanto
ha ocurrido ello, corresponde pronunciarnos sobre
el
fondo de la controversia.
Procedencia
de
la demanda
4. Cabe
mencionar
que
a
la
fecha de interposición de la presente
demanda (11 de agosto de 2016), ya se encontraba en vigencia
la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Ica, por lo
que, en el referido distrito judicial se contaba con una vía igualmente
satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en la
Sentencia 02383-2013-PA/TC
(caso Elgo Ríos).
5. Sin embargo, atendiendo a que en el caso de autos se pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, al
margen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria, dado que
el
accionante al momento del despido tenía
la condición de
afiliado
del
Sindicato de Trabajadores de
la Red Vial 06-Opecovi, este Tribunal estima que el proceso de amparo resulta
ser la vía idónea para determinar si Concesionaria Vial del Perú S.A. (COVIPERU)
vulneró o no los derechos constitucionales alegados por el recurrente.
Análisis de la
controversia
6. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio
de realización de la persona”. Mientras que el artículo 27 de la Carta Magna señala que: “La ley
otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”.
7. Por su parte, el artículo 28 de la Constitución de 1993 señala: "El
Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio
democrático:
1) Garantiza la
libertad sindical (...)” (énfasis agregado).
8. En lo que concierne al desarrollo de esta última norma
constitucional, en la sentencia
emitida en el Expediente
0008-2005-PI/TC, el
Tribunal Constitucional
tuvo oportunidad de precisar los alcances de la
libertad sindical, en armonía con los tratados
internacionales sobre
la materia. Así, este derecho fundamental, definido
como la capacidad
autoderminativa para participar
en
la constitución y desarrollo de
la actividad sindical, se manifiesta
en
dos planos: (i) la libertad
sindical intuito personae,
que comprende,
en su faceta
positiva, el
derecho de un trabajador a constituir organizaciones
sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta
negativa, el derecho de un trabajador
a no afiliarse o a desafiliarse de
una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que
plantea tres aspectos: 1) ante
el
Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); 2) ante
los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de
prácticas desleales); y, 3) ante
las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la
proscripción de las cláusulas
sindicales, etc.) (énfasis agregado).
9. En el ámbito internacional y en el terreno laboral, el Convenio de la OIT
151, sobre las Relaciones
de Trabajo
en la Administración Pública, suscrito y ratificado por el Perú; y
el
Convenio 98, sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva, han previsto en sus textos preceptos que pretenden precisamente brindar protección a los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, protegiéndolos
ante posibles actos de
discriminación o actos que
los perjudiquen por causa precisamente de tener afiliación sindical
(sentencia emitida
en
el Expediente 8330-2006-PA/TC, fundamento
jurídico 4).
10.
De
forma complementaria, conviene traer a colación lo señalado por
el
Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical:
“Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación
antisindical en relación con su empleo -tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales-
y que dicha protección es particularmente
necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener
la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan
en el sindicato. El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento
al principio
fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad" (La libertad
sindical. Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilación
de decisiones y principios del Comité de
Libertad sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición (revisada) 2006) (énfasis agregado)
(STC N.° 08330-2006-PA/TC).
Objetivos
de las organizaciones
sindicales
11.
Por
otro lado, es necesario resaltar
que las organizaciones
sindicales al representar al conjunto de
trabajadores de su ámbito cumplen un papel fundamental en la sociedad ya
sea
porque actúan como manifestación del derecho de
asociación o por
su vinculación con la
consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Es
precisamente para este logro que tiene entre sus principales objetivos el estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses
de sus miembros,
así como buscar el mejoramiento social, económico y moral de sus integrantes.
(STC 0008-2005-PI/TC, fundamento
jurídico 28).
12.
En ese sentido, la actividad sindical consiste
en la participación de acciones de defensa de los intereses de los trabajadores a fin de lograr los objetivos legítimos que tienen los sindicatos desde su
conformación y
que la Constitución protege. Así, el Tribunal
Constitucional, en la STC 5474-2006-PA/TC, estableció que:
“(…)
la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales
para que puedan desempeñar
sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio
de
una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación
de sus
afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no
sería posible un adecuado ejercicio de la negociación
colectiva y el derecho
de
huelga. 4. En efecto, esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo
28°
de la Constitución y que tiene protección preferente a
través del amparo.
(…)”.
13. De otro lado, en un pronunciamiento reciente, este Tribunal recordó:
“Debe advertirse
que, en armonía con la STC 03884-2010-PA/TC,
fundamento 13, cuando
se acusa una conducta lesiva del
derecho
a
la
sindicalización incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por
motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que indique que
el acto
lesivo se originó a consecuencia de su mera condición de afiliado a un
sindicato o por su participación en actividades sindicales” (STC 3377-
2013-PA/TC, fundamento 14)
14.
En ese sentido, este Tribunal estima importante establecer los siguientes puntos, con la finalidad de
dilucidar la controversia planteada:
i) si la parte demandante mantenía
o no, una relación a plazo indeterminado con Concesionaria Vial del Perú S.A.
(COVIPERU),
ii) si don Hilton
César Herrera Lévano tenía la condición de afiliado
del
Sindicato de Trabajadores de
la Red Vial 06-Opecovi al
momento de su
despido el 2 de agosto de
2016,
iii)si el despido
del accionante se llevó a cabo por su afiliación al
Sindicato
de Trabajadores
de la Red Vial 06-Opecovi.
15.
Con
relación al punto
i) del fundamento 17supra, resulta importante
señalar
que en el proceso ordinario laboral sobre incumplimiento de
disposiciones y normas laborales (ff. 218 a 240) (Expediente
22411-
2013-0-1801-JR-LA-15), se resolvió declarar fundada
en
parte la demanda, en consecuencia, se declaró la existencia de
una relación laboral a tiempo indeterminado entre los 31 trabajadores (ff. 249 y
250), representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial
06 Apecovi S.A.C. con Concesionaria Vial del Perú S.A. (COVIPERU), desde las fechas de
ingreso correspondientes, debiendo la demandada registrar a la parte actora
en
su libro de planillas.
En efecto, en el fundamento jurídico 12 y en la parte resolutiva de la sentencia de
vista de fecha 27
de octubre de 2015 (ff.
218 a 240), del proceso
ordinario
laboral, se señaló:
“(…)
12. De lo anterior se colige que los trabajadores demandantes realizaron las
labores que se mencionan como objeto de concesión, a la empresa principal,
desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le fue cedido por
el Estado, es decir, las labores realizadas por los trabajadores forman parte de
la actividad nuclear de la empresa COVIPERU y desarrolladas en el lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, de la empresa COVIPERU, debiéndose
concluirse,
en
virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas
labores implican la ejecución
permanente
de la actividad principal de la co-
demandada
COVIPERU por lo que se
hadesnaturalizado la figura de
la tercerización.
(…)
1. REVOCAR la sentencia 207-2014, de fecha 15 de julio de 2014, obrantes
de fojas 677 a 685, en el extremo que declara infundada
la demanda, y REFORMÁNDOLA se declara FUNDADA en parte, la demanda; con costas y costos.
2. Declarar la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado entre
LOS
31 TRABAJADORES QUE SON REPRESENTADOS POR EL
SINDICATO DE TRABAJADORES
DE LA
RED VIAL 6 APECOVI SAC con CONCESIONARIA VIAL DEL PERÚ S.A. – COVIPERU desde las fechas de ingreso correspondientes, debiendo esta parte registrar al actor en su libro de planillas (…)”
Mientras que el recurso de casación que
interpuso la
emplazada fue
desestimado conforme se aprecia de la Casación
Laboral 5659-2016-
LIMA, de fecha 31 de octubre de
2017 (obrante a fojas 8 a
19 del
cuaderno del Tribunal
Constitucional).
16.
Por
lo expuesto, este Tribunal
Constitucional advierte que, en
instancia judicial, se ha acreditado que existía
una relación laboral a
plazo indeterminado entre
la Concesionaria Vial del Perú S.A. (COVIPERU S.A.) y los 31 trabajadores demandantes (Exp. 22411-
2013), incluido don Hilton César Herrera Lévano (ff. 249 y
250), representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06
Opecovi S.A.C.
17. Por ello, está acreditado que el accionante mantenía una relación
laboral a plazo indeterminado con Concesionaria
Vial Perú S.A., conforme
ha sido reconocido judicialmente mediante sentencia que adquirió la calidad de cosa juzgada. Por tanto, para
el
cese del actor correspondía
respetarse el debido procedimiento de conformidad con el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, lo cual no ha sucedido
en el
caso de autos, toda vez que se despidió
al
recurrente en virtud a la Carta de fecha 1 de agosto
de 2016 (f. 3), en
la
que sólo se precisa como argumento “(…) por motivos estrictamente empresariales
Concesionaria Vial del Perú ha decidido finalizar la relación
laboral que mantiene con usted (…)”. Por
lo expuesto se
concluye
que la parte demandada vulneró los derechos constitucionales al trabajo
y al
debido proceso del actor.
18. Con relación al punto ii) del fundamento 17supra, tenemos que a
fojas 38, obra la constancia de
afiliado expedido por el Sindicato de
Trabajadores de la Red Vial 06-OPECOVI S.A.C., del cual consta
que el accionante
se encuentra afiliado
a su organización sindical
desde el 25 de junio de
2016, lo cual se
corrobora con el documento denominado “Convocatoria
a Capacitación Extraordinaria”, obrantes
a fojas 32.Asimismo, a
fojas 3 de autos, se
observa que el despido denunciado por
el
actor se llevó a cabo mediante Carta de fecha 1
de agosto de 2016 (f. 3).
Se determina entonces que, al momento del despido del accionante, éste tenía
la condición de afiliado del
mencionado sindicato.
19.
Respecto al punto iii) del fundamento 17supra, previamente, debe
indicarse
que en el año 2013, el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 06 Opecovi S.A.C., interpuso demanda laboral sobre
incumplimiento de disposiciones
y normas laborales (desnaturalización de tercerización) contra las empresas
Concesionaria Vial del Perú – COVIPERU y OPECOVI S.A.C., pues
consideraban que los
31 trabajadores (entre los que
se incluye al actor)
representados
por el referido sindicato en dicho proceso laboral ordinario no debían estar
en
las planillas de
la empresa OPECOVI S.A.C.
(empresa tercerizadora), sino en
las de COVIPERU (empresa
principal) (ff. 249 y 250).
20.
Al respecto, si bien el representante
de la demandada en su escrito de fecha 26 de enero de 2017 (f. 694), se apersonó al proceso solicitando se declare la improcedencia
de la demanda, está corroborado que en esa
fecha ya tenía conocimiento de lo resuelto en segunda instancia
del
proceso laboral (Expediente
22411-2013), conforme se ha
indicado
en
el fundamento 18,
supra, esto es, que ya se había
declarado judicialmente la desnaturalización de
los contratos de
tercerización entre las empresas COVIPERU y OPECOVI S.A.C., y que el actor –entre otros trabajadores– mantenía un vínculo laboral a plazo
indeterminado con COVIPERU.
21.
En ese sentido, en el presente caso, está probado que el accionante en
junio de 2016, fojas 38, entró a formar
parte (afiliado) del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 6 de Opecovi S.A.C., y también está acreditado que en instancia
judicial obtuvo el reconocimiento de su vínculo laboral con COVIPERU S.A, fojas 258,
luego de lo cual esta
última
procedió a la extinción del vínculo laboral sin expresar
justificación legítima como se verifica de la carta de fecha 2 de agosto
de 2016 (f. 3).
22.
De lo actuado, se advierte entonces que el despido del actor responde a que este
ejerció su derecho a la libertad sindical al afiliarse al
sindicato de Trabajadores de
la Red Vial 06 Opecovi S.A.C. en
consecuencia, el despido del actor deviene en nulo y violatorio de sus derechos constitucionales al
trabajo y a la
libertad sindical.
23. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha
configurado un despido nulo vulneratorio del derecho al trabajo y a
la libertad sindical del actor, reconocido en el artículo 22 y
28 de
la Constitución, por lo que la demanda debe ser estimada.
Efectos de la sentencia
24. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la empresa
demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador
a plazo indeterminado en el cargo que
venía
desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento de que el juez de
ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
25. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional, la entidad emplazada debe asumir las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados
en la etapa de ejecución de
la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad
que le confiere la Constitución
Política del
Perú.
HA
RESUELTO
1. Declarar
FUNDADA
la
demanda porque
se
ha
acreditado la vulneración de sus derechos al derecho al trabajo, a la protección
contra el despido arbitrario, a la libertad sindical
y al debido proceso; en consecuencia, NULA la Carta de fecha
1 de agosto de
2016 y NULO el despido del cual
ha sido objeto el accionante.
2. ORDENAR
que
la
empresa
Concesionaria Vial
del Perú S.A.
(COVIPERU) reponga a don Hilton
César Herrera Lévano, como trabajador a plazo
indeterminado en
su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar
nivel,
en el
plazo de
dos
días,
bajo
apercibimiento de
que el juez de
ejecución aplique las
medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con
el
abono de las costas y costos
procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
MIRANDA
CANALES
BLUME FORTINI
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
PONENTE MIRANDA CANALES
FUNDAMENTO
DE VOTO
DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda
en
los términos expuestos en la parte
resolutiva de la sentencia de
autos, discrepo de sus fundamentos 4 y 5, que invocan el precedente contenido en la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, pues resulta ello impertinente
e innecesario, ya que la
determinación de la vía
paralela no se agota en la simple contrastación de
las vías procedimentales correspondientes, sino que
implica el análisis de la
peculiaridad del caso
en
términos del desarrollo y tiempo que haya tomado del proceso que se trate,
así
como de la instancia en que se encuentre. Es decir, por
dar un ejemplo, si el proceso constitucional se encuentra en la última
instancia, como culminación del largo recorrido que ha implicado su tramitación en las instancias anteriores, resulta
más que evidente que no
existirá vía paralela igualmente satisfactoria.
S.
BLUME FORTINI
VOTO
DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Emito el presente voto con fecha posterior, a fin de precisar el sentido de
mi voto y expresar que coincido
con el sentido de la ponencia presentada. Considero
que corresponde declarar FUNDADA la demanda en
consecuencia, NULA la Carta de fecha 1 de agosto de 2016 y NULO el
despido del cual ha sido objeto el
accionante.
Lima,
04 de marzo de 2021
S.
RAMOS NÚÑEZ
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito
el presente voto singular, por
las siguientes consideraciones.
Mis colegas han declarado nulo, por violación de
la libertad sindical, el despido del que fue
objeto el demandante. Sin embargo, en autos no ha quedado acreditado
que
la empresa demandada tenga un
sindicato.
La referida sentencia, para justificar la afiliación sindical del demandante,
dice: "()…en el presente caso,
está probado que el accionante
en
junio de
2016, fojas 38, entró a
formar parte (afiliado) del Sindicato de Trabajadores de la Red Vial 6 de Opecovi S.A.C., y
también está
acreditado que en instancia judicial obtuvo el reconocimiento de
su vínculo laboral con COVIPERU S.A" (fundamento 24) y concluye lo siguiente: “…se advierte entonces que el despido
del actor responde
a que este ejerció su derecho a
la libertad sindical al afiliarse
al
sindicato de Trabajadores de
la Red Vial 06 Opecovi S.A.C. en consecuencia, el despido del actor deviene en nulo y
violatorio de sus derechos constitucionales al
trabajo y a la libertad
sindical”(fundamento 25).
La denominación y
forma social de ambas empresas bastan para advertir que
se trata de personas jurídicas diferentes (Red Vial 06 Opecovi S.A.C.
y Concesionaria Vial del Perú S.A.- Coviperú). El demandante puede
formar parte del sindicato de Red Vial 06 Opecovi S.A.C., pero no está
acreditado que
haya
integrado el sindicato de
la demandada Coviperú, quien señala además que no tiene
sindicato, sin haber sido
refutada en autos.
A mayor abundamiento, queda claro
que estamos ante dos
empresas distintas (por lo que no puede entenderse que hay un mismo sindicato) con la
demanda laboral presentada por el Sindicato de Trabajadores de la
Red Vial 06 Opecovi S.A.C., donde se indica lo siguiente
(a
fojas 239):
nuestros afiliados se
encuentran en
la planilla de
la
empresa OPECOVI S.A.C.
cuando
en realidad
nuestros
afiliados nombrados en esta demanda deben estar en la planilla de la empresa CONCESIONARIA VIAL DEL
PERU S.A. COVIPERU por ser realmente trabajador [sic] de
la empresa CONCESIONARIA VIAL DEL PERU S.A. COVIPERU [...].
Por
lo expuesto, al no haberse acreditado en autos un
despido nulo por violación de la libertad sindical, paso a exponer mi posición sobre
la estabilidad laboral en la Constitución
y el despido denominado arbitrario.
La estabilidad laboral
de
la Constitución de 1993
La
Constitución de 1993 establece una
economía social de
mercado, con una iniciativa privada libre y el
papel
subsidiario del Estado.
En ese contexto, la
promoción del empleo requiere
que la estabilidad laboral, entendida como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo,
sea relativa. Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de
estabilidad en el trabajo”,
como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo
48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo
27, prescribe que la “ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”. Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal
cuyo ejercicio requiere de un
desarrollo legislativo1.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, lo cual
implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de
ser despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y
58 de la Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho
al trabajo es el
siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2,
inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer
o rebajar la dignidad
del
trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
4.
El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de
1 Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso
Constituyente Democrático, Debate
Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
educación para el
trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en
la promoción del empleo
(artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites legales; que
ninguna relación laboral menoscabe
los derechos constitucionales del trabajador; y
la proscripción del trabajo forzado
o no remunerado. Y en protección de ese derecho, en
un régimen
de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo y la educación para el
trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente
a un despido calificado como arbitrario
(artículo 27), lo cual no
necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia
la reposición en el puesto
laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por
el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, los derechos que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú,
es
preciso recurrir a la legislación supranacional para entender cómo se concretiza
la "adecuada protección contra el
despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo
10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación
de
trabajo es injustificada y si en virtud de la
legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular
la terminación y eventualmente
ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido].
Por
su parte, el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
(Protocolo de San
Salvador), en
su artículo 7.d,
señala:
[...] En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o
a la readmisión en el empleo o a cualesquiera
otras prestaciones previstas por la legislación nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3.
La protección restitutoria
y
resarcitoria
frente al despido en
la
Constitución de 1993
El despido constituye una
extinción de la relación laboral debido a
una decisión unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre
los integrantes de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues,
para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos
y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que
para los empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye una seria afectación al poder directivo
y su capacidad de organizar
el trabajo en función
de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los tratados internacionales en materia
de derechos humanos
que hemos citado, la que puede ser restitutoria
o resarcitoria. La
primera conlleva el reconocimiento de
una estabilidad absoluta,
en
tanto que la resarcitoria implica la configuración
de una estabilidad
relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido
es
de configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (D.
L.
728), establece una tutela resarcitoria para
los despidos incausados o injustificados, mientras que para
los despidos nulos prescribe una protección restitutoria
o resarcitoria a criterio del
demandante.
Así, el
D. L.
728, en
su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con
su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse
demostrar está en juicio, el
3 Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del 31 de agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente
los
puntos 149 y 151).
trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el Artículo 38, como única reparación por
el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización
establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por
no haberse expresado causa o no
poderse demostrar ésta
en
juicio”) se resarce con la indemnización; no con la
reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta constitucional, pues, como
hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la
“adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los tratados mencionados, el legislador tiene
la posibilidad de brindar esa
protección ordenando
la reposición del trabajador
o su indemnización. Nuestro legislador
ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y
las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela
constitucional ante los
despidos
nulos
Convengo también
con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone
que el despido declarado
nulo por alguna de las causales de su artículo 29
˗afiliación
a un sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose
de un despido nulo, considero que este puede reclamarse a través
del proceso de amparo,
como lo ha indicado
el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre
que se
trate de un caso de
tutela urgente4.
En el caso de
autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de trabajo y
no estamos ante un caso de despido nulo, conforme antes hemos demostrado líneas arriba. Por estas consideraciones, voto por
declarar IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el artículo
5,
inciso 1, del Código
Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
Lima,
03 de marzo de 2021.
4 Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN
DE TABOADA
No
concuerdo con
los argumentos ni el fallo de la sentencia en
mayoría.
A mi
entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la
Constitución no incluye la reposición.
Como señalé en el voto singular
que emití
en el
Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente
Huatuco
Huatuco, el
derecho al trabajo
debe ser entendido como
la posibilidad de acceder libremente al mercado
laboral o a desarrollar la actividad económica
que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece
por
razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo
consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley
otorga al trabajador
protección adecuada contra el despido arbitrario”, se
refiere solo
a obtener una indemnización
determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo
arbitrario, englobó
tanto al despido nulo
como al injustificado de los que
hablaba el Decreto
Legislativo 728, Ley de Fomento
del Empleo, de 12 de noviembre de
1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar
el
despido que la
Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la
ley
o a la razón”,
lo que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de
una relación de trabajo.
Esta nueva
clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue
ampliado por el Tribunal Constitucional
mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003),
en
los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido
arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral,
Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre
el
despido nulo, el
incausado y el
fraudulento.
Así, si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la
proscripción constitucional de
la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo
276 o a cualquier
otro régimen laboral público.
La Constitución de
1993
evitó cuidadosamente
utilizar el término “estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora
de 1979 como el
Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la
reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de
1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido más
de veinticinco
años sin que algunos
se percaten
de ello.
Tampoco
cambia las cosas el pretender justificar
el
cumplimiento de deberes estatales establecidos en el artículo 23 de
la Constitución con interpretaciones de esta naturaleza. En la perspectiva
constitucional, el
Estado debe fomentar
el
empleo productivo.
Esta obligación no se suprime en una emergencia sanitaria. Las medidas para
hacerle frente a una emergencia sanitaria deben ser idóneas, razonables y proporcionales. No puede suprimirse el derecho al trabajo de
las personas si no es estrictamente necesario
hacerlo.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de
la demanda en virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente
02383-2013- PA/TC), me remito al voto singular que suscribí
entonces.
Por tanto,
considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE,
en aplicación del
artículo 5,
inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE
TABOADA