Sala Segunda. Sentencia 82/2023
EXP. 02111-2022-PC/TC
AREQUIPA
LUIS EDGAR PÉREZ VIZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19
días del mes de enero de 2023, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse,
Morales Saravia y Domínguez Haro, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso
de agravio constitucional interpuesto por don Luis Édgar Pérez Viza contra la resolución de fojas 150, de fecha 23 de marzo
de 2022, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con
fecha 23 de julio de 2021, don Luis Édgar Pérez Viza (foja
27) interpuso demanda de cumplimiento contra don David Guillermo Ojeda Parra en
su calidad de Comandante General del Comando de Personal del Ejército y
Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, así como contra el procurador
público especializado en asuntos judiciales del Ministerio de Defensa relativos
al Ejército del Perú. Solicita que la emplazada cumpla con otorgarle el derecho
de bonificación por discapacidad del 15 % sobre el puntaje final, en el
Proceso de Ascenso de Supervisores Técnicos y Suboficiales AF-2021 Promoción
2022, conforme al inciso 1 del artículo 48 de la Ley 29973, Ley General de la
Persona con Discapacidad, en concordancia con los numerales 51.1 y 51.2 del
artículo 51 del Decreto Supremo 002-2014-MIMP. Alega que pertenece a la
promoción 2008, con el grado de suboficial de primera en la especialidad de
Técnico en Administración, tener la condición de persona con discapacidad a
consecuencia del servicio y haber sido declarado candidato apto para el grado
de Técnico de Tercera en el proceso de ascenso 2021. Pese a ello, y tras haber
reclamado la aplicación de la bonificación antes citada, su pedido no ha sido
atendido.
Mediante
Resolución 1 (fojas 39), de fecha 3 de agosto de 2021, el Juzgado
Constitucional de Arequipa admitió a trámite la demanda.
El
procurador público del Ejercito del Perú (fojas 61) se apersonó al proceso y
contestó la demanda. Señala que la demanda debe ser declarada improcedente porque
no reúne los requisitos mínimos establecidos en la sentencia del Expediente 00168-2005-PC/TC,
pues, según indica, el artículo 48 de la Ley 29973 no tiene aplicación en el
Proceso de Ascensos para Supervisores, Técnicos y Suboficiales Promoción 2022.
El
Juzgado Especializado de Arequipa, mediante Resolución 9 (fojas 84), de fecha 18
de octubre de 2021, declaró fundada la demanda y ordenó la actuación inmediata
de la sentencia al considerar que el demandante acreditó tener un grado de
discapacidad y cumplir las condiciones exigidas en el artículo 48 de la Ley
29973 y su reglamento. Asimismo, señaló que dicha bonificación era aplicable
para cualquier concurso público de méritos convocado por entidades públicas,
tal como lo es el “Proceso de Selección de Ascensos de Supervisores, Técnicos y
Suboficiales año 2021, promoción 2022”.
La
sala superior revisora (fojas 150) revocó la apelada y declaró infundada la
demanda, por considerar que el certificado de discapacidad presentado por el
actor no ha sido expedido por médico de la especialidad, por lo que no cumple
uno de los presupuestos establecidos por la norma para el otorgamiento del
beneficio requerido.
FUNDAMENTOS
Delimitación
del petitorio
1.
La
demanda tiene como objeto que se ordene a la emplazada otorgarle el derecho de
bonificación por discapacidad, bonificación del 15% sobre el puntaje final
obtenido en concurso público de méritos en el Proceso de Ascenso de
Supervisores Técnicos y Suboficiales AF-2021 “Promoción 2022”, conforme al
artículo 48 de la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad y su
reglamento.
Requisito
especial de la demanda
2.
Con
el documento de fecha cierta 14 de junio de 2021 obrante a fojas 24 se acredita
que el recurrente ha cumplido el requisito especial de la demanda de
cumplimiento previsto en el artículo 69 del Nuevo Código Procesal
Constitucional.
3.
Cabe
precisar que el recurrente, mediante escrito de fecha 3 de setiembre de 2021 (fojas
47), presentó copia del Oficio 2978/SJATSO/DACTSO-2/T/ADM/02.00, de fecha 26 de
agosto de 2021, mediante el cual se dio respuesta a su pedido, denegándosele el
otorgamiento de bonificación del 15 % en el puntaje obtenido en el
proceso de ascenso AF-2021, promoción 2022, por no encontrarse implementado el
procedimiento correspondiente en el Ministerio de Defensa.
Análisis
del caso concreto
4.
El
artículo 200, inciso 6, de la Constitución Política establece que la acción de
cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 65, inciso
1, del Nuevo Código Procesal Constitucional señala que el proceso de cumplimiento
tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una
norma legal o ejecute un acto administrativo firme.
5.
Asimismo,
el artículo 66 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece las reglas
que deberá seguir el juez en los casos en que el mandato contenido en una norma
legal o en un acto administrativo: (i) sea genérico o poco claro; (ii) esté sujeto a controversia compleja; (iii) cuando sea necesario determinar la obligatoriedad o
incuestionabilidad del mismo; y, (iv) cuando no
obstante ser imperativo sea contrario a la ley o a la Constitución.
6.
En
el caso de autos, la pretensión del actor consiste en que se cumpla el derecho
de bonificación por discapacidad del artículo 48 de la Ley 29973, Ley General
de la Persona con Discapacidad, con la finalidad de incrementar su puntaje en
el proceso de ascenso de Supervisores Técnicos y Suboficiales AF-2021
“Promoción 2022”, llevado a cabo por el Ministerio de Defensa.
7.
El
artículo 48 de la Ley 29973 establece que:
48.1 En los concursos públicos de
méritos convocados por las entidades públicas, independientemente del régimen
laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el
cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15% sobre
el puntaje final obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista
final. Las bases de los concursos consignan la aplicación de este beneficio
bajo sanción de nulidad.
48.2 Las entidades públicas realizan
ajustes en los procedimientos de selección y evaluación para garantizar la
participación de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones que las
demás personas.
8.
Se
advierte que el mandato contenido en la normal legal precitada está vigente,
pues de autos no se advierte lo contrario; y se trata de un mandato cierto y
claro, que consiste en la obligación de las entidades públicas de otorgar
una bonificación del 15% en el puntaje final en los concursos públicos de
méritos que lleven a cabo, entendiendo que dicha bonificación es aplicable a
“todos” los procesos de selección del Estado, sin excepción alguna, pues la
norma está establecido con alcance general al sector público
“independientemente del régimen laboral”, por lo que no resulta válido prima
facie que se realice alguna distinción donde la ley no lo hace, es decir, excluir
a determinado sector del Estado de la obligación que regula la citada norma.
9.
Y
en esa línea, ya se tiene el auto emitido en el Expediente 00338-2019-PC/TC,
donde este Tribunal admitió a trámite una demanda de cumplimiento de un oficial
de la Policía Nacional del Perú, con pretensión similar a la de autos, asumiendo
el sentido de que “conforme al Informe Técnico 391-2015-SERVIR/GPGSC el
artículo 48 de la Ley 29973 debe ser entendido como de alcance a todos los tipos
de concursos públicos de méritos, tanto de ingreso como de ascenso”.
10.
Asimismo,
el mandato del dispositivo legal cuyo cumplimiento se pretende, en el presente
caso, tampoco está sujeto a controversia compleja, toda vez que, de los
documentos adjuntados al expediente, se aprecia que probatoriamente está
suficientemente acreditado que el recurrente satisface el supuesto de la norma.
11.
En
primer lugar, está acreditado que se realizó el concurso público de méritos
Proceso de Ascenso para Supervisores, Técnicos y Suboficiales Promoción 2022,
llevado a cabo por el Ejercito del Perú, concurso el cual se rigió según la
Directiva 001 SJATSO/COORD/02.01.07 del mes de enero de 2021 (foja 11). En este
proceso de selección participó el actor, quien postuló para ascender el grado
de Técnico de Tercera EP, siendo considerado “candidato apto” mediante
documento reservado RCPE 880 COPERE/JAPE/SJATSO.s.1.b (foja 18), de fecha 1 de
junio de 2021, y luego obteniendo puntaje 91,290, conforme al Cuadro Básico 1
(Calificación Individual de Técnicos y Suboficiales) Promoción 2022 (foja 49).
12.
En
segundo lugar, el demandante ha acreditado su condición de persona con
discapacidad mediante certificado de discapacidad de fecha 16 de marzo de 2016
(foja 5), expedido por el Hospital Militar Regional de Arequipa, que indica que
el demandante sufre una magnitud de discapacidad moderada; y mediante la
Resolución Directoral 06513-2016-CONADIS/DIR (foja 6), de fecha 20 de abril de
2016, se verifica que el recurrente fue incorporado en el Registro de Personas
con Discapacidad a cargo del Consejo Nacional para la Integridad de la Persona
con Discapacidad (Conadis) en virtud del diagnóstico
consistente en “Otras bursitis de la rodilla (M70.5), Trastorno de menisco
debido a desgarro o lesión antigua (M23.2), Esguince y torceduras que
comprometen el ligamento cruzado (anterior) (posterior) de la rodilla
(s.83.5)”.
13.
Si
bien el procurador público de la parte emplazada ha cuestionado la idoneidad de
los documentos que acreditan la discapacidad del actor, ya que indica que el
certificado de discapacidad no fue
expedido por un hospital de máxima categoría, que no tiene la huella digital
del evaluado, que el médico suscriptor no tiene la especialidad de traumatología,
que los sellos del referido médico están borrosos, etc.; sin embargo, para este
Tribunal dichos cuestionamientos se apoyan en cuestiones formales que, en el
caso de autos, no generan convicción para restarle valor probatorio no solo al
citado certificado de discapacidad, sino además a la inscripción en el registro
del Conadis del actor.
14.
En
efecto, ello en la medida que obra en el expediente el Informe 004/RCZ/HM III
DE/DIR MED (foja 141), de fecha 28 de octubre de 2021, expedido por el director
del Hospital Militar III de Arequipa, y recabado por la propia procuraduría
pública del Ejercito del Perú y presentado al proceso por el actor, que señala
que el certificado de discapacidad del recurrente de fecha 16 de marzo de 2016,
previa verificación en el archivo del departamento médico del hospital, es
auténtico. Y, por otro lado, se ha adjuntado el informe médico de fecha 27 de
abril de 2022 (foja 175), expedido por el Hospital Militar III de Arequipa, y
suscrito por médico traumatólogo y ortopedista, que corrobora el estado de
salud del demandante, así como la discapacidad física que sufre.
15.
Además,
debe tenerse en cuenta que resulta contradictorio que el procurador público de
la emplazada ponga en duda el estado de salud del demandante y, al mismo tiempo,
con fecha reciente, la institución que representa haya dado fe de que el
recurrente, efectivamente, padece discapacidad para el servicio militar. Mediante
Resolución del Comando de Personal del Ejército 0971 s-5.e/08-e, de fecha 24 de
mayo de 2022, se ha resuelto considerar al demandante “en la condición de salud
‘Con Discapacidad para el servicio’”, por lo que dispone que “siga laborando en
su Unidad (Hospital Militar Divisionario-III DE-Arequipa), en la condición de
salud ‘Con Discapacidad para el Servicio’, realizando labores administrativas: No
puede realizar guardias, servicios, marchas ni esfuerzo físico, no uso de
borceguíes, no bipedestación por tiempo prolongado, de acuerdo a las
limitaciones establecidas en el informe de la Junta Central de Sanidad
respectiva”.
16.
En
concreto, entonces, se tiene que el actor cumplía con los requisitos del
artículo 48 de la Ley 29973 para exigir el otorgamiento de la bonificación por
discapacidad, por lo que la norma resultaba, en consecuencia, ser de
ineludible y obligatorio cumplimiento y, si bien la norma se trataba de un mandato
condicional, no obstante, el actor había satisfecho todos los requisitos de
esta, conforme se ha explicado supra.
17.
Finalmente,
se tiene comprobada la renuencia de la emplazada a dar cumplimiento al artículo
48 de la Ley 29973, pues, conforme se expresó en el fundamento 3, en respuesta
al requerimiento formal del recurrente (foja 24) de que se le otorgue la
bonificación por discapacidad del 15% sobre el puntaje en el proceso de ascenso
de 2021, la entidad emplazada remitió el Oficio
02978/SJATSO/DACTSO-2/T/ADM/02.00, de fecha 26 de agosto de 2021, en el cual se
desestimó el pedido, señalando que resultaba “inviable” al no haber sido
implementado por el Ministerio de Defensa, a pesar de que el otorgamiento de la
bonificación en cuestión es aplicable a todos los concursos públicos de méritos
del Estado independientemente del régimen laboral.
Efecto de la
sentencia
18.
En
el presente caso, conforme al cronograma contenido en el Anexo 1 de la
Directiva 001 SJATSO/COORD/02.01.07 (fojas 15), se tiene que el Proceso de
Ascenso para Supervisores, Técnicos y Suboficiales Promoción 2022 ha culminado,
pues el resultado de los ascensos se publicó en octubre de 2021. Siendo ello
así, se ha producido la sustracción de la materia por haberse tornado irreparable
la aplicación de la bonificación a favor del recurrente.
19.
Sin
embargo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, y en virtud a la afectación producida en el presente
caso, este Tribunal Constitucional considera necesario estimar la demanda y, si
bien no se puede ordenar que se otorgue la bonificación por discapacidad
solicitada en la demanda, en tanto esta supone un concurso público de méritos
vigente; se debe ordenar a la emplazada que, en los sucesivos procesos de
ascenso o cualquier otro proceso de selección donde participe el recurrente, no
vuelva a repetir la omisión al cumplimiento del artículo 48 de la Ley 299478,
caso contrario, se deberá aplicar las medidas coercitivas previstas en el
artículo 27 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
20.
Asimismo,
se debe exhortar al Ministerio de Defensa a que, en los próximos concursos de
méritos, incluidos los de ascenso, establezca e implemente el mecanismo
correspondiente que permita la evaluación de la aplicación de la bonificación
dispuesta por el artículo 48 de la Ley 29973 a favor de los postulantes que así
lo soliciten.
Por estos
fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú, y con la participación del magistrado Morales
Saravia, en reemplazo del magistrado Ferrero Costa, conforme al acuerdo de
Pleno de fecha 11 de noviembre de 2022.
HA
RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA
la demanda de cumplimiento, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional; y ORDENAR
que el emplazado no vuelva a
incurrir en el futuro en la infracción al cumplimiento del artículo 48 de la
Ley 29973 en los sucesivos procesos de ascenso o
cualquier otro proceso de selección donde participe el demandante en calidad de
postulante o candidato, caso
contrario, se aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 27 del
citado código adjetivo.
2.
EXHORTAR al Ministerio de Defensa a que, en los próximos concursos públicos
de méritos, incluidos los de ascenso, establezca e implemente el mecanismo
correspondiente que permita la evaluación de la aplicación de la bonificación
dispuesta por el artículo 48 de la Ley 29973 a favor de los postulantes que así
lo soliciten.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO