EXP. N.°
02727-2018-PA/TC
LIMA
JOSÉ FÉLIX ATENCIO ROJAS
RAZÓN DE
RELATORÍA
Con fecha 27 de enero de 2021, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Ferrero
Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada, ha dictado
el Auto 02727-2018-PA/TC, por el que declara:
1.
REVOCAR la resolución de fecha 19 de noviembre de 2015, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2.
ORDENAR a la Oficina de Normalización Previsional que efectúe un nuevo
cálculo de la pensión de invalidez vitalicia del recurrente, conforme a lo
señalado en los fundamentos 16 y 17 supra.
Se deja constancia de
que el magistrado Sardón de Taboada ha emitido fundamento de voto, el cual se
agrega.
La
secretaria de la Sala Segunda hace constar fehacientemente que la presente
razón encabeza el auto y que los magistrados intervinientes firman digitalmente
al pie de ella en señal de conformidad.
SS.
FERRERO COSTA
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
Rubí
Alcántara Torres
Secretaria de la Sala Segunda
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 27 de enero de
2021
VISTO
El recurso de agravio
constitucional interpuesto por don José Félix Atencio
Rojas contra la resolución de foja 192, de 19 de noviembre de 2015, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró
infundada la observación formulada por el demandante; y,
ATENDIENDO A QUE
1.
Mediante sentencia de 16
de abril de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declaró fundada
la demanda de amparo interpuesta por el recurrente contra la Oficina de
Normalización Previsional (ONP), y ordenó que se le otorgue una pensión de
invalidez vitalicia por enfermedad profesional de la Ley 26790, con sus
respectivos devengados e intereses legales (f. 90).
2.
En ejecución de la
sentencia detallada, la ONP emitió la Resolución 728-2013-ONP/DPR.GD/DL 18846,
de 23 de agosto de 2013, con la cual le otorgó pensión vitalicia por enfermedad
profesional al recurrente por la suma de S/ 2 052.11, a partir del 10 de
febrero de 2011 (f. 122).
1.
El recurrente, mediante
escrito de fecha 14 de enero de 2014, formuló observación respecto del cálculo
de la pensión vitalicia, ya que considera que la ONP no la obtuvo con base en
las remuneraciones efectivas que percibió (f. 163).
2.
El Noveno Juzgado
Constitucional de Lima, mediante resolución del 5 de noviembre de 2014, declaró
infundada la observación del recurrente, por considerar que la ONP sí había tomado como base las remuneraciones efectivas
del recurrente y solo excluyó del cálculo la parte no remunerativa, conforme a
lo dispuesto por ley (f. 172).
3.
La Primera Sala Civil de
Lima, con fecha 19 de noviembre de 2015, confirmó la apelada en todos sus
extremos sobre la base de similares argumentos (f. 192).
4.
En la resolución emitida
en el Expediente 00201-2007-Q/TC, de 14 de octubre de 2008, sobre la base de lo
desarrollado en la resolución emitida en el Expediente 00168-2007-Q/TC, este
Tribunal estableció que de manera excepcional puede aceptarse la procedencia
del recurso de agravio constitucional (RAC) cuando se trata de proteger la
ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en
procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia
estimatoria por parte del Tribunal Constitucional, como para quienes lo han
obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial. La procedencia
excepcional del recurso de agravio constitucional en este supuesto tiene por
finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, y le corresponde al
Tribunal Constitucional valorar el grado de incumplimiento de las sentencias
estimatorias.
5.
En el caso de autos, la
controversia consiste en determinar si en fase de ejecución de sentencia se
desvirtuó lo decidido a favor del recurrente en el proceso de amparo hecho
referencia en el fundamento 1 supra;
en detalle, determinar si la ONP ha tomado o no como base las remuneraciones
efectivamente percibidas por el recurrente.
6.
Respecto al cálculo de
la pensión de invalidez vitalicia de la Ley 26790, el artículo 18.2 del Decreto
Supremo 003-98-SA establece que: “[l]os montos de pensión serán calculados
sobre el 100 % de la ´Remuneración Mensual´ del asegurado, entendida como
el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al
siniestro [...]”. De dicho artículo se desprende que, para la obtención del
monto de la pensión del beneficiario, se requiere determinar dos factores: la
remuneración mensual y la remuneración asegurable.
7.
El mismo Decreto Supremo
003-98-SA en su Tercera Disposición Final establece lo siguiente:
REMUNERACION MENSUAL:
Se entiende por "Remuneración Mensual"
al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al
siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del Artículo
47 del Decreto Supremo 004-98-EF actualizado según el Índice de Precios al
Consumidor de Lima Metropolitana que publica el INEI o el indicador que lo
sustituya, de acuerdo con las reglas vigentes para los afiliados al sistema
privado de pensiones. Para tal fin la remuneración asegurable de cada mes no
podrá exceder en ningún caso de la remuneración oportunamente declarada para el
pago de las primas. En caso el afiliado tenga una vida laboral activa menor a
12 meses, se tomará el promedio de las remuneraciones que haya recibido durante
su vida laboral actualizado de la forma señalada precedentemente.
REMUNERACION ASEGURABLE:
La Remuneración Asegurable está constituida por
el total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado
percibidas en dinero, cualquiera que sea la categoría de renta a que deban
atribuirse de acuerdo a las normas tributarias sobre la materia.
En el caso de los trabajadores dependientes, se
considera remuneración asegurable a la remuneración computable a que se refiere
el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por Decreto Supremo 001-97-TR y sus normas reglamentarias o las que
las sustituyan.
Los subsidios de carácter temporal que perciba
el trabajador, cualquiera sea su naturaleza, se consideran dentro del concepto
de remuneración para el cómputo de la Remuneración Mensual y se encuentran
afectos a las primas por las Coberturas del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. El mismo tratamiento recibirán las gratificaciones ordinarias, es decir
aquellas que se otorguen en períodos regulares y estables en el tiempo. Para
estos efectos se considera que una gratificación adquiere regularidad cuando es
abonada por el empleador a la generalidad de trabajadores o a un grupo de
ellos, durante dos (2) años consecutivos, cuando menos en períodos
semestrales.
En el caso que un trabajador reciba un reintegro
de remuneración, éste será declarado como parte
de la remuneración del mes en que se paga. (Subrayado agregado)
1.
Atendiendo a lo citado,
tenemos que remitirnos al Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo
001-97-TR, el cual en su artículo 9 señala que se entenderá como remuneración
computable:
Son remuneración computable la remuneración
básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero
o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación
que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este
concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en
especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los
Artículos 19 y 20.
1.
Asimismo, en sus
artículos 19 y 20 precisa cuáles son las remuneraciones no computables:
Artículo 19.- No se consideran remuneraciones
computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos
que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador
o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los
procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este
concepto a la bonificación por cierre de pliego;
b) Cualquier forma de participación en las
utilidades de la empresa;
c) El costo o valor de las condiciones de
trabajo;
d) La canasta de Navidad o similares;
e) El valor del transporte, siempre que esté
supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el
respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador
otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los
requisitos antes mencionados;
f) La asignación o bonificación por educación,
siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;
g) Las asignaciones o bonificaciones por
cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de
semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de
determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación
colectiva;
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo
directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al
trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones,
tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en
general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio
o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente
por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser
indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias
otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley
correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Artículo 20.- Tampoco se incluirá en la
remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el
empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable
para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
1.
En el caso de autos, a
fojas 145 obra el “cuadro de remuneraciones mensuales”, documento en el que la
ONP señala las remuneraciones asegurables que percibió el recurrente durante
los doce meses anteriores al siniestro y con base en las cuales obtiene la suma
de S/ 2931.58 como “remuneración mensual”, que es la remuneración de referencia
para obtener el monto que se otorgará al actor como pensión de invalidez
vitalicia de la Ley 26790.
2.
Respecto a dichas
remuneraciones asegurables que ha utilizado la ONP para el cálculo de la
pensión, es que el recurrente presenta sus observaciones. En específico, alega
que dichos montos difieren de los que realmente percibió como remuneración, por
lo cual adjunta sus doce boletas de pago de los doce meses anteriores al
siniestro (ff. 151 a 162).
3.
En efecto, de la
comparación entre el cuadro de remuneraciones elaborado por la ONP y las
ganancias establecidas en las boletas de pago del recurrente, es manifiesto que
existe diferencia en los montos; sin embargo, conforme a lo prescrito por el
Decreto Supremo 003-98-SA, no todo concepto otorgado por la empleadora puede
ser considerado como parte de la remuneración asegurable. Por lo tanto, el
análisis del caso se dirigirá a verificar que la ONP no haya excluido algún
concepto que sí debía ser incluido en la “remuneración asegurable”.
4.
Del estudio de los
documentos detallados supra, se
advierte que la ONP ha excluido de su cálculo bonificaciones y asignaciones que
son no remunerativas, una bonificación extraordinaria especial y las
gratificaciones ordinarias.
5.
Siguiendo lo prescrito
por el artículo 19 del Decreto Supremo 001-97-TR, conforme lo dispone el
Decreto Supremo 003-98-TR, las bonificaciones y asignaciones no remunerativas y
la bonificación extraordinaria especial son conceptos que no forman parte de la
remuneración computable, por lo que no pueden ser considerados en el cálculo de
la pensión de invalidez del actor. Por otro lado, no ocurre lo mismo con la
gratificación ordinaria, que aparece en las boletas de los meses de julio y
diciembre (ff. 156 y 161), ya que dicho concepto sí
es considerado como remuneración computable conforme al artículo 9 del Decreto
Supremo 001-97-TR y conforme al tercer párrafo del apartado denominado REMUNERACION
ASEGURABLE de la Tercera Disposición Final del Decreto Supremo 003-98-SA.
6.
En consecuencia, se
evidencia que la ONP debe efectuar un nuevo cálculo para obtener la
remuneración mensual requerida por el artículo 18.2 del Decreto Supremo 003-98-SA
para la obtención del monto de la pensión de invalidez vitalicia de la Ley
26790, ya que deberá de considerar en las remuneraciones asegurables de los
meses de julio y diciembre el concepto de gratificación ordinaria.
Por estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú, y con el fundamento de voto del magistrado Sardón de Taboada, que se
agrega,
RESUELVE
1.
REVOCAR la resolución de fecha 19 de noviembre de 2015, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2.ORDENAR a la Oficina de Normalización
Previsional que efectúe un nuevo cálculo de la pensión de invalidez vitalicia
del recurrente, conforme a lo señalado en los fundamentos 16 y 17 supra.
Publíquese y
notifíquese.
SS.
FERRERO
COSTA
BLUME
FORTINI
SARDÓN
DE TABOADA
PONENTE BLUME FORTINI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE
TABOADA
Si bien he sostenido en
reiterados votos que no me generan convicción los certificados médicos emitidos
por instituciones de salud públicas que no cuentan con comisiones médicas
debidamente conformadas para determinar estados de invalidez por enfermedad
profesional, estoy de acuerdo con lo resuelto en el presente auto de ejecución,
pues está referido a la forma de cálculo de la pensión de invalidez por
enfermedad profesional del actor, cuyo otorgamiento fue dispuesto por una
resolución judicial.
Señalar lo contrario
implica desconocer la calidad de cosa juzgada que adquirió dicha sentencia, la
cual debo respetar y hacer respetar, a pesar de no encontrarme conforme con
ella.
S.
SARDÓN DE TABOADA