EXP. N.° 03326-2017-PA/TC

APURÍMAC

COMUNIDAD CAMPESINA DE

ASACASI, representada por HIPÓLITO

TARAPAQUI CUÑAS (PRESIDENTE)

RAZÓN DE RELATORÍA

Con fecha 18 de febrero de 2022, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Ferrero Costa y Ledesma Narváez y con la participación del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, llamado para dirimir la discordia suscitada por el voto singular del magistrado Sardón de Taboada, ha dictado el auto en el Expediente 03326-2017-PA/TC, por el que resuelve:

1. ADMITIR A TRÁMITE la demanda de amparo en esta sede constitucional y, en consecuencia, se dispone conferir al Ministro de Energía y Minas, al presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero Metalúrgico y al Presidente del Gobierno Regional de Apurímac, así como a sus respectivos procuradores públicos, el plazo de diez (10) días hábiles para que en ejercicio de sus derechos de defensa aleguen lo que juzguen conveniente, previa notificación de la demanda y sus anexos en el domicilio propuesto por la demandante.

2. Ejercido el derecho de la parte emplazada o vencido el plazo para el efecto, la causa quedará expedita para ser resuelta, previa audiencia pública.

La secretaria de la Sala Segunda hace constar fehacientemente que la presente razón encabeza el auto y que los magistrados intervinientes firman digitalmente al pie de ella en señal de conformidad.

SS.

FERRERO COSTA

SARDÓN DE TABOADA

LEDESMA NARVÁEZ

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Rubí Alcántara Torres

Secretaria de la Sala Segunda

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 18 de febrero de 2022

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Comunidad Campesina de Asacasi, representada por don Hipólito Tarapaqui Cuñas, contra la resolución de fojas 381, de fecha 21 de junio de 2017, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró improcedente la demanda de autos; y

ATENDIENDO A QUE

I. Cuestión previa

1. Cabe precisar, antes de examinar la pretensión de este caso, que actualmente se viene aplicando un Nuevo Código Procesal Constitucional, que contiene vicios formales por contravenir la Constitución y el Reglamento del Congreso.

2. Uno de los principales vicios es el siguiente: la Junta de Portavoces del Congreso de la República estaba prohibida de exonerar del trámite de envío a comisión a las observaciones que hizo el Presidente de la República a la autógrafa del Nuevo Código Procesal Constitucional. Por tratarse de una ley orgánica (pues el Código Procesal Constitucional es una ley orgánica) tales observaciones debieron recibir obligatoriamente un dictamen de la comisión respectiva.

3. Se ha alegado, para salvar de la inconstitucionalidad al Nuevo Código, que conforme al último párrafo del artículo 79 del Reglamento del Congreso, el trámite de una autógrafa de ley observada por el Presidente de la República debe pasar a comisión “sólo si fue exonerada inicialmente de dicho trámite”, de modo que en el caso del Nuevo Código Procesal Constitucional, al haber pasado ya por una comisión dictaminadora [antes de su primera votación], podía exonerarse a la autógrafa observada de dicho código. Este argumento es incorrecto pues dicho párrafo es aplicable sólo cuando se trata de leyes que no son leyes orgánicas o de reforma constitucional, entre otras. El Código Procesal Constitucional es una ley orgánica y no correspondía la exoneración del trámite a comisión de las observaciones del Presidente de la República. Tales observaciones se tramitaban como cualquier proposición de ley.

4. Pese a la manifiesta inconstitucionalidad del Nuevo Código Procesal Constitucional y atendiendo a que una sentencia del Tribunal Constitucional, en un proceso de inconstitucionalidad (y analizando sólo vicios formales), la ha declarado constitucional [Expedientes 00025-2021-PI/TC y 00028-2021-PI/TC], al no lograr 5 votos conformes por la inconstitucionalidad, se debe proceder a aplicarlo en el caso de autos.

II. Análisis del caso concreto

5. Con fecha 11 de enero de 2016, don Hipólito Tarapaqui Cuñas, en representación de la Comunidad Campesina de Asacasi, interpone demanda de amparo contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM). Alega la vulneración del derecho a la consulta previa y de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y solicita lo siguiente:

a) Se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorgan concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin haberse realizado la consulta previa.

b) Se inapliquen, en el presente caso, las normas que exoneran de consulta previa con los pueblos indígenas las concesiones mineras emitidas en sus territorios en el ejercicio del control difuso reconocido en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. En particular, solicita la inaplicación de las siguientes normas: i) el Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa; ii) el Decreto Supremo 020-2012-EM, y iii) la Resolución Ministerial 362-2015-MEM/DM, de fecha 5 de agosto de 2015.

c) Se ordene al Ingemmet, al Ministerio de Energía y Minas y a la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Apurímac realizar un proceso de consulta previa, libre e informada a los comuneros miembros de la Comunidad Campesina de Asacasi, a fin de obtener consentimiento para la eventual reexpedición de las concesiones mineras anuladas y para cada vez que prevea la implementación de medidas vinculadas a la minería que puedan afectar o amenazar sus derechos.

d) Se inapliquen, en el presente caso, las normas legales que regulan la notificación de concesiones mineras a través del Diario Oficial. En particular, solicita la inaplicación del artículo 122 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM.

6. Manifiesta que la comunidad campesina de Asacasi cumple los criterios establecidos en el Convenio 169 de la OIT para ser identificada como pueblo indígena. Refiere que las entidades demandadas han emitido 25 actos administrativos otorgando 27 concesiones mineras a favor de empresas mineras y personas naturales omitiendo realizar la consulta previa conforme a lo establecido en el Convenio 169. Manifiesta que tales concesiones mineras se sobreponen al 91.7 % del territorio de la comunidad, y que especial preocupación les suscita la concesión de la empresa Mightiam Cusco Resources SAC, cuyo personal ya ha ingresado en la comunidad para coordinar la realización de prospecciones.

7. Denuncia que las entidades demandadas argumentan que las concesiones mineras no generan afectaciones por ser solo medidas que otorgan derechos expectaticios y no autorizan operaciones mineras (exploración o explotación). Por lo tanto, no existiría vulneración al derecho a la consulta previa respecto a las concesiones mineras. A criterio de la Comunidad Campesina recurrente, las concesiones mineras sí son susceptibles de afectar directamente los derechos de los pueblos indígenas, en tanto que generan un derecho real a favor del concesionario sobre la superficie de las tierras de las comunidades indígenas, puesto que el peticionario solo puede ejercer su derecho sobre los minerales ubicados en el subsuelo y acceder a ellos a través del terreno superficial, que es territorio comunal. Por ello, la concesión minera otorga materialmente un derecho efectivo, mas no expectaticio sobre el territorio comunal.

8. La Comunidad Campesina recurrente sostiene que la concesión minera constituye un derecho que conlleva consecuencias jurídicas permanentes y afecta a derechos preexistentes de la comunidad campesina de Asacasi, puesto que los propios actos administrativos de otorgar una concesión minera generan afectaciones al crear un conflicto entre derechos mineros y derechos indígenas, de allí la necesidad de efectuar el procedimiento de consulta previa. De lo expuesto concluye que la omisión de realización de procesos de consulta previa para decidir el otorgamiento de concesiones mineras en el territorio ancestral de la comunidad campesina de Asacasi transgrede los derechos de los pueblos indígenas a la consulta previa, a la libre determinación, al territorio y al propio modelo de desarrollo colectivo, entre otros.

Resolución de primera instancia o grado

9. El Juzgado Mixto de Cotabambas de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, con fecha 18 de enero de 2016 (f. 245), declaró improcedente liminarmente la demanda, por estimar que la demanda de autos fue interpuesta fuera del plazo previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, por cuanto las normas cuya inaplicación solicita la parte demandante fueron publicadas entre los años 2012 y 2015, e incluso el Decreto Supremo 014-92-EM data del año 1992. Además de ello, hace notar que existe una vía igualmente satisfactoria para el cuestionamiento de los actos administrativos y disposiciones legales invocadas, que es el proceso contencioso-administrativo, conforme al artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.

Resolución de segunda instancia o grado

10. La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac confirmó la resolución apelada por fundamentos similares .

Análisis de procedencia de la demanda

11. La parte demandante alega que las normas cuya inaplicación pretende son autoaplicativas porque exoneran al Estado de su obligación de consultar a los pueblos indígenas el procedimiento de expedición de concesiones mineras.

12. En esencia, el demandante pretende la inaplicación de normas cuyo detalle, en lo que resulta relevante, es el siguiente:

· Decreto Supremo 001-2012-MC

Artículo 3.- Definiciones

El contenido de la presente norma se aplica dentro del marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT. Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

· Resolución Ministerial 362-2015-MEM-DM

1.2. Asimismo, modifíquese la Nota del TUPA de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, en los procedimientos administrativos CM01 - Caso A: Otorgamiento de Concesión de Beneficio; y, AM01 - Caso A: Inicio de las Actividades de Exploración y Caso B: Inicio/Reinicio de las actividades de desarrollo, preparación y explotación (incluye plan de minado y botaderos), conforme sigue a continuación:

“Nota: En caso corresponda, el Estado, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, realizará la consulta previa a los pueblos indígenas u originaros cuyos derechos colectivos puedan verse afectados de forma directa, antes de la autorización de la construcción (en el otorgamiento de Concesión de Beneficio) o de la autorización de inicio de las actividades de exploración en concesiones mineras metálicas y no metálicas o de la autorización para el inicio de las actividades explotación (antes de la aprobación del Plan de Minado). 

13. El artículo 3 del Código Procesal Constitucional señala que es procedente el amparo contra las normas autoaplicativas, esto es, aquellas normas cuya aplicabilidad resulta inmediata e incondicionada desde su vigencia. Al respecto, este Tribunal ha establecido en constante jurisprudencia que son normas autoaplicativas aquellas “cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia” (Expediente 01535-2006-PA/TC, fundamento 33).

14. De lo expuesto, y a la luz del contenido de las normas cuya inaplicación se solicita, es evidente que tienen carácter autoaplicativo dado que el no contemplar la realización de un proceso de consulta para el otorgamiento de concesiones mineras puede dar lugar a la amenaza o violación del derecho fundamental a la consulta previa en perjuicio de la comunidad demandante. Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio de las instancias judiciales, según el cual en el presente caso ha operado el plazo de prescripción, toda vez que en reiterada jurisprudencia se ha establecido que una norma autoaplicativa no agota sus efectos con su entrada en vigor, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es precisamente el hecho de que los efectos de las referidas normas se proyectan en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y que, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional (cfr. Expedientes 08726-2005-AA/TC, fundamentos 3-5; 02724-2007-PA/TC, fundamento 7; 00606-2008-PA/TC, fundamento 5; y 0949-2009-PAlTC, fundamento 5).

15. De igual manera, este Tribunal Constitucional tampoco comparte el criterio adoptado por las instancias precedentes de que existe una vía igualmente satisfactoria —el proceso contencioso-administrativo— para cuestionar las disposiciones legales invocadas. Y recuerda que en el auto emitido en el Expediente 01547-2014-PA/TC se ha precisado que “en realidad no existe una vía igualmente satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda analizarse la constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa y, por ello, no puede declararse la improcedencia de una demanda contra norma autoaplicativa con el pretexto de que existe una vía alternativa igualmente idónea, en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental. Como tiene decidido el Tribunal Constitucional: "es evidente que, tratándose de la impugnación de una norma autoaplicativa, para este Tribunal queda claro que no existe otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria" (RTC Exp. 08310-2005-PA/TC, f. j. 6)”.

16. En esa línea, en el caso sub examine se aprecia que, además de normas legales, se cuestiona resoluciones administrativas que sí podrían ser objeto de control en un proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, de la revisión de los actuados se advierte la urgencia de un pronunciamiento sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por existir una posible afectación del derecho a la consulta previa al haberse expedido actos administrativos que otorgan concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi sin haber realizado el proceso de consulta previa.

17. Y es que el derecho a la consulta previa, reconocido en los artículos 6.1, 6.2 y 15 del Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) y el artículo 2 de la Ley 29785, se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales este Tribunal ha identificado: a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales, b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa, c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta [Expediente 00024-2009-AI/TC, fundamento 5].

18. Asimismo, el Convenio 169 de la OIT ha establecido una serie de obligaciones estatales que tienen por objeto garantizar y proteger los derechos de los pueblos indígenas u originarios, entre las cuales se encuentra la obligación de los estados de consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (artículo 6). Cabe señalar que el Convenio 169 entró en vigencia en 1995, y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurídico nacional, por lo que su cumplimiento es obligatorio (Expediente 00024-2009-AI/TC, fundamento 13).

19. Sentado lo anterior, queda claro que los hechos expuestos pueden representar una incidencia sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa cuya tutela merece una respuesta urgente por parte de la judicatura constitucional. En este escenario, el proceso de amparo resulta idóneo para dilucidar la pretensión planteada.

20. Así las cosas, lo que correspondería sería declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso constitucional y ordenar al juez de primera instancia o grado que admita a trámite la demanda, con el fin de no vulnerar el derecho de defensa de la parte demandada; o también cabría ingresar de inmediato a expedir una sentencia de fondo, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal. Estos dos extremos tal cual, no se adecuan a las singularidades del presente caso, por lo que se considera necesario optar por una medida alternativa y excepcional, similar a las adoptadas en las SSTC N.º 02988-2009-PA/TC, N.º 01126-2011-PHC/TC y N.º 4978-2013-PA/TC.

21. En efecto, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos cuya tutela se pretende y que la demanda fue ingresada en el mes de enero de 2016, disponer que se declare la nulidad de todo lo actuado y retrotraer la causa a la etapa de calificación de la demanda, mantendría subsistente la situación de indeterminación jurídica que se presenta alrededor de este proceso; por ello, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal contenidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y, con la finalidad de evitar un daño irreparable; así como garantizar el derecho de defensa de las partes demandadas, este Tribunal opta por admitir a trámite la demanda de amparo en esta sede constitucional y, posteriormente, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la materia controvertida, previa notificación de la demanda y sus anexos al Ministro de Energía y Minas, al presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero Metalúrgico y al Presidente del Gobierno Regional de Apurímac, así como a sus respectivos procuradores públicos, concediéndosele plazo prudencial para que aleguen lo que a su derecho convenga. Ejercidos sus derechos de defensa o vencido el plazo para ello, esta causa quedará expedita para su resolución definitiva

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú , y con la participación del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, llamado para dirimir la discordia suscitada por el voto singular del magistrado Sardón de Taboada,

RESUELVE

1. ADMITIR A TRÁMITE la demanda de amparo en esta sede constitucional y, en consecuencia, se dispone conferir al Ministro de Energía y Minas, al presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero Metalúrgico y al Presidente del Gobierno Regional de Apurímac, así como a sus respectivos procuradores públicos, el plazo de diez (10) días hábiles para que en ejercicio de sus derechos de defensa aleguen lo que juzguen conveniente, previa notificación de la demanda y sus anexos en el domicilio propuesto por la demandante.

2. Ejercido el derecho de la parte emplazada o vencido el plazo para el efecto, la causa quedará expedita para ser resuelta, previa vista de la causa.

Publíquese y notifíquese.

SS.

FERRERO COSTA

LEDESMA NARVÁEZ

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

E

mito el presente voto singular porque el derecho a la consulta previa no está reconocido por la Constitución. No podía estarlo siquiera, ya que su inclusión hubiese roto toda su lógica. El artículo 2 de la Constitución, en efecto, establece derechos que corresponden a todas las personas por el hecho de ser tales. No establece derechos para grupos sociales determinados. Tampoco deriva del artículo 89 de la Constitución, ya que las comunidades campesinas a las que alude deben organizarse jurídicamente para existir. La existencia de los pueblos tribales e indígenas, en cambio, es independiente del orden jurídico.

El derecho a la consulta previa deriva directamente del Convenio 169, como lo indica la propia demanda. Empero, para que el Convenio 169 de la OIT hubiese añadido un derecho fundamental a la Constitución, su aprobación tendría que haberse hecho conforme al procedimiento previsto para la reforma constitucional. Este convenio fue ratificado por el Perú el 26 de noviembre de 1993. En ese momento, si bien aún no estaba vigente la Constitución —ello ocurrió el 31 de diciembre de 1993—, su texto ya había sometido a la aprobación de la ciudadanía a través del referéndum de 31 de octubre de 1993. A partir de ese momento, no podía cambiársele una coma sin seguir el procedimiento previsto para la reforma constitucional.

Por demás, la Constitución no establece que los tratados sobre derechos humanos tengan necesariamente rango constitucional. Tienen solo rango legal. Lo anterior se desprende de una lectura conjunta del artículo 200, inciso 4; los artículos 56 y 57; y, la Cuarta Disposición Final y Transitoria. El artículo 7, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 31307 (artículo 5, inciso 1 del anterior código, vigente cuando se presentó la demanda) señala que no procede el amparo cuando lo invocado no se vincula al contenido protegido de un derecho constitucional. Por tanto, la demanda es IMPROCEDENTE, ya que el derecho a la consulta previa no tiene el rango normativo requerido.

S.

SARDÓN DE TABOADA