EXP. N.° 00782-2022-PA/TC

LIMA

INSTITUTO DE DERECHO ORDENADOR

DEL MERCADO Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2023, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Morales Saravia, y con la participación del magistrado Ochoa Cardich en reemplazo del magistrado Domínguez Haro, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Instituto de Derecho Ordenador de Mercado (IDOM) contra la Resolución 16[1], de fecha 14 de octubre de 2021, expedida por la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de febrero de 2018, el Instituto de Derecho Ordenador del Mercado (IDOM) y el Centro de Protección al Ciudadano Equidad interpusieron demanda de amparo[2] contra IR Pharma S. A. C., Eckerd Perú S. A. y Quicorp S. A. Solicitaron que se declare la nulidad del acto jurídico por el que se transfirió las acciones representativas del 100 % del capital de la sociedad Quicorp S. A. en favor de InRetail Perú Corp. Alegaron la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la libre competencia y a la protección al consumidor.

Sostuvieron que el mencionado acto jurídico vulnera el derecho a la salud porque no permitiría a los consumidores elegir libremente los medicamentos que quisieran comprar, puesto que Inretail concentra el 83 % del mercado de medicinas, por lo que existiría un monopolio sobre ellas.

El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 18 de abril de 2018, admitió a trámite la demanda[3].

Quicorp S. A., mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2018[4], dedujo las excepciones de falta de legitimidad activa y de falta de agotamiento de la vía previa. En relación con la primera excepción planteada, argumentó que el recurrente carece de legitimación ya que no ha obtenido la autorización respectiva del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) para promover este proceso judicial, conforme al artículo 131 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Sobre la segunda excepción, alegó que la controversia debe transitar necesariamente por un procedimiento administrativo ante el Indecopi, pues su argumentación está dirigida a asuntos técnicos de libre competencia y supuestas violaciones a los derechos de los consumidores.

Quicorp S. A.[5] e Inretail Pharma S. A[6]. mediante escritos de fecha 15 de mayo de 2018, contestaron la demanda y solicitaron que sea desestimada. Sostuvieron que la declaración de nulidad de un contrato de compraventa de acciones, el cual lleva, necesariamente, a una discusión administrativa, no puede ser objeto de un proceso de amparo, puesto que existen vías igualmente satisfactorias para dilucidar dicho asunto. Indicaron que la compra de acciones no afecta el derecho a la salud de los consumidores, ni pone en riesgo su integridad física, psíquica o social, en tanto el acceso a medicamentos de calidad y a precios adecuados está garantizado.

El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 4, de fecha 20 de noviembre de 2018[7], declaró infundadas las excepciones y saneado el proceso. Argumentó que la falta de legitimidad para obrar del demandante está vinculada a la protección de intereses difusos, lo cual no requiere ser invocado conforme al artículo IV del Código Procesal Civil. Asimismo, adujo que culminar la vía previa en la Administración puede tornar irreparable la agresión a los derechos constitucionales invocados, en aplicación del artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional de 2004. Mediante Resolución 8, de fecha 5 de abril de 2019[8], declaró infundada la demanda. Estimó que el acto lesivo denunciado, esto es, el negocio jurídico de compra de acciones entre empresas, no puede ser revisado en sede constitucional en tanto la evaluación de los elementos, los presupuestos y los requisitos de dicho acto negocial debe ser discutida en la vía correspondiente. Recordó también que en nuestro país no está prohibida la compra de empresas competidoras y que, por tanto, no se incide en ninguno de los derechos fundamentales invocados. Finalmente indicó que, en lo relativo a la amenaza de los derechos de los consumidores, esta no se concreta con una compra de acciones, como ha ocurrido en la presente controversia.

La Sala Constitucional competente, mediante Resolución 16, de fecha 14 de octubre de 2021[9], confirmó la Resolución 4, que declaró infundadas las excepciones planteadas, y revocó la Resolución 8 y, reformándola, declaró improcedente la demanda. Sostuvo que no existe riesgo cierto e inminente de que se produzca irreparabilidad en los derechos alegados, en tanto la fusión de cadenas farmacéuticas no genera por sí misma imposibilidad de adquisición de medicamentos ni que las medicinas incrementen su precio en perjuicio de los consumidores. Asimismo, argumentó que no se verifica una amenaza cierta respecto a una posible concentración del mercado de medicinas; máxime si no se explica en qué medida la conducta de la empresa demandada constituye una restricción o limitación indebida a la libre competencia en el mercado.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes solicitan que se declare la nulidad del acto jurídico por el que se transfiere las acciones representativas del 100 % del capital de la sociedad Quicorp S. A. en favor de InRetail Perú Corp. Alegaron la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la libre competencia y a la protección al consumidor.

Análisis de la controversia

2. Conforme se puede apreciar de la demanda, InRetail Perú Corp[10] adquirió Quicorp S. A. en enero de 2018, lo cual implicó que la primera tenga un mayor porcentaje del mercado farmacéutico en el país. Al respecto, conviene anotar que, en dicha oportunidad, no estaba vigente la Ley 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, toda vez que entró en vigor el 14 de junio de 2021, junto con su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 039-2021-PCM. En ese sentido, el negocio jurídico celebrado por InRetail Perú Corp y Quicorp no podía ser objeto de control previo por parte del Indecopi, entidad que también lo señaló en su oportunidad a través de un comunicado[11]. Cabe hacer notar que adquirir un mayor porcentaje del mercado farmacéutico no implica, necesariamente, un monopolio, pero, de darse el caso, sí podría verificarse un abuso de la posición de dominio. Sin embargo, tal situación no ha sido probada por los demandantes.

3. Ahora bien, los recurrentes sostienen que la compra de la totalidad de acciones por parte de una empresa implicaría una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales alegados. Al respecto, en constante jurisprudencia, este Tribunal ha explicado que una amenaza es cierta si está fundamentada en hechos debidamente acreditados, mientras que es inminente si se concreta pronto o si ya se encuentra en ejecución[12].

4. Sin embargo, no se ha acreditado que dicho negocio jurídico incida en la oferta o compra de medicamentos. En efecto, de los anexos de la demanda se advierte que únicamente se han adjuntado 1) cartas de INRETAIL dirigidas a la Superintendencia Mercado de Valores mediante las cuales comunican los "Hechos de Importancia" del 26 de enero y del 1 de febrero del 2018; 2) el acta de la Junta General de Accionistas de INRETAIL PERU CORP del 31 de marzo de 2017 y recortes periodísticos. Como no puede ser de otra manera, dichos documentos no generan convicción para determinar la amenaza cierta e inminente o incluso la vulneración al derecho fundamental a la salud o a los derechos de los consumidores. Por el contrario, de la argumentación esbozada en la demanda se advierte que son aseveraciones sin el debido sustento probatorio que las acrediten. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

5. Lo propio sucede con la presunta vulneración al derecho a la libre competencia, pues tampoco se ha probado que la compra de acciones impida a otras empresas acceder y competir dentro del mercado. Asimismo, tampoco obra documento que permita verificar un aumento arbitrario de precios o que se impida el acceso a productos farmacéuticos en perjuicio de los derechos de los consumidores; por el contrario, sus afirmaciones se limitan a suponer que la compra de acciones conllevaría necesariamente un aumento arbitrario de precios, dada la concentración del mercado de medicinas, lo cual, en definitiva, en estos autos, no se ha demostrado. Cabe precisar que la sanción aplicada por el Indecopi mediante la Resolución Final 049-2021/CC3 a diversas cadenas de boticas por haber concertado el precio de medicamentos en determinado lapso de tiempo, si bien indica la existencia de conductas contrarias a los derechos de los consumidores, también permite verificar que estas ya fueron materia de sanción por el ente competente, lo que implica que las garantías estatales no jurisdiccionales a favor de los consumidores y usuarios son eficaces. En tal sentido, también corresponde desestimar este extremo de la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE

MORALES SARAVIA

OCHOA CARDICH

PONENTE GUTIÉRREZ TICSE

[12] Cfr. Expedientes 05738-2009-PA/TC, 04302-2008-PA/TC y 03370-2007-PA/TC, entre otros.