EXP

Sala Segunda. Sentencia 303/2022

EXP. N.° 00182-2022-PA/TC

ANCASH

PEDRO EDWIN ESCUDERO MORENO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de setiembre de 2022, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Morales Saravia y Domínguez Haro, quienes participaron en la audiencia pública, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Edwin Escudero Moreno contra la sentencia de fojas 165, de fecha 7 de setiembre de 2021, expedida por la Sala Mixta Descentralizada - Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de enero de 2019, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) a fin de que se declare inaplicable las Resoluciones 37685-2014-ONP/DPR.GD/DL 19990 y 11614-2014-ONP/DPR/DL 19990, de fechas 8 de abril y 29 de setiembre de 2014, respectivamente; y, en consecuencia, se le otorgue pensión de viudez conforme al artículo 53 del Decreto Ley 19990, más el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales, las costas y los costos del proceso.

La entidad demandada contesta la demanda señalando que el demandante no ha acreditado tener 60 años de edad a la fecha en que falleció su causante, esto es, el 19 de marzo de 2011, así como, tampoco haber estado a cargo de su cónyuge fallecida, motivo por el que no le corresponde la pensión de viudez solicitada.

El Juzgado Mixto y Penal Unipersonal de Pomabamba mediante Resolución N. ° 7, de fecha 2 de marzo de 2020 (f. 109), declaró improcedente la demanda por considerar que el actor no cumplió con acreditar los requisitos legales exigidos en el artículo 53 del Decreto Ley 19990, es decir, su situación de invalidez con algún Certificado Médico de Invalidez; y/o ser mayor de 60 años de edad a la fecha del fallecimiento de su cónyuge asegurada; pues de la copia de su Documento Nacional de Identidad (f. 1), se advierte que su fecha de nacimiento es de 17 de marzo del año 1953, y según el acta de defunción de su causante, se despende que la asegurada falleció con fecha 19 de marzo de 2011; por lo que en dicho momento el accionante contaba con 58 años de edad; además porque el demandante tampoco acreditó su estado de necesidad.

La Sala Superior revisora confirmó la apelada por similar fundamento.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. En el presente caso, el demandante pretende que se le otorgue pensión de viudez dentro de los alcances del artículo 53 del Decreto Ley 19990, que le ha sido denegada por la ONP.

2. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse con los requisitos legales para obtenerla, por tratarse de un acceso, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.

Análisis de la cuestión controvertida

3. El artículo 53 del Decreto Ley 19990 establece

Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente;

b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y

c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del asegurado.

4. De las Resoluciones 37685-2014-ONP/DPR.GD/DL 19990 (f. 2) y 11614-2014-ONP/DPR/DL 19990 (f. 4) se observa que al actor se le denegó el otorgamiento de la referida pensión de viudez por considerar que el solicitante no cumplió con el requisito de la edad, establecido en la norma mencionada en el fundamento supra, esto es, contar con sesenta (60) años.

5. Efectivamente, revisado lo actuado, se advierte del Documento Nacional de Identidad que obra a fojas 1, que el actor nació el 17 de marzo de 1953, por lo que, a la fecha de fallecimiento de su causante, esto es, el 19 de marzo de 2011 (f. 45, revés), el accionante contaba con 58 años de edad.

6. Sin embargo, este Colegiado, de la misma forma en que se pronunció en el Expediente 03853-2021-PA/TC, estima pertinente hacer un análisis sobre la constitucionalidad del artículo 53 del Decreto Ley 19990 referido a los requisitos para acceder a una pensión de viudez.

El principio-derecho de igualdad

7. El artículo 2, inciso 2, de la Constitución consagra el derecho-principio de igualdad, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

8. La igualdad, consagrada constitucionalmente, tiene la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio es un componente axiológico fundamental del ordenamiento jurídico. En cuanto derecho, constituye un auténtico derecho subjetivo, oponible ergo omnes. Este principio se concreta, en sentido negativo, en el derecho a no ser discriminado por motivo alguno. A la vez, exige la diferenciación exigida por la naturaleza de las cosas y las personas, ya que la justicia no consiste en dar a todos lo mismo (igualitarismo), sino en dar a cada uno, lo suyo (equidad), Como ha enfatizado este Tribunal en anteriores oportunidades, “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato. La igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”^{^[1]}.

La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley”

9. El principio-derecho de igualdad distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. “La primera de ellas está referida a la norma aplicable a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la disposición normativa. La segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”^{^[2]}.

10. De aquí que el tratamiento de la igualdad no se verifique solamente “ante la ley” sino “en la ley”. Es decir, no basta con que la ley sea aplicada con carácter de universalidad e igualmente respecto de todos aquellos que se encuentren en situaciones iguales, sino que la ley establezca un tratamiento igual para todos los individuos, o los grupos, que se encuentren en identidad de situaciones.

11. La jurisprudencia constitucional ha precisado, con relación al acceso a la pensión, que “el desarrollo progresivo de los derechos sociales “(…) se debe medir (...) en función de la creciente cobertura de (tales) derechos (...) en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”^{^[3]}.

12. Por tanto, siendo el caso materia de la presente demanda, uno que afecta a un número significativo de varones cuyas parejas, al fallecer, han aportado al Sistema Nacional de Pensiones y obtenido derecho a pensión, resulta necesario analizar si el artículo 53 del Decreto Ley 19990 respeta el principio-derecho a la igualdad.

Control constitucional del artículo 53 del Decreto Ley 19990

13. El Decreto Ley 19990 data del 24 de abril de 1973, cuando en la sociedad peruana el acceso de la mujer a la vida pública daba sus primeros pasos. Muestra de ello es que la Población Económicamente Activa (PEA) masculina era, al inicio de la década de 1970 del siglo pasado, del 72.8 %, y la femenina apenas alcanzaba el 27.2 %^{^[4]}. En cambio, al analizar el crecimiento de la PEA entre 1970 y 1995, se aprecia que mientras que la mano de obra masculina creció en un 93 %, la femenina lo hizo en un 173 %^{^[5]}.

14. El crecimiento sostenido de la participación de la mujer en la PEA se constata en la última “Encuesta nacional de hogares”, según la cual, el porcentaje de mujeres que trabajan fuera del hogar se ha incrementado en 23,2 % en los últimos diez años^{^[6]}. Al punto que, a la fecha, el Instituto Nacional de Estadística (INEI) ha comprobado que, en Lima, “el 54,3% (2 millones 888 mil 400) de la PEA Metropolitana lo conforman los hombres y el 45,7% (2 millones 431 mil 900) las mujeres”^{^[7]}.

15. Por tanto, la protección brindada a la mujer por el ordenamiento jurídico en 1973 correspondía a la realidad social de esa época, pero hoy en día esa diferenciación se ha convertido en discriminatoria en perjuicio del varón. No es razonable que, habiendo fallecido uno de los cónyuges o convivientes, tipificados en el artículo 53 del Decreto Ley 19990, que hubiera aportado a un sistema de pensiones y accedido al derecho a percibir una pensión, se imponga al sobreviviente, en caso de ser varón, unos requisitos que no son exigibles a las mujeres.

16. El artículo 53 del Decreto Ley 19990 establece que la cónyuge o conviviente tiene derecho a la pensión de viudez si fallece el asegurado, pero para que el cónyuge o conviviente acceda, debe demostrar ser inválido o mayor de sesenta años y haber estado a cargo de la asegurada o pensionista fallecida. Asimismo, exige que el derecho a la pensión lo adquiera “siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas”. En consecuencia, mientras que a la mujer fallecida en una relación more uxore se le exige haber iniciado esa relación al menos un año antes de cumplir cincuenta años, en el caso del varón, este tiene que acreditar que no había cumplido los sesenta años. De haber iniciado la relación a una edad mayor a la establecida, el vínculo debía tener al menos dos años.

17. Esta diferencia de trato se sintetiza en el siguiente cuadro:

Decreto Ley 19990, artículo 53
CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN	MUJERES	VARONES
Condición de salud	Sana	Inválido
Condición de salud	Sana	Si está sano debe ser mayor de 60 años de edad
Decreto Ley 19990, artículo 53	Decreto Ley 19990, artículo 53	Decreto Ley 19990, artículo 53
CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN	MUJERES	VARONES
Edad mínima para obtener la pensión de viudez	No hay edad mínima	60 años, si no es inválido
Edad máxima del cónyuge a la fecha de celebración del matrimonio o de la unión de hecho	60 años	50 años
Dependencia económica del causante	NO	SI

18. Como se aprecia, el tratamiento legislativo que se dispensa a la mujer es mucho más ventajoso que al varón, puesto que ella: 1) puede obtener pensión de viudez siendo sana a cualquier edad; en cambio el varón si está sano solo puede obtenerla a partir de los 60 años de edad; 2) se le otorga, incluso, cuando ha contraído matrimonio o establecido unión de hecho con una persona de 60 años de edad, mientras que el varón solo puede hacerlo si la mujer tenía hasta 50 años de edad: hay una diferencia de 10 años a favor de la mujer; y 3) puede obtener pensión de viudez aunque no haya dependido económicamente de su causante; por el contrario, el varón sano no puede obtener pensión de viudez si no ha dependido económicamente de su causante.

19. Esta regulación no supera el test de igualdad desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional^{^[8]}, porque la decisión legislativa presenta un grado de intensidad grave en el principio-derecho de igualdad, ya que la diferenciación, que era válida hace cinco décadas, se ha convertido hoy en una discriminación por razón de sexo^{^[9]} contraria al orden constitucional, que tiene como consecuencia hacer más gravoso al varón que a la mujer el acceso a una pensión de viudez^{^[10]}. Se vulnera, así, el “derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”^{^[11]}.

20. La interpretación teleológica de los derechos constitucionales mencionados permite concluir que las exigencias establecidas en el artículo 53 del Decreto Ley 19990, para que los varones accedan a la pensión de viudez de una asegurada que tenía derecho a percibir una pensión, resultan inconstitucionales. Por tanto, para que el Estado cumpla con su obligación de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión de viudez, resulta indispensable homogenizar las exigencias para acceder a ella.

21. Consecuentemente, los requisitos establecidos para acceder a la pensión de viudez deben ser iguales para los varones y las mujeres. El Estado, para cumplir con el deber de desarrollar progresivamente los derechos sociales, debe exigir la misma edad para que ambos sexos accedan a la pensión, esto es, de cincuenta años, sin que en ningún caso sea exigible la invalidez o dependencia, ya que lo esencial consiste en demostrar el mínimo de años de convivencia entre ambos sexos, y que el o la causante haya cumplido con los años de aportación establecidos para acceder a una pensión.

22. En el presente caso, la única razón en la que se basó la administración para denegar la pensión de viudez fue la edad del recurrente (58 años) a la fecha de fallecimiento de la causante).

23. Por tanto, y de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, corresponde declarar la nulidad de las resoluciones 37685-2014-ONP/DPR.GD/DL.19990 y 11614-2014-ONP/DPR/DL.19990 y disponer que la ONP expida una nueva resolución administrativa que otorgue pensión de viudez al actor, con el pago de las pensiones devengadas, de conformidad con lo establecido por el artículo 81 del Decreto Ley 19990, y de los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento 20 del auto emitido en el Expediente 02214-2014-PA/TC, que constituye doctrina jurisprudencial, y a lo previsto en el artículo 1246 del Código Civil; así como los costos procesales conforme al artículo 28 del nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad en la ley y a la pensión del actor.

2. Declarar INAPLICABLE, por inconstitucional, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, en el extremo que exige que el viudo debe ser mayor de sesenta años de edad a la fecha del fallecimiento de la causante para tener derecho a la pensión de viudez. En consecuencia, NULAS las resoluciones 37685-2014-ONP/DPR.GD/DL.19990 y 11614-2014-ONP/DPR/DL.19990, y ORDENA a la Oficina de Normalización Previsional que expida nueva resolución otorgando pensión de viudez del régimen del Decreto Ley 19990 al recurrente, con el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE

MORALES SARAVIA

DOMÍNGUEZ HARO

PONENTE MORALES SARAVIA

^{^[1]} Sentencia emitida en el Expediente 03461-2010-PA/TC, fundamento 3. En similar sentido, ver las sentencias emitidas en los Expedientes 02974-2010-PA/TC, fundamento 8, y 02835-2010-PA/TC, fundamento 41.

^{^[2]} Sentencia emitida en el Expediente 01513-2017-PA/TC, fundamento 13.

^{^[3]} “Caso cinco pensionistas”, fundamento 147, citado en la sentencia recaída en los Expedientes 00001-2004-AI/TC y 00002-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 57.

^{^[6]} “En la actualidad trabajan 6 millones 947 mil mujeres, mientras que en el año 2005 eran 5 millones 637 mil. La mayor incorporación de las mujeres en la actividad económica se relaciona con la disminución de las tasas de fecundidad y el acceso a la educación, aumentando su disponibilidad de tiempo para acceder a una actividad remunerada”. Ubicable en https://m.inei.gob.pe/prensa/noticias/mas-de-7-millones-de-mujeres-conforman-la-fuerza-laboral-del-peru-8943/

^{^[8]} Por todos, ver la sentencia emitida en el Expediente 00045-2004-AI/TC.

^{^[10]} Constitución, artículo 11. “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.