Pleno. Sentencia 102/2025

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente 00017-2023-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

8 de abril de 2025

Caso de la prórroga de vigencia del proceso de formalización minera integral

Colegio de abogados de Loreto c. Congreso de la República

Asunto

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Loreto contra los artículos 1 y 2 de la Ley 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral

Magistrados firmantes:

SS.

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

TABLA DE CONTENIDOS

1. ANTECEDENTES

1. Petitorio Constitucional

2. Debate Constitucional

B-1. Demanda

B-2. Contestación de la demanda

3. Amicus Curiae

4. Tercero

2. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia

§2. Sustracción de la materia

§3. Sobre la regulación de la pequeña minería y minería artesanal y el marco constitucional

3. FALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de abril de 2025, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Ochoa Cardich y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados Pacheco Zerga (presidenta), Domínguez Haro (vicepresidente) y Monteagudo Valdez emitieron votos singulares, que se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

I. ANTECEDENTES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

Con fecha 13 de noviembre de 2023, el Colegio de Abogados de Loreto interpone una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 de la Ley 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización mineral integral, alegando la vulneración de los derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la salud y de acceso a la justicia ambiental, así como del principio de desarrollo sostenible de la Amazonía.

Por su parte, con fecha 2 de febrero de 2024, el apoderado especial del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada en todos sus extremos.

B. DEBATE CONSTITUCIONAL

El demandante presenta una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la ley impugnada que, a manera de resumen, se presenta a continuación:

B-1. DEMANDA

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

• Sostiene que la actividad minera promovida por la ley impugnada pone en riesgo la diversidad biológica y los recursos naturales para el desarrollo sostenible del país. Añade que una de las más graves consecuencias de la deforestación causada por la minería ilegal es el caso de “La Pampa”, ubicada en la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Tambopata en la región Madre de Dios.

• Menciona que el artículo 69 de la Constitución Política establece que “el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada”, y que el Tribunal Constitucional, a través de las Sentencias 00048-2004-PI/TC y 03343-2007-PA/TC, desarrolló los alcances del principio de desarrollo sostenible y dejó sentado que en nuestro ordenamiento jurídico rige una “Constitución ecológica”.

• Advierte que, de acuerdo con el estudio del Centro de Innovación Científica Amazónica, existe un promedio de 95750 hectáreas que han sido deforestadas por la minería aurífera en el sureste de la Amazonía peruana desde el año 1985, hasta el 2017. Precisa que la mayor parte de esta deforestación (67.5%) ocurrió entre los años 2009 y 2017.

• Alega, por lo tanto, que la Ley 31388 vulnera el artículo 69 de la Constitución Política, al prorrogar el proceso de formalización minera sin considerar los impactos ambientales irreparables causados en la Amazonía peruana, como sucede, a su juicio, con la región de Madre de Dios.

• Manifiesta que los artículos 7 y 59 de la Constitución Política reconocen el derecho fundamental a la salud, el deber de contribuir a su promoción y defensa, así como su protección, para establecer límites a los derechos y libertades del régimen económico. Acota que el Tribunal Constitucional ha destacado, en la Sentencia 02064-2004-AA/TC, la interdependencia que existe entre los derechos a gozar de un ambiente adecuado y el derecho a la salud.

• El demandante refiere que en el informe “Minería aurífera en Madre de Dios y contaminación con mercurio. Una bomba de tiempo”, elaborado por el Ministerio del Ambiente, se califica al mercurio como un veneno neurotóxico, ya que no puede ser degradado o destruido. Además, destaca que, después de la amalgamación para recuperar el oro, el mercurio tiene que ser quemado, y los vapores que se liberan a la atmósfera contaminan los organismos acuáticos y las plantas asociadas.

• Subraya que en el citado informe se advierte que los seres humanos pueden absorber el mercurio de diversas formas, lo que produce daños irreversibles al cerebro y al sistema nervioso central. Asimismo, resalta que la actividad minera descontrolada sin fiscalización ambiental, sin tecnologías limpias y sin el cumplimiento de compromisos ambientales, desarrollada en el marco de la ley impugnada, atenta contra los bosques, la cadena alimenticia y, por ende, la salud de las personas.

• Advierte que, a veinte años de iniciado el proceso de formalización minera, esta medida no ha ayudado a disminuir la trata de personas; y que se han afectado los derechos de los pueblos indígenas, ya que el procedimiento de formalización minera fomenta el ingreso de personas a zonas de extracción prohibidas donde habitan comunidades en aislamiento voluntario.

• Destaca que la superposición territorial es uno de los principales motivos por los cuales los mineros informales son suspendidos en su trámite de formalización, ya que muchas veces no obtienen la autorización de las comunidades indígenas para el uso de sus tierras, lo que, a su juicio, refuerza el argumento de que la Ley 31388 resulta inconstitucional.

• Aduce que en la Sentencia 01126-2011-PHC/TC, este Tribunal ha reconocido la autonomía de las comunidades nativas y campesinas, al ratificar el derecho de propiedad sobre las tierras comunales y que, además, habría tomado en cuenta el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT, según el cual “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo (...)”.

• Afirma que el artículo 89 de la Constitución Política reconoce que las comunidades nativas pueden disponer y hacer uso de sus territorios y que, además, este Tribunal, recogiendo lo dispuesto por el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT, ha remarcado que “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

• Añade que, en la medida en que el proceso de formalización minera genera impunidad, la norma impugnada termina atentando contra la integridad de los defensores ambientales y sus familias, quienes no presentan las denuncias respectivas por miedo a ser violentados e, incluso, asesinados. Advierte también que dicho proceso no garantiza la seguridad y el respeto a las personas que habitan en los lugares donde se realiza actividad minera.

• En esa línea, asevera que la prórroga del procedimiento de formalización minera afecta el derecho de acceso a la justicia ambiental, pues genera a su juicio un régimen de impunidad para los mineros inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), e impide que puedan ser responsabilizados por sus acciones.

• Argumenta que la sola presentación del Instrumento de Gestión Ambiental para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal (IGAFOM), es decir, la simple declaración jurada, permite al minero mantener vigente su inscripción en el REINFO, lo que les da acceso a diversos beneficios. Así pues, incide en que con el nuevo marco normativo no se requiere la aprobación del IGAFOM, y considera que este régimen de formalización minera equivale a una renuncia inconstitucional por parte del Estado a su deber de prevención en materia medioambiental.

• Sostiene que la Ley 31388 no supera los principios de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 200 de la Constitución Política, por cuanto la norma pretende otorgar un privilegio de protección a un grupo de personas que ha generado más informalidad en la actividad minera. Agrega que la ley impugnada tampoco cumple con ser la alternativa menos lesiva para los derechos y principios afectados, ya que, a su criterio, se pudieron implementar otras medidas que faciliten a los mineros culminar con el procedimiento de formalización.

• Finalmente, aduce que la prórroga de formalización minera indefinida resulta desproporcionada, ya que tendría más de 20 años sin finalizarse, lo cual, a juicio del colegio profesional recurrente, incumple el criterio de circunstancia habilitante y de transitoriedad de la medida, que ha sido desarrollado por este Tribunal Constitucional en la Sentencia 00018-2003-AI/TC.

B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes:

• El apoderado especial del Congreso de la República sostiene que la Ley 31388 garantiza el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona y el desarrollo sostenible de la Amazonía.

• Agrega que el derecho a la salud se concretiza a través del cumplimiento de deberes por parte del Estado, y que constituye a su vez un límite al ejercicio de la libertad de empresa. Refiere que en esa línea se encuentra la expedición de la Ley 31388, que prorroga el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral hasta el 31 de diciembre de 2024.

• Afirma que el derecho de acceso a la justicia garantiza no sólo la posibilidad de acceder a un tribunal, sino también la existencia de un proceso que proporcione efectividad e idoneidad para la solución de las controversias. Sostiene, en ese sentido, que la Ley 31388 no afecta el contenido del referido derecho.

• Aduce que, según la Política Nacional Multisectorial para la Pequeña Minería y Minería Artesanal al 2030 (en adelante, Política Nacional PMMA), aprobada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo 016-2022-EM, la pequeña minería y minería artesanal se desarrolla en condiciones de precariedad social, laboral y ambiental, y reconoce dicha situación como un problema público.

• Destaca que la medida cuestionada en la Ley 31388 establece una intervención normativa que incide en el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado tanto para el desarrollo de la vida, de los derechos a la salud, de acceso a la justicia ambiental, como del principio de desarrollo sostenible de la Amazonía.

• El apoderado especial del Congreso, a efectos de justificar dicha intervención, realiza un examen de la prórroga que contiene el artículo 2 de la ley impugnada a la luz del test de proporcionalidad. En primer lugar, sostiene que la Ley 31388 tiene como objetivos:

1. Coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), que cumplen sus compromisos y obligaciones, como dispone el artículo 1 de la Ley 31388;

2. Atender la necesidad del Poder Ejecutivo, a efectos de concederle el plazo suficiente y razonable para que: i) concluya con el proceso de aprobación de la Política Nacional PMMA; ii) desarrolle las acciones necesarias para la implementación de la Política Nacional Multisectorial; y iii) presente al Congreso de la República la propuesta normativa de Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal, para luego realizar el trámite legislativo correspondiente ante el Parlamento (¹).

• Asevera que el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral hasta el 31 de diciembre de 2024 resulta idóneo, ya que cumple, a su juicio, con los siguientes fines constitucionales comprendidos en los artículos 2 (inciso 22), 7, 22, 23, 44, 58, 59, 67, 68, 69 y 139 (inciso 3) de la Constitución Política.

• Refiere que en el dictamen recaído en los Proyectos de Ley 688/2021-CR, 705/2021-CR y 733/2021-CR, la Comisión de Energías y Minas destacó que resulta necesario brindar un plazo razonable y suficiente para la aprobación e implementación de la Política Nacional PMMA, y que además se contó con la opinión favorable del Ministerio de Energía y Minas mediante el Informe 1137-2021-MINEN/OGAJ.

• Afirma que, de acuerdo con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 31388, el Grupo de Trabajo Multisectorial cumplió con elaborar la Política Nacional PMMA al 2030, en la que el Poder Ejecutivo ha definido cuatro objetivos prioritarios.

• Asimismo, advierte que el Poder Ejecutivo busca dar cumplimiento a la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 31388, la cual establece que dicho órgano debe presentar ante el Congreso de la Republica “la propuesta normativa de la Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal”. Por tanto, concluye que la Ley 31388 supera el examen de adecuación entre la medida y las finalidades constitucionales que persigue.

• En relación con el examen de necesidad de la norma cuestionada, el demandado sostiene que en el presente caso no se puede encontrar otro medio alternativo que revista la misma idoneidad para lograr los objetivos propuestos y que, a su vez, sea menos gravoso respecto del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo a la vida, del derecho a la salud, del derecho de acceso a la justicia ambiental y del principio de desarrollo sostenible de la Amazonía.

• Por último, con respecto al examen de proporcionalidad en sentido estricto, resalta que este debe realizarse verificando el grado de afectación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, el derecho a la salud, el derecho de acceso a la justicia ambiental y el principio de desarrollo sostenible de la Amazonía; así como el grado de satisfacción de los fines constitucionales y de los deberes que tiene el Estado.

• Respecto del grado de afectación de los derechos fundamentales antes mencionados, precisa que la prórroga del plazo de vigencia del proceso de formalización minera contemplada en la Ley 31388 está dirigida a los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO). Enfatiza que los sujetos beneficiarios de la norma están obligados a cumplir una serie de obligaciones establecidas por el Decreto Supremo 018-2017-EM; por lo tanto, a su juicio, el grado de intervención normativa es de intensidad de leve.

• Por otra parte, advierte que la medida establecida en la norma cuestionada implica un grado intenso de optimización de los fines constitucionales, ya que mediante sus objetivos se logra garantizar el ejercicio del derecho al trabajo, así como cumplir una serie de deberes del Estado. Por tanto, el apoderado especial del Congreso concluye que Ley 31388 supera el test de proporcionalidad, y no resulta inconstitucional.

C. amicus curiae

Con fecha 18 de abril de 2024, el señor relator especial de la ONU sobre Sustancias Tóxicas y Derechos Humanos, fue incorporado al presente proceso en calidad de amicus curiae.

A continuación, se presentan, a modo de resumen, los principales temas desarrollados en su escrito presentado con fecha 22 de marzo de 2024 y en su informe “Mercurio, extracción de oro en pequeña escala y derechos humanos - Informe del Relator Especial sobre las implicaciones para los derechos humanos de la gestión y eliminación ambientalmente racionales de las sustancias y los desechos peligrosos, Marcos Orellana”, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, en el marco del 51º período de sesiones, llevado a cabo del 12 de setiembre al 7 de octubre de 2022, que fuera incluido en el expediente de autos a fojas 202 y siguientes:

• Refiere que las medidas adoptadas por el Estado peruano empezaron en el año 2002, cuando el Congreso aprobó la Ley 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal y, de la misma manera, declaró la formalización de estas actividades como un asunto de interés nacional, lo que dio paso a la creación del proceso de formalización minera integral.

• Afirma que, en el año 2012, el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de facultades legislativas delegadas, emitió el Decreto Legislativo 1105, para implementar el proceso de formalización de la pequeña minería y la minería artesanal, con un plazo que culminaba en el año 2014. Sin embargo, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) amplió dicho plazo mediante la Resolución Ministerial 470-2014-MEM/DM.

• Luego, menciona que, en el año 2016, el Poder Ejecutivo creó el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) a través del Decreto Legislativo 1293, con el objetivo de identificar a los sujetos que podían ser parte del proceso de formalización y simplificar los mecanismos administrativos.

• Destaca que con el correr de los años, el REINFO ha fomentado una actividad minera fuera del control del Estado, ya que la facilidad para acceder a los beneficios del registro, sin la obligación de continuar con la formalización hasta alcanzarla, creó un escenario propicio para simplemente blanquear a la minería ilegal.

• Subraya que, en el Perú, el departamento de Madre de Dios ha perdido cerca del 65.7 % de sus bosques entre los años 2009 y 2017, por causa de la minería aurífera. Asimismo, sostiene que mediante la Sentencia 0316-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha destacado que la explotación informal aurífera en esa región ha traído devastadores efectos, y que uno de los principales problemas que genera esta minería es la contaminación, a la cual se encuentra expuesta la población circundante a la zona de extracción de minerales.

D. Tercero

Con fecha 28 de agosto de 2024, la Compañía Minera Poderosa S.A. fue incorporada al presente proceso en calidad de tercero.

A continuación, se presentan, a modo de resumen, los principales puntos desarrollados en su escrito presentado con fecha 22 de julio de 2024 (²):

• Asevera que a la luz de lo dispuesto en el artículo 4, numeral 5 (sic), del Decreto Legislativo 1293, a contrario sensu, un minero artesanal inscrito en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) puede encontrarse exento de responsabilidad civil, penal o administrativa por las infracciones cometidas en el desarrollo de sus actividades.

• Señala que el procedimiento de formalización minera es de larga data y se desarrolla desde hace más de dos décadas. Añade que viene prolongándose, en la práctica, de manera indefinida.

• Afirma que la norma sometida a control vulnera el artículo 103 de la Constitución Política, por cuanto el proceso de formalización minera, que debería ser un régimen legal de carácter temporal, se ha prolongado indefinidamente en el tiempo, como si fuera permanente.

• Alega que se ha lesionado su derecho a la propiedad por cuanto se ha permitido que terceros realicen actividades mineras de manera superpuesta a su concesión. En consecuencia, aduce que ha sido objeto de una expropiación indirecta por haberse limitado su capacidad de excluir a terceros de su propiedad.

• Manifiesta que se han vulnerado principios como los de seguridad jurídica y confianza legítima, por cuanto la norma impugnada le impide adoptar medidas que le permitan protegerse de cualquier despojo.

• Finalmente, asevera que al permitirse que la minería informal se lleve a cabo en áreas que se superponen con las que corresponden a una concesión, el Estado genera una situación de riesgo medioambiental. Esto debido a que las actividades denunciadas desvirtúan los presupuestos de certificación ambiental que ha proyectado.

II. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia

1. El Colegio de Abogados de Loreto cuestiona la constitucionalidad material de los artículos 1 y 2 de la Ley 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral. Específicamente, alega la vulneración de los artículos 2 inciso 22, 7, 44, 59, 67, 68, 69, 89 y 200 de la Constitución Política, y del derecho al acceso a la justicia ambiental regulado en la Ley 28611, Ley General del Ambiente.

2. Al respecto, este Tribunal advierte que el objeto de la norma impugnada consiste en:

1. Coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), que cumplen sus compromisos y obligaciones (art. 1); y

2. Atender la necesidad del Poder Ejecutivo, a efectos de concederle el plazo suficiente y razonable para que: (b.1) concluya con el proceso de aprobación de la Política Nacional PMMA y desarrolle las acciones necesarias para su implementación (Primera Disposición Complementaria Final); y (b.2) presente al Congreso de la República la propuesta normativa de “Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal” (Segunda Disposición Complementaria Final).

   1. Queda claro entonces que la norma despliega efectos en el ámbito de la formalización de dos grupos que cuentan con inscripción vigente en el REINFO: (i) los pequeños mineros; y (ii) los mineros artesanales.

   2. Asimismo, del referido artículo 1 se desprende la exigencia de que tanto los pequeños mineros como los mineros artesanales cumplan sus compromisos y obligaciones en el contexto de la referida formalización.

   3. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 31388 modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, y quedó redactado de la siguiente manera:

Artículo 6.- Vigencia del Proceso de Formalización Minera Integral

El plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 31 de diciembre de 2024.

Sobre el “Proceso de Formalización Minera Integral”

4. El “Proceso de Formalización Minera Integral” ha sido regulado en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 2012 hasta la actualidad, a través de la siguiente sucesión de normas:
   

Elaborada por el Ministerio de Energía y Minas. El proceso de formalización minera integral en Perú – Noviembre 2023. Obtenido de: https://www.cepal.org/sites/default/files/events/files/3.-_peru.pdf (p. 10). Consulta: 20-III-2025.

5. Así, el 24 de enero de 2002 se publicó la Ley 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, cuyo objeto fue “introducir en la legislación minera un marco legal que permita una adecuada regulación de las actividades mineras desarrolladas por pequeños productores mineros y mineros artesanales, propendiendo a la formalización, promoción y desarrollo de las mismas” (artículo 1).

6. Posteriormente, el 19 de abril de 2012 se publicó el Decreto Legislativo 1105 en el diario oficial El Peruano, con la finalidad de establecer “disposiciones complementarias para implementar el proceso de formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y de la minería artesanal, ejercida en zonas no prohibidas para la realización de dichas actividades a nivel nacional” (artículo 1).

7. En este decreto legislativo se habilitó la posibilidad de presentar “Declaraciones de compromiso” (art. 5) y se fijó el plazo de duración de este proceso en veinticuatro (24) meses (art. 3).

8. Más tarde, el Decreto Legislativo 1293, publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, declaró de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal (art. 1), y estableció las medidas concretas relativas al proceso de formalización minera integral (art. 3):

Artículo 3.- Proceso de formalización minera integral

3.1 Créase el proceso de formalización minera integral de la pequeña minería y minería artesanal, a cargo de las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Energía y Minas, o de quienes hagan sus veces, en el marco de sus competencias.

2. Para su ejecución se realizarán las siguientes medidas:

1. Creación del Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), el cual está a cargo de la Dirección General de Formalización Minera del Ministerio de Energía y Minas.

Tiene por objeto identificar a los sujetos comprendidos dentro del proceso de formalización minera integral.

2. Simplificación de los mecanismos administrativos para la formalización minera.

(El énfasis es nuestro).

1. El artículo 6 de este decreto legislativo dispuso que el proceso de formalización tendrá un plazo de treinta y seis meses (36), contados a partir de la culminación del plazo de inscripción señalado en el párrafo 4.2 del artículo 4 de este mismo decreto l, según el cual ,las inscripciones de las personas naturales que desarrollen actividades de pequeña minería o minería artesanal de explotación, se realizan a partir del 6 de febrero de 2017 y hasta por un plazo de ciento veinte (120) días hábiles.

2. Es con esta norma (Decreto Legislativo 1293) que se adopta como política pública del Estado el proceso de formalización minera a través de la creación del “Registro Integral de Formalización Minera (REINFO).

3. Con posterioridad, mediante la Ley 31007, publicada el 17 de octubre de 2019 en el diario oficial El Peruano, se dispuso la ampliación del plazo para la formalización previsto en el Decreto Legislativo 1293 hasta el 31 de diciembre de 2021. Dicha prórroga tenía como objeto: “la inscripción en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) de personas naturales o jurídicas que se encuentren desarrollando las actividades de explotación o beneficio en el segmento de pequeña minería y minería artesanal” (artículo 1).

4. Luego, mediante la Ley 31388, publicada el 31 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano, a través de su artículo 2, se modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, y se amplió por segunda vez el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal por tres (03) años adicionales, que vencían el 31 de diciembre de 2024. Dicha segunda prórroga tenía como objeto extender o ampliar la vigencia del proceso de formalización minera integral, a fin de coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) que vienen cumpliendo sus compromisos y obligaciones en el marco del referido proceso (artículo 1).

5. Sin perjuicio de ello, la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 31388, dispuso también la necesidad de una presentación de propuesta normativa en los siguientes términos: “El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Energía y Minas, en un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la publicación de la presente ley, presenta al Congreso de la República la propuesta normativa Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal”.

§2. Sustracción de la materia

6. A fin de resolver la cuestión planteada, este Tribunal considera necesario recordar lo que ya ha establecido sobre los conceptos de “validez, vigencia y eficacia” de las normas jurídicas.

7. Este Tribunal ha sostenido que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango (cfr. Sentencia 00014-2003- AI/TC, fundamento 15; Sentencia 00017-2005-AI/TC, fundamentos 2 y 3). Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al íter procedimental que regula el proceso de su producción jurídica; es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que el ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material).

8. Esto quiere decir que la validez de una norma depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso, formal y material, de su producción jurídica.

9. Sin embargo, la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida una sentencia de inconstitucionalidad que las declare inválidas.

10. De esta manera, si bien toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

11. De igual modo, este Tribunal también detalló en la Sentencia 00017-2005-PI/TC, que para que una norma jurídica se encuentre vigente solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente (fundamento 4).

12. Asimismo, sostuvo que, además de la aprobación, se requiere que haya sido promulgada por los órganos competentes y publicada conforme lo indica el último extremo del artículo 51 de la Constitución Política, en cuanto establece que “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

13. Cumplidos estos procedimientos, se podrá considerar que la disposición se encuentra vigente. El efecto práctico de la vigencia es la eficacia, que implica que la norma resulta exigible y de cumplimiento obligatorio (fundamento 5).

14. Cabe advertir que, según el artículo 109 de la Constitución Política, la ley es obligatoria desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria que postergue su entrada en vigencia, en todo o en parte.

15. En tal contexto, este Tribunal ha precisado que las normas jurídicas pueden perder su vigencia y, por tanto, su efectividad, por las razones precisadas en la Sentencia 00045-2004-PI/TC, donde se contemplan los siguientes supuestos:

1. Ha sido modificada o derogada por otra norma (art. 103 de la Constitución Política);

2. Ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (art. 103 de la Constitución Política);

3. Ha vencido el plazo de vigencia expresamente previsto por la propia norma (cfr. Sentencia 00045-2004-PI/TC, fundamento 4); y,

4. Han desaparecido las circunstancias que motivaron la emisión de la norma (cfr. Sentencia 00045-2004-PI/TC, fundamento 4).

   1. En relación con los dos últimos supuestos, este Tribunal reiteró en el fundamento 87 de la Sentencia 00047-2004-PI/TC, que “el cese de vigencia de una norma también puede obedecer al hecho de que ella misma haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como consecuencia del agotamiento de su objeto”.

   2. Asimismo, en el fundamento 5 de la Sentencia 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados), este órgano de control de la constitucionalidad hizo hincapié en que, al igual que la derogación, “también la cesación de vigencia de normas por efectos del tiempo acarrea la desaparición del objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes”.

   3. En el presente caso, tal y como se ha reseñado supra, el artículo 2 de la Ley 31388 modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, y dispuso que el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 31 de diciembre de 2024.

   4. Esto significa que la Ley 31388, respecto de los artículos 1 y 2, se encuentra en el tercer supuesto contemplado supra, de manera que ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico como consecuencia de haber vencido el plazo de vigencia expresamente previsto por la propia norma. En efecto, resulta claro que la norma sometida a juicio no se encuentra vigente, pues esta estableció que su vigencia culminaba el 31 de diciembre de 2024. Por lo cual, a la fecha, ha operado la sustracción de la materia.

   5. Por otro lado, hay que tomar en cuenta una última consideración, y es la referida al control constitucional de normas que ya no se encuentran vigentes pero que tienen efectos ultractivos. El Tribunal ha destacado que, si bien “el objeto del proceso de inconstitucionalidad es el examen de normas vigentes, las normas que carecen de vigencia o que ya no forman parte del ordenamiento jurídico pueden también serlo” (Sentencia 00045-2004-AI/TC, fundamento 10), de manera que “no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez” (Sentencia 00004-2004-AI/TC, fundamento 2).

   6. En tal sentido, la jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido al menos tres supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad contra normas derogadas (Sentencia 00004-2004-AI/TC, fundamento 2, y Sentencia 00005-2013-AI/TC, fundamento 8):

1. Cuando la norma continúe desplegando sus efectos;

2. Cuando existan normas que sustituyeron a las normas cuestionadas que resulten sustancialmente idénticas a las primeras (cfr. artículo 106 del Nuevo Código Procesal Constitucional); y,

3. Cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

   1. En el presente caso, resulta necesario analizar el segundo supuesto contemplado supra, toda vez que la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, publicada el 27 de diciembre de 2024, ha modificado nuevamente el artículo 6 del referido Decreto Legislativo 1293, a fin de prorrogar el proceso de formalización minera integral hasta el 30 de junio de 2025.

   2. El siguiente cuadro muestra una comparación entre las normas impugnadas en la presente demanda de inconstitucionalidad (artículos 1 y 2 de la Ley 31388) y las disposiciones correspondientes de la Ley 32213:

3. Como puede apreciarse, por un lado, el objeto de la Ley 31388 consiste en: (i) coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), que cumplen sus compromisos y obligaciones (art. 1 de la Ley 31388); y (ii) atender la necesidad del Poder Ejecutivo, a efectos de concederle el plazo suficiente y razonable para que: (ii.1) concluya con el proceso de aprobación de la Política Nacional PMMA y desarrolle las acciones necesarias para su implementación (Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 31388); y (ii.2) presente al Congreso de la República la propuesta normativa de “Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal” (Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 31388).

4. Se debe precisar que, aunque la primera finalidad ha sido cumplida con muy poca efectividad –conforme lo ha sostenido la parte demandante en su escrito de demanda y se analizará en líneas posteriores–; la segunda finalidad se ha logrado a cabalidad con la aprobación de la “Política Nacional Multisectorial para la Pequeña Minería y Minería Artesanal al 2030” mediante Decreto Supremo 016-2022-EM, publicado el 25 de noviembre de 2022, y con la presentación del Proyecto de Ley N° 9555/2024-PE, sobre “Ley de la Pequeña Minería y de la Minería Artesanal” remitido por la Presidencia de la República a la Presidencia del Congreso mediante Oficio N° 327-2024-PR, del 21 de noviembre de 2024.

5. Por otro lado, si bien el artículo 1 de la Ley 32213 preceptúa expresamente que esta norma tiene por objeto “incorporar la rectoría y la ampliación del plazo del proceso de formalización minera integral de la actividad en la pequeña minería y minería artesanal de los sujetos inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera”, una lectura sistemática de dicho cuerpo normativo permite advertir al mayor alcance de la misma.

6. Así, la aludida disposición legal tiene como mandatos los siguientes:

1. Crea el Sistema Interoperable de la Pequeña Minería y Minería Artesanal (SIPMMA), como sistema funcional para supervisar la trazabilidad operativa de minerales, explosivos, insumos químicos y productos fiscalizados en la pequeña minería y minería artesanal, para lo cual se implementará –en el plazo de seis (06) meses- la interoperabilidad con los siguientes sistemas: el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el Sistema de Derechos Mineros y Catastro (SIDEMCAT), el Sistema Integrado de Fiscalización Ambiental (SIFA), el Sistema de Ventanilla Única para la Formalización Minera; que estará a cargo del l Ministerio de Energía y Minas (MINEM) (art. 3).

2. El MINEM es el ente rector de la actividad de la pequeña minería y minería artesanal (art. 2).

3. Se amplía el plazo de vigencia del proceso de formalización hasta el 30 de junio de 2025 (Tercera Disposición Complementaria Modificatoria).

4. Se establece como marco transitorio hasta la promulgación de la “Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal”, por lo que al momento que entre en vigor dicha ley, la presente ley (Ley 32213) queda derogada (segundo párrafo del art. 6 del Decreto Legislativo 1293).

   1. De lo glosado, se puede colegir que, por más que la denominación de la citada norma diera a entender que ella solo establece una rectoría y se limita a la ampliación del plazo del proceso de formalización minera integral de la actividad en la pequeña minería y minería artesanal, lo cierto es que dicho dispositivo (Ley 32213) aprueba una nueva política pública referida a la regulación de la actividad de ambos tipos de minería.

   2. Así, como se evidencia, el artículo 1 y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, que modifica el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, no resultan sustancialmente idénticos a las normas impugnadas en autos, pues estas últimas únicamente prescriben la prórroga del proceso de formalización minera integral y fijan un plazo límite para ello (31de diciembre de 2024), mientras que el artículo 1 y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, establecen que el plazo del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería constituye un marco normativo transitorio que estará vigente hasta la promulgación de una Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal, respaldado por un Sistema Interoperable de la Pequeña Minería y Minería Artesanal (SIPMMA).

   3. En ese sentido, se advierte que el artículo 106 del Nuevo Código Procesal Constitucional no resulta aplicable al caso en concreto, toda vez que la Tercera Disposición Complementaria de la Ley 32213 no es sustancialmente idéntica a la norma cuestionada en el presente proceso.

   4. Por todo lo expuesto, este Tribunal concluye que no puede emitirse un pronunciamiento respecto a la constitucionalidad de la Ley 31388, de modo que debe declararse improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia.

§3. La regulación de la pequeña minería y minería artesanal y el marco constitucional

5. La particularidad del proceso de formalización minera, conforme a la legislación vigente y a la forma, modalidades, instrumentos, plazos y marco normativo conforme al cual se viene implementando, motiva que este Tribunal Constitucional considere oportuno realizar algunas acotaciones, sin perjuicio de la improcedencia de la demanda por sustracción de la materia.

La minería ilegal y la minería informal

6. Este Tribunal Constitucional considera indispensable esclarecer el alcance de las nociones de minería ilegal y minería informal.

7. De acuerdo con el artículo 2.1. del Decreto Legislativo 1336, Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización minera integral, publicado el 6 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano, la minería formal es la: “actividad ejercida por persona, natural o jurídica, que cuenta con autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales y/o título de concesión de beneficio emitida por la autoridad competente”.

8. Así las cosas, la minería formal supone la realización de actividades mineras de conformidad con el marco legal, lo que implica el cumplimiento efectivo de las obligaciones asociadas con dichas actividades, como también el respeto de estándares de responsabilidad social y medioambiental respecto de las zonas donde se llevan a cabo dichas actividades. Se alcanza la condición de minero formal por la inscripción originaria o por haber concluido el proceso de formalización.

9. A su vez, en el artículo 2.2. del citado cuerpo legal, se ha definido a la minería informal como “la actividad minera realizada en zonas no prohibidas por aquella persona, natural o jurídica, que se encuentre inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera cumpliendo con las normas de carácter administrativo y además, con las condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM”, que se refieren a la organización jurídica, los denuncios y la capacidad extractiva de los pequeños mineros y de los mineros artesanales.

10. Así, la minería informal se lleva a cabo en zonas no prohibidas y se encuentra sometida al proceso de formalización (cfr. artículo 2 literal “b” del Decreto Legislativo 1105).

11. Por el contrario, según el artículo 2.a. del Decreto Legislativo 1105, Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, la minería ilegal es aquella ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas que se realiza:

    1. Usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (pequeño productor minero o productor minero artesanal); o,

    2. Sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades; o,

    3. En zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

12. Por su parte, el Decreto Legislativo 1451, Decreto Legislativo que fortalece el funcionamiento de las entidades del Gobierno Nacional, del Gobierno Regional o del Gobierno Local, a través de precisiones de sus competencias, regulaciones y funciones, publicado el 20 de setiembre de 2018 en el diario oficial El Peruano, precisa que la minería ilegal es la que se realiza:

    1. Sin contar con la autorización de la autoridad administrativa competente; o

    2. Sin encontrarse dentro del proceso de formalización minera integral impulsado por el Estado.

13. Queda claro, en consecuencia, que la incorporación de las personas naturales o jurídicas en el proceso de formalización, implica que abandonen la condición de partícipes en una actividad ilegal, pero también supone que no han alcanzado los estándares necesarios para ser considerados como mineros formales.

14. Los productores mineros informales, para mantener tal condición, basta con que realicen su actividad en zona no prohibida, se encuentren inscritas en el REINFO y observen ciertas formas de organización y límites, pero, como ya se señalara, no tienen que satisfacer estándares que aseguren la protección del medio ambiente. Ese paso deberán darlo recién a la hora de culminar la formalización minera integral.

15. Debe precisarse que, en todo caso, tanto la actividad ilegal como la informal (que es precisamente la que no acaba de reunir los requisitos para formalizarse), han sido causantes de graves efectos perjudiciales para el medio ambiente, como se expondrá más adelante.

La inefectividad del REINFO en el proceso de formalización minera

16. Tal y como se ha expresado supra, el proceso de formalización minera integral ha sido regulado desde el año 2002. Así, mediante el Decreto Legislativo 1293, publicado el 30 de diciembre de 2016, se creó el REINFO, y se fijó un plazo determinado para la debida inscripción de las personas naturales que desarrollen actividades de pequeña minería o minería artesanal de explotación. Sin embargo, a través de distintas normas a lo largo de los años, dicho plazo ha sido objeto de prórroga.

17. En ese sentido, cabe cuestionar si el proceso de formalización ha logrado cumplir los fines propuestos cuando se lo implementó. Para esclarecer este asunto, resulta necesario verificar si existe una relación directamente proporcional entre la cantidad de declaraciones de compromiso o, en su caso, de inscripciones en el REINFO, presentadas desde el inicio de dicho proceso, y la cantidad de pequeños mineros y mineros artesanales que finalmente lograron su formalización.

18. Al respecto, de acuerdo con el REINFO, la cantidad de mineros con inscripción vigente y suspendida es la siguiente:

Fuente de los datos: MINEM (³)

19. Como puede apreciarse, en la gran mayoría de casos, la cantidad de mineros suspendidos supera de manera considerable a la de mineros con inscripción vigente, siendo los casos más evidentes los de Áncash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Ica y Madre de Dios.

20. Frente a ello, la cantidad de titulares mineros formalizados, es decir que concluyeron exitosamente el proceso de formalización, asciende solamente a 2037. En buena cuenta, mientras en el REINFO existen 88164 inscripciones registradas, solo el 2,31 % se ha formalizado. Y si se desagrega la cantidad de formalizados por año en la última década, a partir de la información oficial disponible a través del propio REINFO, de la Dirección General de Formalización Minera y del Portal del Estado peruano, se obtiene los siguientes resultados:

21. Si se toma como referencia las prórrogas aprobadas entre los años 2019 al 2023, se puede concluir que ingresaron 32835 solicitudes y tan solo se formalizaron 725 titulares; es decir, tan solo el 2,21 % de los casos.

22. La cantidad de formalizaciones desagregadas por año, arroja el siguiente resultado:

23. Es evidente que el nivel de eficiencia de las prórrogas en el proceso de formalización apenas supera el 2 %, con lo cual, resulta claro que este proceso de formalización no ha logrado cumplir sus fines propuestos.

La exención de responsabilidad penal, civil y administrativa contemplada por la permanencia en el REINFO y su impacto sobre el medio ambiente que no es conforme al ordenamiento constitucional

24. Habiendo presentado el contexto real de la formalización de la pequeña minería y minería artesanal, generado a través del REINFO, corresponde ahora detenerse en las graves consecuencias de tales actividades.

25. En primer término, corresponde destacar el informe elaborado por el Ministerio del Ambiente respecto de la minería ilegal en la cuenca del río Madre de Dios, donde sostuvo que se habían devastado aproximadamente 50 mil hectáreas de bosques.

26. En dicho informe se destaca que la minería ilegal viene asociada también con graves problemas sociales como los siguientes:

1. Alrededor de 4.500 mujeres adultas y niñas son explotadas sexualmente en zonas cercanas a los campamentos de mineros ilegales de la región.

2. En Madre de Dios, aproximadamente 4500 mujeres son explotadas sexualmente en los restaurantes y bares cercanos a los campamentos mineros ilegales. De ellas, el 78 % es menor de edad y el 52 % proviene de la región de Cusco. En el informe se revela además que las tratantes suelen ser mujeres de entre 30 y 40 años de edad, y que los varones son captados con fines de explotación laboral.

3. Ocho de cada diez pobladores de Puerto Maldonado presentan niveles de mercurio tres veces más altos que el máximo permisible para la salud (⁴).

   1. Por su parte, la Oficina de la Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, emitió un informe en el año 2023, cuyo título es “Respuesta a la Minería Ilegal y el Tráfico de Metales y Minerales. Guía sobre buenas prácticas legislativas” (⁵), donde afirma que:

La minería ilegal tiene una serie de efectos perjudiciales para el medio ambiente, los hábitats, la vida humana y animal, las comunidades indígenas y sus medios de vida, la salud pública, las economías, el desarrollo y el estado de derecho. Quienes se dedican a ella suelen utilizar equipo, artefactos y sustancias químicas peligrosos para el medio ambiente, lo cual no solo pone en riesgo su propia salud, sino que también causa graves daños ambientales.

2. Entre los elementos utilizados en esta actividad, que traen consigo efectos especialmente perjudiciales para el medioambiente y la salud, se encuentra el mercurio.

3. Al respecto, la Organización Mundial de Salud (OMS) ha subrayado en la nota descriptiva titulada “El mercurio y la salud”, que “el uso de mercurio en las pequeñas minas auríferas de tipo artesanal es especialmente peligroso y tiene importantes consecuencias para la salud de las poblaciones vulnerables” (⁶).

4. Por su parte, el relator especial de la ONU sobre Sustancias Tóxicas y Derechos Humanos, en su informe de amicus curiae, ha puesto de relieve que la minería aurífera artesanal y de pequeña escala (MAPE) es la principal fuente de emisiones y liberaciones de mercurio al medio ambiente; asimismo, ha destacado que la minería de pequeña escala representa el 37 % de las emisiones totales de mercurio (838 toneladas en 2015), superando a la combustión estacionaria de carbón (21 %), a la producción de metales no ferrosos (15 %) y a la fabricación de cemento (11 %) (cfr. foja 170 del cuadernillo digital del expediente).

5. Asimismo, se han registrado actividades mineras ilegales en áreas naturales protegidas y zonas de amortiguamiento desde hace varios años. Como muestra de ello, puede mencionarse que solo entre los años 2015 y 2017 se registraron actividades minerales ilegales en 18 parques nacionales, santuarios, reservas nacionales, reservas paisajísticas, reservas comunales, entre otros (⁷).

6. Conviene precisar que este Tribunal, en la Sentencia 00017-2008-PI/TC, realizó un análisis de hechos concretos en el marco de un proceso de control abstracto, dejó claramente dicho que, si bien el proceso de inconstitucionalidad es uno eminentemente objetivo y abstracto, ello no impide que en su discurrir procesal –tanto a nivel argumentativo como fáctico- se realicen determinadas apreciaciones subjetivas y concretas. En tal sentido, resulta plenamente amparable que, en el presente caso, este Tribunal se pronuncie respecto de datos concretos sobre el impacto al medio ambiente como consecuencia de la actividad minera que no es conforme al marco constitucional.

7. Así las cosas, queda claro que la minería ilegal ha traído y trae consigo consecuencias altamente perjudiciales en diversos ámbitos, como la contaminación permanente del medioambiente, la afectación continuada o grave puesta en peligro de la salud pública y la configuración de condiciones perniciosas que constituyen el caldo de cultivo para la comisión de delitos que a su vez suponen graves violaciones de los derechos humanos, como la trata de personas o la explotación sexual de mujeres y menores de edad, o que conducen a la activación de conflictos sociales en las zonas aledañas a la de la operación.

8. En tal contexto vulneratorio del medio ambiente, la consagración de una exención penal, civil y administrativa por la sola inscripción en el REINFO ha permitido que un conjunto de personas naturales y jurídicas, que se mantienen en el registro, operen sin apego a la legalidad y exoneradas de sanción.

9. En efecto, existe una exención de responsabilidades penales, civiles y administrativas de carácter general, contemplada en el numeral 4.5 del art. 4 del
   Decreto Legislativo 1293, que a la letra expresa:

Artículo 4.- Registro Integral de Formalización Minera

(…)

4.5. Los sujetos que realizan actividad minera en zonas permitidas y que no formen parte del proceso de formalización minera establecido en el Decreto Legislativo 1105 y su normativa complementaria, o que no se inscriben en el Registro Integral de Formalización Minera, se les aplica las medidas y/o sanciones de carácter administrativo, civil y/o penal que correspondan.

10. De manera específica, la exención penal para estas actividades, ya que el artículo 307-A del Código Penal prescribe lo siguiente:

Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.

La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas (cursiva añadida).

11. Claramente, esta es una disposición que exceptúa de la pena a quienes realicen actividad minera sin autorización, y cause o pueda causar daño al medio ambiente, pero que se encuentren dentro del proceso de formalización.

12. Adicionalmente, se debe tomar en cuenta lo establecido en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1351, Decreto Legislativo que modifica el Código Penal a fin de fortalecer la seguridad ciudadana, publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de enero de 2017:

DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL

Única. - Exención de responsabilidad penal

Están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el artículo 307-A, quienes se encuentren en los siguientes supuestos:

a. El sujeto de formalización minera que no logra la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización.

b. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo N^o 1293.

13. Como es evidente, en el marco del proceso de formalización, se concedió un mecanismo que permite la exención de responsabilidad penal de quienes realizan la actividad minera incumpliendo con los estándares necesarios y poniendo en peligro el medio ambiente.

14. El Código Penal ha previsto, además, modalidades agravadas del delito de minería ilegal que son las siguientes:

Artículo 307-B.- Formas agravadas 

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable.

15. Lo expuesto permite advertir que resulta de especial importancia que el proceso de formalización minera no contemple la inmunidad penal para que, por un lado, los agentes que se dedican a esta actividad garanticen estándares de responsabilidad social y medioambiental, y, por otro lado, se pueda hacer efectiva la responsabilidad de aquellos que se refugian en el proceso de formalización con la única finalidad de seguir incumpliendo la ley.

16. Así las cosas, este Tribunal advierte que no resulta constitucionalmente amparable que se regule un marco de exención penal, referido a los delitos ambientales, en ningún proceso de formalización minera, ni en ninguna prórroga del régimen transitorio, ni en ninguna política pública que regule dicha actividad de manera permanente, en la medida que existe un deber estatal de garantizar el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona.

17. Efectivamente, los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución Política, la denominada “Constitución Ecológica”, estatuyen un marco de protección robusto en cuanto a la gestión y preservación de los recursos naturales y el desarrollo sostenible de la Amazonía (cfr. Sentencia 03610-2008-PA/TC, fundamento 33). Fijan, asimismo, las responsabilidades y obligaciones que el Estado debe cumplir.

18. En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona, en la Sentencia 00048-2004-PI/TC, se afirmó que ese contenido está determinado por los siguientes elementos: (i) el derecho a gozar de ese medio ambiente; y, (ii) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

19. Con relación a la segunda manifestación, este Tribunal destacó que del derecho a que se preserve el medio ambiente se derivaban diversas tareas y obligaciones a los poderes públicos, y ciertas obligaciones específicas a los particulares, en especial, a aquellos cuyas actividades económicas incidan, directa o indirectamente, en el medio ambiente. Por ello, con el propósito de identificarlas y diferenciarlas, a los efectos de determinar si y cómo éstas pueden resultar incumplidas, el Tribunal ha hecho alusión a dos tipos básicos de obligaciones. Por un lado, a la obligación de respetar, que comporta el deber jurídico de no afectar –por acción u omisión– el contenido protegido del derecho. Por otro, la obligación de garantizar, que supone el deber, igualmente jurídico, de promover, velar y, llegado el caso, proteger y sancionar el incumplimiento de la obligación de respetar.

20. Este Tribunal constata que, mediante el proceso de formalización minera, se ha establecido una exención de responsabilidad penal por el solo hecho de estar inscrito en un registro, cuya inefectividad ha sido comprobada, y a pesar de que existe evidencia lo suficientemente sólida sobre los peligros reales asociados a la pequeña minería y a la minería artesanal cuando se llevan a cabo de manera ilegal.

21. En tal sentido, al existir esta exención de responsabilidad penal, se está incurriendo en un incumplimiento del deber de garantizar el derecho al medio ambiente sano y equilibrado. Lo cual también incluye también al deber de sancionar y reparar, que emana de las exigencias de la “Constitución Ecológica”.

22. La persecución penal del delito de minería ilegal responde directamente a la tutela del medio ambiente, tal y como ha sido justificada desde el derecho penal (⁸):

La realización de actividades mineras al margen de las regulaciones administrativas y sin observar los más mínimos estándares de calidad trae serias consecuencias para el país, tanto por el hecho de producir graves daños en el medio ambiente al desarrollarse esta actividad de manera antitécnica, como por generar diversos efectos económicos perniciosos para la economía nacional y la salud de terceras personas. Asimismo, constituyen un espacio propicio para la comisión de otros delitos de igual o mayor gravedad, como el lavado de activos u otras actividades delictivas como el contrabando y la evasión tributaria, así como todo un entorno delictivo conexo favorable para la corrupción y la trata de personas. La minería ilegal se erige así en una actividad con una severa repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos.

Debe tenerse presente, especialmente, que la explotación minera realizada en frontal inobservancia a las regulaciones extrapenales vigentes, sin ningún título de autorización de carácter administrativo produce muchas veces lesiones irreversibles a bienes jurídicos tutelados como el medio ambiente o la salud pública, con graves consecuencias a largo plazo. Por tales motivos, es necesaria la intervención del Derecho penal en el ámbito de la minería ilegal y sus actividades conexas, con la finalidad de brindar al Estado las herramientas jurídicas necesarias para combatir y perseguir este tipo de actividad ilícita.

23. Asimismo, en el Título XIII, “Delitos Ambientales”, del Código Penal vigente, se reconoce al “medio ambiente” como el bien jurídico protegido en materia de los delitos ambientales. Esto puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, respecto del delito de minería ilegal, se entiende que se persigue la oportuna represión de actos que atentan contra un desarrollo minero sostenible y responsable con empresas y personas que satisfacen estándares sociales y ambientales.

24. Al estar frente a un bien de índole constitucional –como lo es el medio ambiente sano y equilibrado–, su protección justifica claramente la intervención del derecho penal, en aplicación del deber de sancionar y reparar consagrado en la llamada “Constitución Ecológica”.

25. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que, previamente, el legislador, a través del artículo 1 del Decreto Legislativo 1102, publicado el 29 de febrero de 2012 en el diario oficial El Peruano, reguló el delito de minería ilegal sin ningún tipo de exención permanente, a raíz de la necesidad de reprimir actos que atenten contra el medio ambiente e incluso la misma salud pública.

26. En este sentido, este Tribunal repara en que, en el marco de un proceso de formalización minera, no se debe prescindir de la persecución penal de la minería ilegal. Si bien el legislador tiene poder para configurar los tipos penales, este no es absoluto, sino que debe hacerse respetando el marco constitucional erigido por los principios y valores de la Constitución Política, dentro de los cuales cobra especial relevancia el respeto a la denominada “Constitución Ecológica”; más aún cuando los recursos naturales, que son afectados en el proceso de formalización minera, son patrimonio de la Nación.

27. Por lo expuesto, en virtud de los deberes primordiales del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, que se consagran en el artículo 44 de la Constitución Política del Perú; es constitucionalmente exigible que en el proceso de formalización minera, en la prórroga del régimen transitorio, y en cualquier política pública que regule dicha actividad de manera permanente, el Estado se abstenga de consagrar un marco exención de responsabilidad penal, civil y administrativa.

28. Es menester recordar que este Tribunal, en la Sentencia 02005-2009-PA/TC, resolvió de manera semejante, es decir, que el Estado se abstenga de realizar un acto concreto como parte de una política pública. Específicamente, en aquel caso se ordenó al Ministerio de salud –en virtud del denominado principio precautorio- que se abstenga de distribuir en forma gratuita, a nivel nacional, la denominada “Píldora del Día Siguiente” como parte de la política pública de salud.

29. En forma adicional, cabe precisar que la validez constitucional de la persecución de determinados tipos penales ha sido analizada previamente por este Tribunal Constitucional. A modo de ejemplo, se puede citar la Sentencia 00017-2011-PI/TC, donde se expone lo siguiente:

[…] si bien la decisión político criminal de perseguir penalmente una conducta o dejar de hacerlo constituye atribución exclusiva del legislador, dicha decisión debe respetar el marco constitucional. (Fundamento 9).

30. En conclusión, el proceso de formalización minera, conforme se encuentra actualmente regulado y cualquier otra política que lo remplace, no debe contemplar un régimen de inmunidad en materia penal que prohíba la persecución penal del delito de minería ilegal. Lo contrario significaría dejar en estado de desprotección al bien constitucional medio ambiente y otros conexos.

31. Con relación a la formalización de la Minería artesanal y de pequeña escala (MAPE) se ha logrado escasos avances. Si no se abordan adecuadamente los problemas asociados con la MAPE, existe el riesgo de que se agraven, lo que afectará a las poblaciones más vulnerables, reducirá los ingresos fiscales que el gobierno debe percibir, intensificará los efectos adversos en el ambiente, en el derecho a la salud, en la gobernabilidad, y ampliará la influencia de la minería ilegal; tal como se expone en el documento Hacia una formalización de la minería artesanal y de pequeña escala (MAPE) en el Perú: Explorando cuellos de botella y opciones de política pública, publicado por el Centro de Estudios sobre Minería y Sostenibilidad de la Universidad del Pacífico y el Departamento de Desarrollo Internacional de Oxford (⁹).

32. En consecuencia, este Colegiado considera pertinente exhortar a los poderes del Estado a adoptar con urgencia las medidas legislativas y administrativas conducentes a la formalización impostergable de la MAPE.

3. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad, por sustracción de la materia.

2. DISPONER que los poderes del Estado se abstengan de contemplar un marco jurídico-normativo de exención de responsabilidades penales (referida a los delitos ambientales), civiles y administrativas en el proceso de formalización minera, la prórroga del régimen transitorio, y en cualquier política pública que regule dicha actividad de manera permanente, conforme a los fundamentos de esta sentencia.

3. EXHORTAR al Congreso y al Poder Ejecutivo para elaborar y aprobar un plan programado hacia un nuevo sistema permanente, orientado a la formalización de la minería artesanal y de pequeña escala, con la opinión de los mineros, los concesionarios y las comunidades.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA

PACHECO ZERGA

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes razones:

§1. Delimitación de la controversia

1. El Colegio de Abogados de Loreto interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 de la Ley 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral. Alega la vulneración de los artículos 2 inciso 22, 7, 44, 59, 67, 68, 69, 89 y 200 de la Constitución, y del derecho al acceso a la justicia ambiental regulado en la Ley 28611, Ley General del Ambiente.

2. El objeto de la norma impugnada consiste en “prorrogar la vigencia del proceso de formalización minera integral a fin de coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) que vienen cumpliendo sus compromisos y obligaciones en el marco del referido proceso” (artículo 1).

3. Por su parte, el artículo 2 de la ley impugnada modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, quedando redactado de la siguiente manera:

El plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 31 de diciembre de 2024.

4. El proceso de formalización minera integral ha sido regulado en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 2012 hasta la actualidad a través de la siguiente sucesión de normas:

Elaborada por el Ministerio de Energía y Minas. El proceso de formalización minera integral en Perú – Noviembre 2023. Obtenido de: https://www.cepal.org/sites/default/files/events/files/3.-_peru.pdf (p. 10). Consulta: 20-III-2025.

5. Al respecto, debe recordarse que, en el año 2002, se expidió la Ley 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, cuyo objeto fue “introducir en la legislación minera un marco legal que permita una adecuada regulación de las actividades mineras desarrolladas por pequeños productores mineros y mineros artesanales, propendiendo a la formalización, promoción y desarrollo de las mismas” (art. 1).

6. Posteriormente, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo 1105, publicado el 19 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano, con la finalidad de implementar el proceso de formalización minera integral de la pequeña minería y minería artesanal.

7. El objeto de dicha norma fue, efectivamente, establecer “disposiciones complementarias para implementar el proceso de formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y de la minería artesanal, ejercida en zonas no prohibidas para la realización de dichas actividades a nivel nacional” (art. 1).

8. En este Decreto se habilitó la posibilidad de presentar “Declaraciones de compromiso” (artículo 5) y se fijó el plazo de duración de este proceso en veinticuatro meses (artículo 3).

9. Más tarde, el Decreto Legislativo 1293, publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, declaró de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal (artículo 1). En su artículo 3, se establecieron las medidas concretas relativas al proceso de formalización minera integral:

3.1 Créase el proceso de formalización minera integral de la pequeña minería y minería artesanal, a cargo de las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Energía y Minas, o de quienes hagan sus veces, en el marco de sus competencias.

2. Para su ejecución se realizarán las siguientes medidas:

1. Creación del Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), el cual está a cargo de la Dirección General de Formalización Minera del Ministerio de Energía y Minas.

Tiene por objeto identificar a los sujetos comprendidos dentro del proceso de formalización minera integral.

2. Simplificación de los mecanismos administrativos para la formalización minera.

1. El artículo 6 de este Decreto Legislativo dispuso que el proceso de formalización tendrá un plazo de treinta y seis meses contados a partir de la culminación del plazo de inscripción señalado en el párrafo 4.2 de su artículo 4.

2. El mencionado párrafo 4.2 establecía que las inscripciones de las personas naturales que desarrollen actividades de pequeña minería o minería artesanal de explotación, se realizan a partir del 06 de febrero de 2017 y hasta por un plazo de ciento veinte días hábiles.

3. Más adelante, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 31007, publicada el 17 de octubre de 2019 en el diario oficial El Peruano, dispuso la ampliación del plazo para la formalización previsto en el Decreto Legislativo 1293 hasta el 31 de diciembre de 2021.

4. El artículo 2 de la ley impugnada, al modificar el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, amplió dicho plazo por tres años adicionales que vencían el 31 de diciembre de 2024.

§2. La minería artesanal y la pequeña minería

5. Corresponde analizar el ámbito de la minería artesanal y de la pequeña minería, que son aquellas a las que se refiere la prórroga del plazo de formalización prevista en la ley impugnada.

6. La Ley 27651, modificada por el Decreto Legislativo 1040, establece que la minería artesanal es una actividad de subsistencia, mientras que la pequeña minería es la actividad ejercida en pequeña escala de acuerdo con los límites de extensión y capacidad instalada de producción y beneficio establecidos por el artículo 91 de la Ley General de Minería¹⁰.

7. La mencionada Ley añade que la pequeña minería y la minería artesanal comprenden las labores de extracción y recuperación de sustancias metálicas, no metálicas, así como de materiales de construcción, del suelo y subsuelo, desarrollándose únicamente por personas naturales, o conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales¹¹.

8. Por su parte, en el texto vigente del artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM, se establece lo siguiente:

Artículo 91.- Son pequeños productores mineros los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y

2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además,

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/ o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer¹², el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.

9. A su vez, ese artículo ha establecido que son mineros artesanales quienes:

[…]

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y

2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.

10. Si se esquematiza lo expuesto, tendríamos el siguiente resultado:

Elaborada por el Ministerio de Energía y Minas. El proceso de formalización minera integral en Perú – Noviembre 2023. Obtenido de: https://www.cepal.org/sites/default/files/events/files/3.-_peru.pdf (p. 3). Consulta: 20-III-2025.

11. Queda claro, entonces, que la diferencia entre la minería artesanal y la pequeña minería se vincula con:

1. El modo cómo se realiza la actividad (con o sin métodos manuales y con o sin equipos básicos);

2. La cantidad de hectáreas que se posean, por cualquier título; y

3. El volumen de la capacidad instalada de producción y/o beneficio.

§3. Minería ilegal y minería informal

1. De acuerdo con el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1336, “Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización minera integral”, publicado el 6 de enero de 2017 en el diario oficial “El Peruano”, la minería formal es la “actividad ejercida por persona, natural o jurídica, que cuenta con autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales y/o título de concesión de beneficio emitida por la autoridad competente”.

2. A su vez, en el artículo 2.2 del citado cuerpo legal, se ha definido a la minería informal como “la actividad minera realizada en zonas no prohibidas por aquella persona, natural o jurídica, que se encuentre inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera cumpliendo con las normas de carácter administrativo y además, con las condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM”, que se refieren a la organización jurídica, los denuncios y la capacidad extractiva de los pequeños mineros y de los mineros artesanales.

3. Así, la minería informal se lleva a cabo en zonas no prohibidas y se encuentra sometida al proceso de formalización¹³.

4. Por el contrario, según el artículo 2.a del Decreto Legislativo 1105, Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, la minería ilegal es aquella ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas que se realiza:

   1. Usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal); o

   2. Sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades; o

   3. En zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

5. Asimismo, según el artículo 3 del Decreto Legislativo 1100, Decreto Legislativo que regula la interdicción de la minería ilegal en toda la República y establece medidas complementarias, la minería ilegal es la que se realiza:

   1. Sin contar con la autorización de la autoridad administrativa competente; o

   2. Sin encontrarse dentro del proceso de formalización minera integral impulsado por el Estado.

6. El Estado debe focalizar sus esfuerzos en la erradicación de la minería ilegal y en la culminación de los procesos de formalización en trámite para alcanzar un desarrollo minero sostenible y responsable con empresas y personas que satisfacen estándares sociales y ambientales.

7. Además, existe una consideración de crucial importancia para el presente caso y es que la permanencia en el REINFO, que implica acceder a ciertos beneficios sin haber alcanzado plenamente la formalización, puede generar un incentivo perverso para seguir incurriendo en actuaciones o conductas que, de no ser por el hecho de estar inscrito en el referido registro, configurarían responsabilidades administrativas, civiles y/o penales. En efecto, como advierte la sentencia en mayoría¹⁴, esto se desprende de lo dispuesto, a contrario sensu, por el numeral 4.5 del artículo 4 del mencionado Decreto Legislativo 1293, que prescribe:

Los sujetos que realizan actividad minera en zonas permitidas y que no formen parte del proceso de formalización minera establecido en el Decreto Legislativo Nº 1105 y su normativa complementaria, o que no se inscriben en el Registro Integral de Formalización Minera, se les aplica las medidas y/o sanciones de carácter administrativo, civil y/o penal que correspondan.

8. Específicamente, existe un marco de exención penal para estas actividades, ya que el artículo 307-A del Código Penal establece lo siguiente:

Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.

La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas (cursiva añadida).

9. Claramente, esta es una disposición que exceptúa de la pena a quienes realicen actividad minera sin autorización pero que se encuentren dentro del proceso de formalización.

10. Adicionalmente, se debe tomar en cuenta lo establecido en el Decreto Legislativo 1351 Decreto Legislativo que modifica el Código Penal a fin de fortalecer la seguridad ciudadana, publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de enero de 2017:

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Única. - Exención de responsabilidad penal

Están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el artículo 307-A, quienes se encuentren en los siguientes supuestos:

a. El sujeto de formalización minera que no logra la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización.

b. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo N^o 1293.

11. Como es evidente, ampararse en el marco del proceso de formalización que prorroga la norma impugnada, es un mecanismo que permite la exención de responsabilidad penal de quienes no realizan la actividad minera de manera formal y cumpliendo con los estándares necesarios.

12. El Código Penal ha previsto, además, modalidades agravadas del delito de minería ilegal que son las siguientes:

Artículo 307-B.- Formas agravadas 

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable.

13. Lo expuesto permite advertir que resulta de especial importancia la conclusión del proceso de formalización de la minería, en primer término, para que los agentes que se dedican a esta actividad garanticen estándares de responsabilidad social y medioambiental y, además, para hacer efectiva la responsabilidad de aquellos que se refugian en el proceso de formalización con la única finalidad de seguir incumpliendo la ley.

§4. Sobre la eficacia del proceso de formalización minera integral

14. Para resolver la presente controversia se debe determinar si el proceso de formalización de la pequeña minería y de la minería artesanal ha logrado cumplir los fines propuestos cuando se lo implementó, lo que se traduciría en el hecho de que exista una relación directamente proporcional entre la cantidad de declaraciones de compromiso o, en su caso, de inscripciones en el REINFO, presentadas desde el inicio de dicho proceso, y la cantidad de pequeños mineros y mineros artesanales que finalmente lograron su formalización.

15. Al respecto, entre abril de 2012 y agosto del 2017 se presentaron un total de 68,908 declaraciones de compromiso, de las cuales 41,745 contaban con un Registro Único de Contribuyente (RUC)¹⁵.

16. Luego, en el período comprendido entre agosto del 2017 y octubre de 2019, se realizaron un total 55,641 inscripciones, de las cuales 13,816 fueron solicitudes presentadas durante dicho período, mientras que las 41,745 solicitudes restantes provenían del proceso anterior¹⁶.

17. Asimismo, desde octubre de 2019 al 2023 se aprecia un total de 88,164 inscripciones¹⁷.

18. A la fecha, de acuerdo con el REINFO, la cantidad de mineros con inscripción vigente y suspendida es la siguiente¹⁸:

Fuente de los datos: MINEM¹⁹

19. Como puede apreciarse, en la gran mayoría de casos, la cantidad de mineros suspendidos supera de manera considerable a la de mineros con inscripción vigente, siendo los casos más evidentes los de Áncash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Ica, La Libertad, Lima, Madre de Dios y Piura.

20. Frente a ello, la cantidad de titulares mineros formalizados, es decir que concluyeron exitosamente el proceso de formalización, asciende solamente a 2,037 como puede verse en el siguiente cuadro. Esta cifra representa el 2,31% de formalización, si tenemos en cuenta que, al 2023, existían 88,164 inscripciones en el REINFO²⁰. Y, si desagregamos la cantidad de formalizados por año en la última década, a partir de la información oficial disponible a través del propio REINFO de la Dirección General de Formalización Minera y del Portal del Estado peruano, obtendremos los siguientes resultados²¹:

21. Como puede apreciarse, el nivel de eficiencia de las prórrogas en el proceso de formalización apenas supera el 2%, manteniéndose en el registro y, por ende, exentas de responsabilidad penal, a un conjunto de personas naturales y jurídicas que operan sin apego a la legalidad, con las consecuencias ambientales que se analizarán a continuación.

§5. Examen de constitucionalidad de las disposiciones impugnadas

§5.1. Sobre la supuesta sustracción de la materia

22. Indicado lo anterior, correspondería ahora llevar a cabo el examen de constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.

23. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, publicada el 27 de diciembre de 2024, ha modificado nuevamente el artículo 6 del referido Decreto Legislativo 1293, a fin de prorrogar el proceso de formalización minera integral hasta el 30 de junio de 2025, con la posibilidad de que este plazo pueda ser prorrogado por única vez por seis meses adicionales mediante decreto supremo. Por tanto, debe examinarse si ha operado la sustracción de la materia.

24. El segundo párrafo del artículo 106 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

El pronunciamiento que emita el Tribunal no puede extenderse a las normas que sustituyeron a las cuestionadas en la demanda salvo que sean sustancialmente idénticas a aquellas.

25. El siguiente cuadro muestra una comparación entre las normas impugnadas en la presente demanda de inconstitucionalidad (artículos 1 y 2 de la Ley 31388) y las disposiciones correspondientes de la Ley 32213:

26. Como puede apreciarse, el artículo 1 (en la parte arriba citada) y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213 resultan sustancialmente idénticos a las normas impugnadas en autos, pues ambas leyes prescriben la prórroga del proceso de formalización minera integral y señalan un plazo para ello.

27. Hay que mencionar también que “la promulgación de la Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal” de la que habla la Ley 32213, en lo cual la sentencia en mayoría encuentra una diferencia con la impugnada Ley 31388²², no es ninguna novedad de la Ley 32213, pues, como esta misma indica, la promulgación de esa Ley de Pequeña Minería y Minería Artesanal viene contemplada desde la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 31388, que es del 31 de diciembre de 2021.

28. Por tal motivo, considero que existe identidad entre los artículos citados de la Ley 32213 y los artículos impugnados de la Ley 31388, por lo que es posible pronunciarse por la constitucionalidad del artículo 1 (en lo que respecta a la ampliación del plazo del proceso de formalización minera integral) de la Ley 32213 y de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de esta misma ley, que señala que el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral culmina el 30 de junio de 2025, con la posibilidad de que este plazo pueda ser prorrogado por única vez por seis meses adicionales mediante decreto supremo.

§5.2. Sobre la alegada vulneración del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida frente a la actividad minera, así como la contravención del deber del Estado Peruano de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía frente a la minería ilegal y la minería informal

29. El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comprende la facultad de las personas de poder disfrutar de un entorno natural y armónico. Además, debe tomarse en cuenta que la alteración de esta condición no debe ser sustantiva, es decir, no debe afectar la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría carente de contenido²³.

30. Asimismo, los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución establecen un marco de protección en cuanto a la gestión y preservación de los recursos naturales y el desarrollo sostenible de la Amazonía. Fijan, asimismo, las responsabilidades y obligaciones que el Estado debe cumplir.

31. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado implica obligaciones ineludibles tanto para los poderes públicos como para los particulares, especialmente aquellos cuyas actividades económicas impactan, directa o indirectamente, el medio ambiente²⁴.

32. En esa línea, se ha precisado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que este derecho comporta un deber negativo y positivo. El primero se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que afecte el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. Por otro lado, el mencionado derecho en su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones al Estado destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente²⁵.

33. Más recientemente, en la Sentencia 0012-2019-PI/TC, se señaló que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención frente al riesgo de que ellos sucedan. De este modo, la protección del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsión de medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando por medidas que se enfrenten a riesgos conocidos antes de que se produzcan (prevención), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución)²⁶.

34. Estando a los fundamentos precedentes, advierto que la prórroga dispuesta por la Ley 32213 conllevará a que se siga extendiendo en el tiempo la problemática asociada a los efectos perjudiciales de la pequeña minería y de la minería artesanal cuando se desarrollan en la informalidad, los cuales se han prolongado de manera considerable en el tiempo.

35. Y es que debe repararse que el referido proceso de formalización se inició en el año 2012 y a la fecha no ha concluido. Es decir, han transcurrido más de doce años y aún no se cumple cabalmente con los objetivos del proceso en cuestión.

36. El elevado tiempo sin resultados relevantes demuestra que las medidas implementadas no solo pueden haber generado importantes impactos negativos en el medio ambiente, sino que, además, han demostrado ser ineficaces para incentivar adecuadamente el proceso de formalización minera por el reducido número de mineros formalizados frente a miles de empresa y personas que se mantienen aún inscritas en el REINFO y que aún no cumplen con los requisitos necesarios para operar como formales.

37. En conclusión, la situación descrita ilustra suficientemente que las medidas establecidas respecto a la formalización minera no han tenido resultados favorables y que más bien la aplicación de la ley, junto con sus excepciones o prórrogas, ha impedido la reducción de los impactos en el medio ambiente al flexibilizar el cumplimiento de estándares ambientales y eximir de responsabilidad penal a las personas inscritas en el REINFO.

38. Debe tenerse presente que la exención de responsabilidad penal ha operado incluso respecto de mineros cuya inscripción en el REINFO se encontraba suspendida. En efecto, el Ministerio del Ambiente, en un informe en el que desarrollaba su postura contraria a la prolongación del REINFO, ha precisado que “los mineros informales que se encuentran en proceso de formalización (ya sea que cuenten con registro vigente o suspendido en el Reinfo), y generen daño al ambiente y a la salud de las personas, por el simple hecho de formar parte de dicho proceso, quedarían excluidos de la fórmula penal y, por tanto, exentos de responsabilidad penal”²⁷.

39. Del mismo modo, la redacción del tipo penal permitiría inferir que un minero registrado en el REINFO no podría ser sancionado penalmente respecto de conductas efectuadas mientras se encontraba inscrito, ya que, en todo caso, el procedimiento de exclusión se desarrollaría en forma posterior al hecho delictivo, cuestión que, sin duda alguna, obstruyen las funciones del Ministerio Público. En este orden de ideas, la Superintendencia de Banca y Seguros ha señalado lo siguiente:

la existencia del REINFO no ha contribuido con el objetivo inicial de formalización de los mineros de la pequeña minería o de minería artesanal de explotación; por el contrario, ha dado lugar a que ante el hecho de estar inscritos en este registro (suspendidos o vigentes), puedan ser eximidos de cualquier responsabilidad penal, dando paso al incremento de la minería ilegal, convirtiéndose en consecuencia, en una de las principales amenazas para el delito de lavado de activos²⁸.

40. En ese contexto, un problema adicional que no ha sido solucionado es el relativo a la superposición de concesiones y otros derechos mineros, cuestión que, de forma particular, también incide en los territorios de Comunidades Nativas, y que genera que los mineros desarrollen sus actividades en espacios que, en la práctica, se encuentra poseídos por terceros, sin que se observen adecuadamente los lineamientos del proceso de formalización, lo que desencadena que diversas negociaciones sobre los ámbitos territoriales se efectúen por conductos informales. Evidentemente, esta situación se desencadena por falta de políticas nacionales de fiscalización, por lo que el Ministerio del Ambiente ha señalado que la posible consolidación del proceso de formalización minera requiere “resolver y presentar propuestas normativas relacionadas principalmente con resolver el tema de la superposición de concesiones […]”²⁹.

41. Siendo ello así, considero que la ampliación dispuesta por la Ley 32213 constituye una actuación irrazonable del legislador a la luz de las exigencias del derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, y al deber del Estado de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía. Por lo tanto, corresponde estimar la demanda en estos extremos.

§5.3. Sobre la alegada vulneración del derecho a la salud

42. El Tribunal Constitucional ha identificado la doble dimensión que presenta el derecho fundamental a la protección de la salud:

1. Desde una perspectiva subjetiva: implica la facultad que tiene toda persona de realizar acciones con miras a la conservación de un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, así como de prevenir las posibles vulneraciones o amenazas de vulneraciones a su salud y de restituir dicho estado de normalidad ante una situación de perturbación³⁰.

2. Desde una perspectiva objetiva: El Estado debe realizar acciones de prevención, conservación y restablecimiento, a fin de que las personas disfruten del más alto nivel de bienestar físico y mental, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud y, en ese sentido, adoptar políticas, planes y programas³¹.

   1. En mi opinión, a partir de los fundamentos desarrollados precedentemente, el legislador, al ampliar hasta el 30 de junio de 2025 el proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, ha incurrido en una vulneración del derecho fundamental a la protección de la salud desde una perspectiva objetiva, puesto que las medidas dispuestas no guardan relación con la concreta realización de acciones de prevención, conservación y restablecimiento de la salud.

   2. Más bien, la ampliación del referido plazo constituye una actuación que amenaza de forma real e inminente la salud de las personas que, de manera directa o indirecta, se verán afectadas por las consecuencias de la actividad de la pequeña minería y de la minería artesanal ejercidas informalmente.

   3. Por tales consideraciones, corresponde también estimar la demanda en el presente extremo.

§5.4 Sobre la alegada vulneración del derecho al acceso a la justicia ambiental

4. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho de acceso a la justicia constituye un derecho fundamental implícito que emana del artículo 139.3 de la Constitución³² y que garantiza que una persona cuente con la posibilidad real y efectiva de acudir al órgano jurisdiccional, que actuará como un tercero imparcial e independiente, con la finalidad de que resuelva lo que corresponda respecto a sus derechos y obligaciones³³.

5. Este derecho, como es evidente, resulta exigible también en el ámbito de los procesos que abordan materia ambiental, como se desprende de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, en cuyo artículo IV se reconoce el derecho de acceso a la justicia ambiental en los siguientes términos:

Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

6. Dicha disposición reconoce el derecho a actuar en sede judicial y administrativa en defensa de:

1. El ambiente y sus componentes;

2. La debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva;

3. La conservación de la diversidad biológica;

4. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; y,

5. La conservación del patrimonio cultural vinculado a aquéllos.

   1. Como puede apreciarse, en nombre de este derecho son varios los bienes constitucionales que pueden ser objeto de tutela, tanto a nivel judicial como administrativo.

   2. Conforme se ha advertido, el proceso de formalización ha incluido, en general, reformas legislativas que han impedido la judicialización de potenciales vulneraciones del derecho al medio ambiente. Como se señaló supra, el Decreto Legislativo 1351, en su Disposición Complementaria Final Única, señala que están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal aquellas personas sujetas a la formalización minera que no logran la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización, así como los agente de los delitos de minería ilegal que se hayan insertado al Registro Integral de Formalización Minera dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo 1293, ampliado por el artículo 4 de la Ley 31007.

   3. La adopción de medidas de exclusión de responsabilidad penal no solo supone el incumplimiento del deber de sancionar y reparar daños por vulneraciones a derechos humanos, sino que además implican el incumplimiento del deber de prevención, ya que se da un mensaje a la ciudadanía respecto de la supuesta licitud de una conducta que, en realidad, promueve la realización de daños ambientales irreparables. En efecto, una particularidad que es posible advertir en este tipo de casos es que, a diferencia de otras situaciones en la que resulta posible una suerte de reparación integral del daño, no ocurre algo similar en los casos de daño ambiental, ya que, por lo general, se trata de perjuicios irreversibles.

   4. Asimismo, tampoco puede dejar de advertirse que los niveles de supervisión, fiscalización y sanción que promueva el Estado peruano deben ser directamente proporcionales a la potencialidad del riesgo de la conducta desplegada. En consecuencia, las medidas que pretenden impedir el procesamiento penal de personas que cometan daños ambientales, por el solo hecho de estar inscritos en un registro, suponen una afectación del derecho de acceso a la justicia ambiental.

   5. Por las razones expuestas, corresponde estimar la demanda en este extremo.

§5.5 Efectos de la sentencia

6. En conclusión, el artículo 1 (en lo que respecta a la ampliación del plazo del proceso de formalización minera integral) y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213 son inconstitucionales.

7. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, el plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culminará el 30 de junio de 2025. En tal sentido y considerando la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, considero que, con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica, resulta pertinente ponderar los efectos de su pronunciamiento.

8. En el presente caso, resulta indudable que una expulsión inmediata de las disposiciones impugnadas podría generar que una considerable cantidad de personas que desarrollan actividades en la pequeña minería y en la minería artesanal pasen al plano de la ilegalidad. En consecuencia, estimo que corresponde disponer una vacatio sententiae hasta el 30 de junio de 2025, luego de lo cual las disposiciones declaradas inconstitucionales quedarán sin efecto.

9. Finalmente, considero relevante poner de manifiesto que la sentencia en mayoría coincide con estos planteamientos y, lo demuestra en su parte resolutiva, no sólo al exhortar a los poderes del Estado a adoptar con urgencia las medidas legislativas y administrativas conducentes a la formalización impostergable de la MAPE (Política Nacional Multisectorial para la Pequeña Minería y Minería Artesanal), sino también al ordenar que “los poderes del Estado se abstengan de contemplar un marco jurídico-normativo de exención de responsabilidades penales (referida a los delitos ambientales), civiles y administrativas en el proceso de formalización minera, la prórroga del régimen transitorio, y en cualquier política pública que regule dicha actividad de manera permanente, conforme a los fundamentos de esta sentencia”. No obstante estas coincidencias, no comparto la declaración de improcedencia y, más bien, encuentro más ajustado a derecho declarar fundada la demanda, a fin que los operadores de justicia y quienes diseñan las políticas públicas pongan fin a la exoneración de responsabilidad legal de quienes se encuentren inscritos en el REINFO.

Por estas consideraciones, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia, inconstitucional el artículo 1 (en lo referente a la ampliación del plazo del proceso de formalización minera integral) y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213.

2. DISPONER una vacatio sententiae hasta el 30 de junio de 2025, luego de lo cual las disposiciones declaradas inconstitucionales, indicadas en el punto precedente, quedarán sin efecto.

S.

PACHECO ZERGA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Con el respeto por la opinión de mis colegas de este Alto Tribunal, emito el presente voto singular, puesto que, a mi juicio, la demanda resulta fundada en todos sus extremos, como paso a detallar:

1. En primer término, juzgo pertinente advertir que la minería es una actividad extractiva que, indiscutiblemente, tiene una alta importancia para la economía nacional, por cuanto una de las principales fuentes de financiamiento del presupuesto estatal proviene de los tributos y regalías que pagan las empresas mineras formales que extraen esos minerales, más concretamente de la gran minería. Tales corporaciones, además, [i] brindan empleo formal, [ii] adquieren bienes y servicios para sus operaciones en zonas adyacentes en las que operan y, [iii] son mucho más respetuosas con el medio ambiente que la minería informal y, desde luego, que la minería ilegal.

2. En todo caso, eso tampoco significa que, eventualmente, las empresas que se dedican a la minería formal no hayan actuado al margen del marco constitucional y legal; no obstante, al operar dentro de los márgenes de la juridicidad y con los títulos habilitantes correspondientes, es perfectamente viable someterla a observar el ordenamiento jurídico y a exigirle tomar las precauciones necesarias para aminorar los impactos de sus actividades extractivas en el medio ambiente, bajo apercibimiento de aplicársele las sanciones, medidas correctivas y los resarcimientos pecuniarios que correspondan.

3. Empero, no se puede obviar que gran parte del descrédito achacado a la moderna minería formal proviene de malas prácticas de la antigua actividad minera estatal; pero también, hay que reconocerlo, la minería informal y la minería ilegal han deslegitimado por completo la actividad minera, ya que no han hecho otra cosa que lucrar al margen de cualquier tipo de consideración colectiva, evidenciando, de este modo, su egoísmo insolidario.

4. En segundo término, debe tenerse en cuenta que mientras la minería informal realiza actividades extractivas sin los títulos habilitantes correspondientes; la minería ilegal lo hace al margen de la juridicidad, como, por ejemplo, extrayendo el mineral en zonas proscritas. Por consiguiente, solamente el minero informal es pasible de ser formalizado.

5. Precisamente por ello, y a pesar de que no le corresponde, el minero ilegal suele autodeclararse minero informal a fin de inscribirse en el Registro Integral de Formalización Minera —en adelante, Reinfo— para exigir el trato benevolente dispensado por la disposición sometida a escrutinio constitucional a la minería informal, y de esta manera continuar operando. De ahí que, en la práctica, el mantenimiento del statu quo beneficia a ambos. En todo caso, lo que sí resulta incontrovertible es que tanto la minería informal como la minería ilegal desacatan el marco jurídico, aunque quienes se dedican a este último lo transgreden en mayor medida, por lo que en ningún caso pueden formalizarse.

6. Empero, resulta innegable que la minería informal y la minería ilegal han aprovechado que el Estado Constitucional de Derecho no ha cumplido su ineludible deber de garantizar la eficacia horizontal de los siguientes derechos fundamentales: [i] a la vida, recogido explícitamente en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución; [ii] a la salud, recogido explícitamente en el artículo 6 de la Constitución, y, [iii] a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida, recogido explícitamente en el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución. Y es que los mismos también son susceptibles de ser exigidos a otros particulares.

7. Precisamente por aquella razón, considero que la minería informal y la minería ilegal son actividades lucrativas inconstitucionales, en la medida que también resultan manifiestamente incompatibles con: [i] la economía social de mercado normada en el artículo 58 de la Constitución y, [ii] los principios rectores de nuestro modelo económico, los mismos que han sido recogidos expresamente en el Título III de la Constitución. A mi modo de ver las cosas, quienes se dedican a la minería informal y a la minería ilegal solamente piensan en su provecho individual; no les importa perjudicar los derechos fundamentales antes enumerados. En realidad, lo único que les interesa es su propio enriquecimiento.

8. En tercer término, estimo necesario advertir que la minería formal sí es objeto de una regulación exhaustiva y de una fiscalización permanente y especializada por parte de la Administración Pública. Tanto lo uno como lo otro tiene por finalidad compatibilizar el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de empresa con el ejercicio de los derechos fundamentales del resto de la población, así como otros bienes de relevancia constitucional que pudieran de alguna u otra manera encontrarse comprometidos con la extracción de los minerales.

9. Así pues, lo que se busca es que la actividad minera genere, por un lado, el máximo provecho al Estado Constitucional de Derecho, y, por otro lado, los menores impactos posibles. Sin embargo, eso no va a surgir de manera espontánea. Para la consecución de ese objetivo, como bien lo advierte la investigadora del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico Carla Mares: “Falta un verdadero compromiso político para combatir la minería ilegal y establecer políticas claras y firmes.”³⁴.

10. Eso no ocurre en la minería informal ni tampoco en la minería ilegal, en tanto incumplen, sin mayor rubor, la normativa sectorial minera. Ahora bien, se supone que tal situación no debió haber sido tolerada por el Estado Constitucional de Derecho, por cuanto este tipo de actividades extractivas exige que intervenga de manera intensa a fin de proteger derechos fundamentales de terceros y otros bienes de relevancia constitucional, más aún si extraen, del subsuelo, minerales que son patrimonio de la Nación conforme lo manda el artículo 66 de la Constitución. Madre de Dios, por ejemplo, padece una oprobiosa deforestación.

11. Y ello es así, porque tanto una como la otra impactan negativamente en la calidad de vida de la población como en el medioambiente, porque no tienen ningún reparo en contaminar ni en afectar a terceros, ya que actúan con un individualismo exacerbado. En general, no fluyen efectos positivos de ambos tipos de minería. No aportan al Estado Constitucional de Derecho. Muy por el contrario: [i] contaminan, [ii] no pagan tributos ni regalías, [iii] no reconocen derechos labores, [iv] son acusadas de corromper autoridades para que les permitan operar, [v] generan las condiciones para que pululen bares en los que se practica la prostitución en sus cercanías, lo que, a su vez, incentiva la trata de personas con fines de explotación sexual —lesionándose, de esta manera, el derecho a la dignidad de conformidad con el artículo 1 del Texto Fundamental—, [vi] financian grupos armados que les brindan protección; entre otros problemas.

12. De modo que, la riqueza generada por la minería informal y la minería ilegal no trae consigo ningún tipo de bonanza colectiva; solamente atrae al lumpen y degrada la calidad de vida de quienes tuvieron la desdicha de padecer, de manera directo o indirecta, las malhadadas consecuencias de sus actividades extractivas. Por esa razón, esta clase de lucro no es tolerado por la Constitución.

13. Al respecto, debe tenerse presente que, aunque en el marco de una economía social de mercado, prescrito en el artículo 58 de la Constitución, lucrar es legítimo; tanto la extracción como la explotación de recursos naturales de modo informal o ilegal no califican como posiciones iusfundamentales amparadas por el derecho fundamental a la libertad de empresa normada en el artículo constitucional 59, en la medida en que son actividades extractivas sumamente perniciosas para la colectividad en su conjunto, razón por la cual, se realizan fuera de la necesaria supervisión estatal que tiene por objeto exigir el cumplimiento del marco normativo minero, pero también de la normativa sectorial tributaria, laboral, etc.

14. Así pues, solamente la minería formal encuentra protección en su ámbito de protección, pero siempre que cumpla con: [i] observar la normativa sectorial de la materia; [ii] contar con los títulos habilitantes correspondientes; y, [iii] observe estándares de responsabilidad social empresarial. Por ello, ni el minero informal ni el minero ilegal pueden exigir jurídicamente que se les permita continuar con sus actividades extractivas.

15. En cuarto término, estimo conveniente precisar que, en algunas zonas del territorio nacional, la Constitución y las normas jurídicas no son más que simples textos carentes de vinculatoriedad, tanto es así que algunos de sus residentes creen, erradamente, que la desuetudo es una forma válida de derogación de normas jurídicas por el desuso o por la existencia de prácticas o costumbres contra legem; sin embargo, no toman en cuenta que eso viola el principio la seguridad jurídica [cfr. fundamento 76 de la sentencia emitida en el Expediente 00047-2004-PI/TC].

16. No obstante, el incumplimiento sistemático de la normativa estatal por parte de quienes se dedican a la minería informal y a la minería ilegal ha desembocado en un escenario de completo descontrol en el que prácticamente todo vale. Por ese motivo, en dichas localidades se generan las condiciones para que surjan mafias dedicadas al crimen organizado, en las que se impone un orden paraestatal. Y, lo que es peor: la falta de observancia de la normativa se ha terminado normalizando, lo que ha conllevado el surgimiento de inaceptables guetos en donde todo se encuentra al servicio de ambas clases de minería, lo que es palmariamente inconstitucional.

17. Por ese motivo, quienes residen y ahí viven de alguna u otra manera de los frutos de la minera informal o de la minería ilegal —excepto las víctimas de la trata de personas— no han demostrado tener la más mínima intención de convivir observando las normas de convivencia social contenidas en tales normas; sino bajo el umbral del poder del dinero resultante de aquellas actividades extractivas. Eso explica el porqué quienes se dedican a minería informal no han aprovechado de la oportunidad de formalizarse. Y es que, simple y llanamente no les interesa hacerlo.

18. Por ello, es inconcebible que el Estado Constitucional de Derecho haya permitido que la minería informal y la minería ilegal se empoderen hasta niveles en que incluso tienen el desparpajo de incumplir abiertamente la Constitución y la ley, porque si algo es incontrovertible es que amasan fortunas, por lo que son sumamente peligrosas, ya que pueden caer en la tentación de captar al poder político de turno, lo que sería exponencialmente nocivo. Y eso es así, pues quienes se dedican a la minería informal y a la minería ilegal podrían pagar sobornos y financiar candidaturas políticas debido a las elevadas ganancias que perciben.

19. En quinto término, y en armonía con lo anterior, considero pertinente resaltar que, según lo dispone el artículo 67 de la Constitución, el Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de implementar políticas públicas destinadas, por un lado, a salvaguardar el medio ambiente para que este sea apropiado para el desarrollo de la vida humana sana, de conformidad a lo previsto en el numeral 22 del artículo 22 de la Constitución, y, por otro lado, a aprovechar de manera racional, los recursos naturales, sean estos de carácter renovable o no renovable, conforme lo estipula el artículo 66 de la Constitución.

20. Esa idea, desde luego, es congruente con el ineludible deber del Estado Constitucional de Derecho de velar por la vigencia efectiva de la Constitución y de los derechos fundamentales. Siendo ello así, resulta manifiestamente contradictorio que, desde el Congreso de la República, se insista en prorrogar un régimen de formalización minera que la experiencia empírica ha demostrado que incumple su cometido, toda vez que, en lugar de coadyuvar a la consecución de ese objetivo, sus sucesivas prórrogas únicamente han servido para mantener una inconstitucional situación de impunidad, pues, con su sola inscripción en el Reinfo, el minero informal puede continuar operando y mientras tanto se encuentran exento de sanción penal por la comisión del delito de minería ilegal.

21. Dicha exención penal, a mi juicio, conculca el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva —en su manifestación del derecho fundamental de acceso a la justicia— recogido expresamente en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, en tanto impide, sin justificación alguna, que quienes se encuentran inscritos en dicho registro se encuentren exentos de aquella sanción penal.

22. De ahí que, en la práctica, si bien el procedimiento de formalización minera es formalmente transitorio, sus sucesivas prórrogas desvirtúan ese carácter, por lo que, en lugar de incentivar la formalización minera, lo que realmente incentiva es mantener su inscripción en el Reinfo para continuar realizando sus actividades extractivas al margen de la normativa sectorial minera. Entonces, la prórroga de la formalización de la minería informal termina permitiendo a los mineros informales actuar al margen de la Constitución y de la ley.

23. Eso explica el porqué las sucesivas prórrogas del proceso de formalización minera no han tenido los resultados esperados, tanto es así que tras más de 13 años el número de formalizados es ínfimo, tanto es así que lo único que han generado es el mantenimiento de un statu quo abiertamente inconstitucional, lo que claramente contraviene el espíritu de la Constitución vigente en su Título III —referida al Régimen Económico—, así como el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales mencionados en el presente voto singular.

24. En consecuencia, considero que no existe justificación para ampliar el plazo de para formalizar a la minería informal. En realidad, es un sinsentido extenderlo. Es más, durante la tramitación del presente proceso de inconstitucionalidad se ha vuelto a prorrogar, otra vez, el plazo para la formalización de la minería informal, lo que no solo descarta que haya operado la sustracción de la materia —toda vez que dicho régimen, supuestamente transitorio, se ha vuelto a prorrogar—; también denota el poco interés del legislador democrático en dar una solución real e integral a este problema. Obviamente, insistir en una solución que ha demostrado su inutilidad no solamente es porfiado; también demuestra poca empatía hacia los perjudicados por la minería informal, pese a que en su gran mayoría pertenecen a sectores económicamente desfavorecidos.

25. Entonces, tanto la prórroga de la formalización de la minería informal sometida a escrutinio constitucional —que culminó el 31 de diciembre de 2024—, como su nueva prórroga incorporada mediante Ley 32213 —hasta el 30 de junio 2025— son manifiestamente inconstitucionales, pues, la formalización de la minería informal no ha cumplido su cometido ni tampoco tiende a hacerlo.

26. Así las cosas, cabe concluir que la norma infraconstitucional objeto de control deviene en inconstitucional por cuanto no sólo contraviene la supremacía normativa de la Constitución (finalidad inmediata); también corresponde impedir su aplicación a fin de, por un lado, evitar afectaciones concretas a los derechos fundamentales antes indicados, y, por otro lado, desmontar un status quo que claramente menoscaba sistemáticamente el ámbito de protección de los derechos fundamentales involucrados (finalidad mediata).

27. En ese orden de ideas, considero que la demanda resulta fundada en todos sus extremos, porque la norma sometida a escrutinio constitucional permite, en los hechos, que la informalidad minera se prolongue impunemente en el tiempo, lo que conlleva el mantenimiento de una situación que se encuentra, al mismo tiempo, inmediata y mediatamente reñida con la Constitución.

28. Por todo ello, estimo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213; sin embargo, a fin de preservar la seguridad jurídica, estimo que corresponde ordenar una vacatio sententiae hasta el 30 de junio de 2025, por lo que ya no resulta viable decretar más prórrogas.

29. Por ende, dicho régimen finalizará en esa fecha y, de ser el caso, tendría que dar paso a otro régimen de formalización minera, pero que, previo estudio multidisciplinario, solucione esta problemática, por lo que es necesario que el Estado Constitucional de Derecho asuma un papel activo en la supervisión del cumplimiento de la normativa minera, lo que presupone la fijación de requisitos progresivos y la exigencia de metas periódicas, bajo apercibimiento de ser excluido definitivamente del procedimiento de formalización minera.

30. Siendo ello así, cualquier otro mecanismo que no incorpore esta regla también resultará inconstitucional, pues, en la práctica, equivaldría a otra prórroga, lo que, desde luego, viola el derecho fundamental a la cosa juzgada, ya que esta discusión ha quedado dirimida en el presente pronunciamiento.

31. En todo caso, si algo debe quedar absolutamente claro es que no resulta constitucionalmente viable insistir en aquello que ya se sabe que no funcionó. Obviamente, no se trata de flexibilizar irreflexivamente la normativa minera para ahora formalizar a todos, porque dicha regulación tiene carácter instrumental, ya que tiene una finalidad muy puntual: permitir que la explotación minera beneficie al minero, pero también que genere beneficios a la colectividad en su conjunto. Por ello, es imperativo que la normativa minera actual sea objeto de revisión, porque, como toda creación humana, es perfectible.

32. En tal virtud, considero enunciativamente que resulta imperativo imponer a todo minero: [i] el deber de proscribir el trabajo infantil; [ii] el deber de aminorar, al máximo, la posibilidad de existan daños ambientales; [iii] el deber de reparar los eventuales pasivos ambientales; [iv] el deber de observar, escrupulosamente la normativa laboral, en especial, las normas de seguridad en el trabajo; y, [v] el deber de honrar las deudas tributarias y las regalías mineras que correspondan. Todo esto, en mi opinión, es innegociable. La formalización de la actividad minera en ningún caso puede relajar el ineludible deber del Estado Constitucional de Derecho de garantizar los bienes jurídicos que están detrás de la imposición de tales deberes.

33. De modo que, luego del 30 de junio de 2025, y mientras no exista otro régimen idóneo de formalización minera, la minería informal se encuentra prohibida y, por consiguiente, debe recibir el mismo tratamiento que actualmente recibe la minería ilegal, por cuanto ahora sí deja de ser minería informal. A partir de esa fecha, el otrora minero informal deberá cumplir la normativa sectorial minera; o, en su defecto, deberá asumir las consecuencias penales, administrativas y civiles de ese incumplimiento, en vista de que ya han tenido suficiente tiempo para formalizarse.

34. Finalmente, y a modo de colofón, estimo necesario añadir que, ante este tipo de situaciones, el Derecho constitucional en general, la Constitución Ecológica, la Constitución Económica, el Derecho constitucional de los recursos naturales, el Derecho constitucional laboral y la Constitución dogmática en sus dimensiones sustantiva y procesal deben reaccionar, con la máxima firmeza, en defensa de la Constitución y del orden público constitucional.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque la demanda sea declarada FUNDADA, y, en consecuencia, [i] se declare la inconstitucionalidad de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213 conforme a lo expresamente indicado en el presente voto en relación a la vacatio sententiae; y, [ii] exhortar al Congreso de la República a no insistir en prorrogar el actual régimen de formalización de la minería informal y a no crear un régimen de formalización de la minería ilegal sustancialmente similar al actual.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

Emito el presente voto porque no comparto lo finalmente decidido por mis colegas. En ese sentido, efectuaré: reflexiones sobre la pequeña minería, la minería informal y la ilegal en el Perú (i); me pronunciaré sobre La necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo (ii); y, finalmente, emitiré pronunciamiento sobre los derechos fundamentales invocados en la demanda (iii).

1. Reflexiones sobre la pequeña minería, la minería informal y la ilegal en el Perú

En el presente caso, el Colegio de Abogados de Loreto cuestiona la constitucionalidad material de los artículos 1 y 2 de la Ley 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral. Específicamente, alega la vulneración de los artículos 2 inciso 22, 7, 44, 59, 67, 68, 69, 89 y 200 de la Constitución, y del derecho al acceso a la justicia ambiental regulado en la Ley 28611, Ley General del Ambiente.

Al respecto, advierto que el objeto de la norma impugnada consiste en “prorrogar la vigencia del proceso de formalización minera integral a fin de coadyuvar a la formalización de los pequeños mineros y mineros artesanales con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) que vienen cumpliendo sus compromisos y obligaciones en el marco del referido proceso” (artículo 1).

Queda claro entonces que la norma despliega efectos en el ámbito de la formalización de los siguientes grupos que cuentan con inscripción vigente en el REINFO:

1. Los pequeños mineros

2. Los mineros artesanales;

Asimismo, del referido artículo 1 se desprende la exigencia de que tanto los pequeños mineros como los mineros artesanales vengan cumpliendo sus compromisos y obligaciones en el contexto de la referida formalización.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 31388 modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo 1293, quedando redactado de la siguiente manera:

El plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 31 de diciembre de 2024.

Así las cosas, de acuerdo con el nuevo plazo previsto por la ley impugnada, el proceso de formalización minera integral ha sido regulado en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 2012 hasta la actualidad a través de la siguiente sucesión de normas:

Al respecto, debe recordarse que, en el año 2002, se expidió la Ley 27561, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, cuyo objeto fue “introducir en la legislación minera un marco legal que permita una adecuada regulación de las actividades mineras desarrolladas por pequeños productores mineros y mineros artesanales, propendiendo a la formalización, promoción y desarrollo de las mismas”.

Elaborada por el Ministerio de Energía y Minas. El proceso de formalización minera integral en Perú – Noviembre 2023. Obtenido de: https://www.cepal.org/sites/default/files/events/files/3.-_peru.pdf (p. 10).

Posteriormente, el Poder Ejecutivo, en ejercicio de las facultades delegadas, expidió el Decreto Legislativo 1105, publicado el 19 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano, con la finalidad de implementar el proceso de formalización minera integral de la pequeña minería y minería artesanal.

El objeto de dicha norma fue, efectivamente, establecer “disposiciones complementarias para implementar el proceso de formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y de la minería artesanal, ejercida en zonas no prohibidas para la realización de dichas actividades a nivel nacional” (art. 1).

Específicamente, en el artículo 3 del referido decreto legislativo se establecieron las medidas concretas relativas al proceso de formalización minera integral, para lo cual se dispuso lo siguiente:

3.1 Créase el proceso de formalización minera integral de la pequeña minería y minería artesanal, a cargo de las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Energía y Minas, o de quienes hagan sus veces, en el marco de sus competencias.

2. Para su ejecución se realizarán las siguientes medidas:

1. Creación del Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), el cual está a cargo de la Dirección General de Formalización Minera del Ministerio de Energía y Minas. Tiene por objeto identificar a los sujetos comprendidos dentro del proceso de formalización minera integral.

2. Simplificación de los mecanismos administrativos para la formalización minera.

Asimismo, se habilitó la posibilidad de presentar “Declaraciones de compromiso” y se fijó el plazo de duración de este proceso que se encontraría limitado a veinticuatro meses, concluyendo definitivamente el 19 de abril de 2014.

Más tarde, el Decreto Legislativo 1293 publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, declaró de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, y estableció que dicho proceso mantendría su vigencia por un plazo adicional de treinta y seis meses contados a partir de la culminación del plazo de inscripción señalado en el artículo 4.2 de la misma norma.

El mencionado artículo 4.2 establecía que las inscripciones de las personas naturales que desarrollen actividades de pequeña minería o minería artesanal de explotación, cumpliendo con los requisitos establecidos y con inscripción en el Registro Único de Contribuyentes, se realizarían a partir del 06 de febrero de 2017 hasta por un plazo de ciento veinte días hábiles ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).

Con posterioridad, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 31007, publicada el 17 de octubre de 2019 en el diario oficial El Peruano, dispuso la ampliación del plazo para la formalización previsto en el Decreto Legislativo 1293 hasta el 31 de diciembre de 2021.

El artículo 6 de la ley impugnada amplió dicho plazo por tres años adicionales que vencerán en diciembre de 2024. Queda claro, entonces, que la ley impugnada establece una nueva modificatoria del plazo previsto legalmente para concluir el proceso de formalización.

Indicado lo anterior, considero necesario, como paso previo al control de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, desarrollar determinadas consideraciones relacionadas con la importancia de la actividad minera, el fenómeno de la minería informal e ilegal y el impacto de estas en el medioambiente.

• El Sector minero en el Perú

En primer lugar, corresponde destacar que el sector minero es considerado, en el ámbito de la economía peruana como “uno de los principales motores en el desarrollo económico de este siglo”³⁵. Al respecto, el impacto del sector minero en la economía peruana se puede apreciar a partir de cuatro variables económicas³⁶:

1. El Producto Bruto Interno (PBI): Según el Noveno Informe Nacional de Transparencia de las Industrias Extractivas-Períodos 2021 y 2022, el sector minero e hidrocarburos representó el 11.6% del PBI en el 2021, mientras que para el año 2022 representó el 11.3% de dicho indicador³⁷. En dicho informe se menciona también que desde el año 2017, la participación del sector minero e hidrocarburos disminuyó sostenidamente³⁸. Y se añade que esa caída se debería, parcialmente, a la pérdida de inversiones y a los altos niveles de conflictividad social que se han producido en ambos sectores en los últimos años³⁹.

2. El Valor Agregado Bruto (VAB): Según el documento “Perú minero: historia, presente y perspectivas”, el VAB minero en el PBI total se incrementó por encima del 13% en 2021, como consecuencia del aumento en la producción minera y de los precios de los minerales⁴⁰.

3. Las inversiones: En la década de 2013-2022, las inversiones mineras fluctuaron entre US$ 8,917 millones y US$ 5372 millones⁴¹. Por último, corresponde destacar que el MINEM, a través de la Dirección General de Promoción y Sostenibilidad Minera, presentó la nueva edición de la “Cartera de Proyectos de Exploración Minera 2024”, la cual está conformada por 75 proyectos de exploración minera con una inversión conjunta que asciende a US$ 644 millones, que tiene como finalidad llevar a cabo la exploración para el desarrollo de posibles nuevas zonas de explotación en el país”⁴².

4. El sector externo: En nuestro país, la actividad minera se encuentra orientada a cubrir la demanda del sector externo; además, las exportaciones mineras tradicionales han representado, en promedio, más de la mitad del total de las exportaciones desde 1990 hasta 2022, observándose que durante dicho período han tenido una tendencia creciente⁴³.

La producción minera metálica tiene en el Perú una gran trascendencia como muestra el siguiente cuadro:

Información obtenida en el boletín Estadístico Minero Edición 04-2024 (incluye producción aurífera estimada de mineros artesanales de Madre de Dios, Puno, Piura y Arequipa)⁴⁴

Si se desagrega la inversión minera por región se aprecian los siguientes resultados:

Información obtenida en el boletín Estadístico Minero Edición 04-2024⁴⁵

En el contexto de la producción minera metálica, la minería aurífera ocupa un lugar preponderante. En abril de 2024, dicha producción aumentó en un 11,2 %, respecto del mismo mes del año 2023 a consecuencia del incremento de la producción de las principales compañías mineras que operan en el país; asimismo, a nivel departamental, La Libertad conservó el primer lugar con una participación de 34,4 %, en segundo lugar, se ubicó Arequipa con el 20,4% mientras que Cajamarca ocupó el tercer lugar, con una participación del 18.9% del total⁴⁶.

Asimismo, en cuanto al porcentaje que representa la exportación de oro respecto del total del valor de las exportaciones, se aprecia que esta ocupa el segundo lugar, con un 19.5%, superada solamente por la exportación de cobre, que alcanzó un 31,7%⁴⁷.

Información obtenida en el boletín Estadístico Minero Edición 04-2024⁴⁸

En dicho contexto, aprecio que la minería tiene una alta importancia para la economía nacional y también es cierto que el ejercicio irresponsable o ilegal de dicha actividad extractiva puede generar profundos y graves impactos negativos en el medioambiente y en la salud de la población.

Ahora bien, la minería formal tiene procedimientos aprobados, fiscalización por parte del Estado y mecanismos de remediación de los pasivos ambientales. Sin embargo, esos mismos estándares no se aplican, con el mismo nivel de exigencia e intensidad, en el ámbito de la actividad minera informal, que es la que en este caso interesa ya que lo que se cuestiona en este proceso es, precisamente, la prórroga del plazo de formalización de las empresas y personas que operan en el ámbito de la minería artesanal o la pequeña minería.

• La minería artesanal y la pequeña minería

Corresponde analizar a continuación el ámbito de la minería artesanal y de la pequeña minería que son aquellas a las que se refiere la prórroga del plazo de formalización prevista en la ley impugnada.

La Ley 27651, modificada por el Decreto Legislativo 1040, establece que la minería artesanal es una actividad de subsistencia mientras que la pequeña minería es la actividad ejercida en pequeña escala de acuerdo con los límites de extensión y capacidad instalada de producción y beneficio establecidos por el artículo 91 de la Ley General de Minería (artículo 2 primer y segundo párrafos).

La aludida ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal añade que estas comprenden las labores de extracción y recuperación de sustancias metálicas, no metálicas, así como de materiales de construcción, del suelo y subsuelo, desarrollándose únicamente por personas naturales, o conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales (artículo 2 tercer párrafo).

Por su parte, en el texto vigente del artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM se ha establecido lo siguiente:

Artículo 91.- Son pequeños productores mineros los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y

2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además,

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/ o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer⁴⁹, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.

A su vez, dicho artículo ha establecido que son mineros artesanales quienes:

(…)

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y

2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.

Si se esquematiza lo expuesto, tendríamos el siguiente resultado:

Elaborada por el Ministerio de Energía y Minas. El proceso de formalización minera integral en Perú – Noviembre 2023. Obtenido de: https://www.cepal.org/sites/default/files/events/files/3.-_peru.pdf (p. 3).

Queda claro, entonces, que el fundamento de la diferencia entre la minería artesanal y la pequeña minería se vincula con:

1. El modo cómo se realiza la actividad (con o sin métodos manuales y con o sin equipos básicos);

2. La cantidad de hectáreas que se posean, por cualquier título; y, por

3. El volumen de la capacidad instalada de producción y/o beneficio.

En todo caso, la condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal se acreditará ante la Dirección General de Minería mediante declaración jurada bienal, de acuerdo con lo establecido por el ya citado artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.

• Minería ilegal y minería informal

Habiendo establecido cuáles son las diferencias entre la pequeña minería y la minería artesanal, estimo indispensable esclarecer el alcance de las nociones de minería ilegal y minería informal.

Como podrá apreciarse, aquí el enfoque es fundamentalmente jurídico, pues la conformidad o contravención respecto de la legalidad será finalmente el criterio que permita establecer cuándo nos encontramos en el ámbito de la minería formal, informal e ilegal.

De acuerdo con el artículo 2.1. del Decreto Legislativo 1336, “Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización minera integral”, publicado el 6 de enero de 2017 en el diario oficial “El Peruano”, la minería formal es la: “actividad ejercida por persona, natural o jurídica, que cuenta con autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales y/o título de concesión de beneficio emitida por la autoridad competente”.

Así las cosas, la minería formal supone la realización de actividades mineras de conformidad con el marco legal, lo que implica el cumplimiento efectivo de las obligaciones asociadas con dichas actividades, como también el respeto de estándares de responsabilidad social y medioambiental respecto de las zonas donde se llevan a cabo dichas actividades. Se alcanza la condición de minero formal por la inscripción originaria o por haber concluido el proceso de formalización.

A su vez, en el artículo 2.2. del citado cuerpo legal, se ha definido a la minería informal como “la actividad minera realizada en zonas no prohibidas por aquella persona, natural o jurídica, que se encuentre inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera cumpliendo con las normas de carácter administrativo y además, con las condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM” que se refieren, a la organización jurídica, los denuncios y la capacidad extractiva de los pequeños mineros y de los mineros artesanales.

Así, la minería informal, se lleva a cabo en zonas no prohibidas y se encuentra sometida al proceso de formalización (cfr. artículo 2 literal “b” del Decreto Legislativo 1105).

Por el contrario, según el artículo 2.a. del Decreto Legislativo 1105, Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, la minería ilegal es aquella ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas que se realiza:

1. Usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal); o

2. Sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades; o

3. En zonas en las que esté prohibido su ejercicio

Por su parte, el Decreto Legislativo 1451, Decreto Legislativo que fortalece el funcionamiento de las entidades del Gobierno Nacional, del Gobierno Regional o del Gobierno Local, a través de precisiones de sus competencias, regulaciones y funciones, publicado el 20 de setiembre de 2018 en el diario oficial El Peruano que la minería ilegal es la que se realiza:

1. Sin contar con la autorización de la autoridad administrativa competente; o

2. Sin encontrarse dentro del proceso de formalización minera integral impulsado por el Estado.

Queda claro, en consecuencia, que la incorporación de las personas naturales o jurídicas en el proceso de formalización implica que abandonen la condición de partícipes en una actividad ilegal, pero también implica que no han alcanzado los estándares necesarios para ser considerados como mineros formales.

Los productores mineros informales, para mantener tal condición, basta con que realicen su actividad en zona no prohibida, se encuentren inscritas en el REINFO y observen ciertas formas de organización y límites, pero, como ya se señalara, no tienen que satisfacer estándares que aseguren la protección del medio ambiente. Ese paso deberán darlo recién a la hora de culminar la formalización minera integral.

Al respecto corresponde recordar que el artículo 3 del citado Decreto Legislativo 1336, estableció requisitos para la culminación de la formalización minera integral disponiendo que:

3.1 La formalización minera integral, puede ser iniciada o continuada, según sea el caso, por el sujeto inscrito en el Registro Integral de Formalización Minera que realiza su actividad cumpliendo con lo siguiente:

1. Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal - IGAFOM o del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo cuando corresponda.

2. Acreditación de Propiedad o Autorización de Uso del Terreno Superficial.

3. Acreditación de Titularidad, Contrato de Cesión o Contrato de Explotación respecto de la concesión minera.

3.2 No será exigible la presentación del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos, siendo suficiente la presentación de una Declaración Jurada sujeta a fiscalización posterior por parte del Ministerio de Cultura.

Además de lo señalado en el párrafo anterior, el Ministerio de Cultura tiene acceso al mecanismo de la Ventanilla Única que contiene la información del Registro Integral de Formalización Minera.

3.3 La Dirección y/o Gerencia Regional de Energía y Minas, o quien haga sus veces, emite, de corresponder, la autorización de inicio o reinicio de actividades mineras de explotación y/o beneficio de minerales y/o título de concesión de beneficio, considerando el cumplimiento de los requisitos citados en el presente artículo.

3.4 Los requisitos a que se refiere el presente artículo, pueden ser tramitados o acreditados de manera simultánea (…).

Por su parte el Decreto Supremo 038-2017-EM, titulado “[e]stablecen Disposiciones Reglamentarias para el Instrumento de Gestión Ambiental para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal”, estableció una serie de reglas relacionadas con el denominado IGAFOM.

En el artículo 3.4 del referido Decreto Supremo se define al IGAFOM como “un instrumento de gestión ambiental de acción inmediata y de carácter extraordinario conforme al artículo 6 del Decreto Legislativo 1336, cuya aprobación constituye un requisito para la culminación del Proceso de Formalización Minera Integral”.

Queda claro que el Estado debe focalizar sus esfuerzos en la erradicación de la minería ilegal y en la culminación de los procesos de formalización en trámite para alcanzar un desarrollo minero sostenible y responsable con empresas y personas que satisfacen estándares sociales y ambientales.

Debe precisarse que, en todo caso, tanto la actividad ilegal como la informal (que es precisamente la que no acaba de reunir los requisitos para formalizarse), han sido causantes de graves efectos perjudiciales para el medio ambiente, como se expondrá más adelante.

Además, existe una consideración de crucial importancia para el presente caso y es que la permanencia en el REINFO, que implica acceder a ciertos beneficios sin haber alcanzado plenamente la formalización, puede conllevar a generar un incentivo perverso para seguir incurriendo en actuaciones o conductas que, de no ser por el hecho de estar inscrito en el referido registro, configurarían conductas directamente delictivas.

Efectivamente, existe un marco de exención penal para estas actividades, ya que el artículo 307-A del Código Penal establece lo siguiente:

Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal 

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.

La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas (énfasis añadido).

Claramente, esta es una disposición que exceptúa de la pena a quienes realicen actividad minera sin autorización pero que se encuentren dentro del proceso de formalización. Adicionalmente, se debe tomar en cuenta lo establecido en el Decreto Legislativo 1351:

DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL

Única. - Exención de responsabilidad penal

Están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el artículo 307-A, quienes se encuentren en los siguientes supuestos:

a. El sujeto de formalización minera que no logra la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización.

b. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nª 1293.

Como es evidente, ampararse en el marco del proceso de formalización que prorroga la norma impugnada es un mecanismo que permite la exención de la pena de quienes no realizan la actividad minera de manera formal y cumpliendo con los estándares necesarios.

El Código Penal ha previsto, además, modalidades agravadas del delito de minería ilegal que son las siguientes:

Artículo 307-B.- Formas agravadas 

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable.

Lo expuesto permite advertir que resulta de especial importancia la conclusión del proceso de formalización de la minería, en primer término, para que los agentes que se dedican a esta actividad garanticen estándares de responsabilidad social y medioambiental y, además, para hacer efectiva la responsabilidad de aquellos que se refugian en el proceso de formalización con la única finalidad de seguir incumpliendo la ley.

Considero que, para resolver la presente causa, se debe determinar si el proceso de formalización de la pequeña minería y de la minería artesanal ha logrado cumplir los fines propuestos cuando se lo implementó, lo que se traduciría en el hecho de que exista una relación directamente proporcional entre la cantidad de declaraciones de compromiso o, en su caso, de inscripciones en el REINFO, presentadas desde el inicio de dicho proceso y la cantidad de pequeños mineros y mineros artesanales que finalmente lograron su formalización.

Al respecto, se tiene que entre abril de 2012 y agosto del 2017 se presentaron un total de 68908 declaraciones de compromiso, de las cuales 41745 contaban con un Registro Único de Contribuyente (RUC)⁵⁰.

Luego, en el período comprendido entre agosto del 2017 y octubre de 2019, se registró un total 55641 solicitudes de inscripción, de las cuales 13816 fueron solicitudes presentadas durante dicho período, mientras que las 41745 solicitudes restantes provenían del proceso anterior⁵¹.

Así también, puedo apreciar que, desde octubre de 2019 al 2023, se hallaban registradas un total de 88164 de inscripciones, de la cuales 32835 son solicitudes presentadas durante este último período, mientras que las restantes, es decir, 55329, constituyen el acumulado de solicitudes presentes en el proceso en curso iniciado desde la publicación de la Ley 31007, en octubre de 2019⁵².

A la fecha, de acuerdo con el REINFO, la cantidad de mineros con inscripción vigente y suspendida es la siguiente:

Fuente de los datos: MINEM⁵³

Como puede apreciarse, en la gran mayoría de casos, la cantidad de mineros suspendidos supera de manera considerable a la de mineros con inscripción vigente, siendo los casos más evidentes los de Áncash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Ica y Madre de Dios.

Frente a ello, la cantidad de titulares mineros formalizados, es decir que concluyeron exitosamente el proceso de formalización, asciende solamente a 2037. Es decir que mientras en el REINFO existen 88164 inscripciones registradas solo el 2,31% se ha formalizado. Y si desagregamos la cantidad de formalizados por año en la última década, a partir de la información oficial disponible a través del propio REINFO, de la Dirección General de Formalización Minera y del Portal del Estado peruano, obtendremos los siguientes resultados:

Si tomamos como referencia las prórrogas aprobadas entre los años, 2019 al 2023 concluimos que ingresaron 32835 solicitudes y se formalizaron tan solo 725 titulares, es decir tan sólo el 2,21% de los casos.

La cantidad de formalizaciones desagregadas por año arroja el siguiente resultado:

Es evidente que el nivel de eficiencia de las prórrogas en el proceso de formalización apenas supera el 2% manteniendo en el registro y, por ende, exoneradas de sanción, a un conjunto de personas naturales y jurídicas que operan sin apego a la legalidad y con las consecuencias ambientales que se analizarán a continuación.

• Impacto sobre el medio ambiente y la vida humana producido por la actividad minera que no es conforme con los estándares internacionales

Habiendo presentado el contexto real de la formalización de la pequeña minería y minería artesanal, corresponde ahora detenernos en las graves consecuencias que se asocian con tales actividades.

En primer término, corresponde destacar el informe elaborado por el Ministerio del Ambiente respecto de la minería ilegal en la cuenca del río Madre de Dios donde sostuvo que se habían devastado aproximadamente 50 mil hectáreas de bosques.

En dicho informe se añade que la minería ilegal viene asociada también con graves problemas sociales como los siguientes:

4. Alrededor de 4.500 mujeres adultas y niñas son explotadas sexualmente en zonas cercanas a los campamentos de mineros ilegales de la región.

5. En Madre de Dios, aproximadamente 4.500 mujeres son explotadas sexualmente en los restaurantes y bares cercanos a los campamentos mineros ilegales. De ellas, el 78 % es menor de edad y el 52 % proviene de la región de Cusco. En el informe se revela además que las tratantes suelen ser mujeres de entre 30 y 40 años de edad y que los varones son captados con fines de explotación laboral.

6. Ocho de cada diez pobladores de Puerto Maldonado presentan niveles de mercurio tres veces más altos que el máximo permisible para la salud⁵⁴.

Por su parte, la Oficina de la Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, emitió un informe en el año 2023 cuyo título es “Respuesta a la Minería Ilegal y el Tráfico de Metales y Minerales. Guía sobre buenas prácticas legislativas”⁵⁵ donde afirma que:

La minería ilegal tiene una serie de efectos perjudiciales para el medio ambiente, los hábitats, la vida humana y animal, las comunidades indígenas y sus medios de vida, la salud pública, las economías, el desarrollo y el estado de derecho. Quienes se dedican a ella suelen utilizar equipo, artefactos y sustancias químicas peligrosos para el medio ambiente, lo cual no solo pone en riesgo su propia salud, sino que también causa graves daños ambientales.

Entre los elementos utilizados en esta actividad, que traen consigo efectos especialmente perjudiciales para el medioambiente y la salud, se encuentra el mercurio.

Al respecto, la Organización Mundial de Salud (OMS) ha señalado en la nota descriptiva titulada “El mercurio y la salud” que “el uso de mercurio en las pequeñas minas auríferas de tipo artesanal es especialmente peligroso y tiene importantes consecuencias para la salud de las poblaciones vulnerables”⁵⁶.

En esa línea, la OMS en su informe titulado “Riesgos para la salud relacionados con el trabajo y el medioambiente asociados a la extracción de oro artesanal o a pequeña escala” también ha precisado que las personas que dependen de la minería artesanal y de pequeña escala (MAPE) se encuentran expuestas a dos formas de presentación del mercurio:

1. El mercurio elemental: Se utiliza para formar la amalgama de oro, liberándose en altas concentraciones de vapor cuando esta última se calienta⁵⁷.

2. El mercurio orgánico: El mercurio liberado al medio ambiente, dependiendo de las condiciones existentes, puede transformarse en un compuesto orgánico conocido como metilmercurio; luego de ello, se produce la bioacumulación de dicho elemento cuando el pez grande se come al pez pequeño que contiene, precisamente, metilmercurio, con lo cual aumentan las concentraciones de mercurio orgánico mientras asciende en la cadena alimentaria. Finalmente, la absorción del metilmercurio normalmente supera el 90 % para el ser humano⁵⁸.

Por su parte, el Relator Especial de la ONU sobre Sustancias Tóxicas y Derechos Humanos, en su informe de amicus curiae, ha puesto de relieve que la minería aurífera artesanal y de pequeña escala (MAPE) es la principal fuente de emisiones y liberaciones de mercurio al medio ambiente; asimismo, ha destacado que la minería de pequeña escala representa el 37 % de las emisiones totales de mercurio (838 toneladas en 2015), superando a la combustión estacionaria de carbón (21 %), a la producción de metales no ferrosos (15 %) y a la fabricación de cemento (11 %) (cfr. foja 170 del cuadernillo digital del expediente).

A partir de la información alcanzada al Tribunal Constitucional en el escrito citado supra respecto al ciclo del mercurio, se advierte que este se libera al ambiente a través de fuentes naturales (erupciones volcánicas), por actividades humanas (minería y tala de árboles), o por los incendios forestales. Luego de ello, una vez en la atmósfera, el mercurio puede viajar en un radio de 1.5 kilómetros y depositarse en la superficie terrestre o acuática a través de la lluvia y el polvo.

En el ambiente, el mercurio elemental puede transformarse en formas inorgánicas y orgánicas. Cuando el mercurio ingresa al agua se convierte en metilmercurio por influencia de las bacterias y otros microorganismos. Finalmente, el metilmercurio es absorbido por los organismos acuáticos y se bioacumula en la cadena alimentaria, afectando a peces y, eventualmente, a los seres humanos que los consumen. Asimismo, se aprecia que los depredadores finales acumulan más mercurio, debido al proceso denominado “biomagnificación”.

Al respecto, debe tenerse presente que, en el citado informe de amicus curiae, se ha destacado que la bioacumulación y la biomagnificación suponen importantes alteraciones para el medio ambiente que incluyen:

(…) retraso del desove, menor capacidad reproductiva, deformidades, alteraciones del crecimiento, menor capacidad para capturar presas, problemas de comportamiento (por ejemplo, el comportamiento natatorio irregular y errático, vuelco o salida a la superficie recurrente) y otras funciones metabólicas y bioquímicas. (cfr. foja 171 del cuadernillo digital del expediente).

A lo anterior se añade en dicho informe que:

Además de afectar negativamente la capacidad de la naturaleza para regular la calidad del aire, del agua y de servicios ecosistémicos, el mercurio genera impactos adversos en los alimentos cultivados en tierra o cosechados en aguas dulces y marinas.

Es así como los Pueblos Indígenas de la región amazónica enfrentan un mayor riesgo de exposición al mercurio. Muchas de estas comunidades dependen de alimentos tradicionales y capturados localmente, en particular el pescado, no solo para su subsistencia, sino también como base de su cultura, espiritualidad, recreación y economía (cfr. foja 171 del cuadernillo digital del expediente).

La problemática asociada a dicha contaminación ha traído graves consecuencias en el Perú, como ya se pusiera de relieve. Así, uno de los casos paradigmáticos respecto a dicha contaminación es el de “La Pampa”, denominación con la que se conoce a la zona ubicada entre los kilómetros 98 y 110 de la carretera interoceánica, dentro de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Tambopata⁵⁹.

Sobre esto último, debe tenerse presente que la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley 26834, define a las zonas de amortiguamiento como aquellas “adyacentes a las Áreas Naturales Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un tratamiento especial para garantizar la conservación del área protegida”.

A pesar de lo expuesto, se han registrado actividades mineras ilegales en Áreas Naturales Protegidas y zonas de amortiguamiento desde hace varios años. Como muestra de ello, puede mencionarse que solo entre los años 2015 y 2017 se registraron actividades minerales ilegales en dieciocho parques nacionales, santuarios, reservas nacionales, reservas paisajísticas, reservas comunales, entre otros⁶⁰.

Más recientemente, advierto que en el Noveno Informe Nacional de Transparencia de las Industrias Extractivas Períodos 2021 y 2022, publicado en mayo de 2024 se da cuenta de la continua presencia de minería ilegal en las Áreas Naturales Protegidas (ANP) conforme se evidencia en el siguiente cuadro:

Tabla 65: Presencia de Minería Ilegal en ANP (2015-2021). Noveno Informe Nacional de Transparencia de las Industrias Extractivas Períodos 2021 y 2022. Extraído de: https://eitiperu.minem.gob.pe/index.php/informes/

Queda claro, entonces que la minería ilegal e informal trae consigo consecuencias altamente perjudiciales en diversos ámbitos, como el de la contaminación permanente del medioambiente, la afectación continuada o grave puesta en peligro de la salud pública y la configuración de condiciones perniciosas que constituyen el caldo de cultivo para la comisión de delitos que a su vez suponen graves violaciones de los derechos humanos, como la trata de personas o la explotación sexual de mujeres y menores de edad o que conducen a la activación de conflictos sociales en las zonas aledañas a la de la operación.

• Medidas implementadas por el Estado frente a la minería ilegal

Frente a dicho contexto, corresponde tener en consideración cuál ha sido la respuesta del Estado frente al fenómeno de la contaminación del medioambiente y la afectación de la salud de las personas a causa de la minería artesanal e ilegal.

Al respecto, el Decreto Legislativo 1100, sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la interdicción de la minería ilegal, constituyen una de las principales herramientas legales para combatir esta problemática. Así las cosas, esta norma establece medidas específicas para erradicar la minería ilegal en regiones críticas, donde los daños ambientales y sociales son más severos. Además, en dicho cuerpo normativo se contempla el deber de reparar las áreas degradadas por la minería ilegal, con el fin de restaurar los ecosistemas afectados.

En esa línea, también se modificó el Código Penal para incorporar el “Delito de minería ilegal” ya glosado aún cuando en el mismo se incorporó con posterioridad excepciones relacionadas con la incorporación en el REINFO.

Con la finalidad de erradicar la minería ilegal y los delitos asociados con ella el Estado Peruano realizó la “Operación Mercurio” en el año 2019, que trajo como consecuencia una importante disminución de la deforestación por minería ilegal en “La Pampa”, aunque años después del mismo se han producido retrocesos respecto de lo que en su momento se consiguió.

Efectivamente, durante el mes de agosto de 2023 se registró un significativo incremento en la actividad minera ilegal, respecto del año 2021, en áreas deforestadas y que, en su momento, fueron recuperadas por el Estado a través de la ya citada “Operación Mercurio”. Así, hubo un aumento de 400% de la cantidad de infraestructuras mineras en las áreas degradadas de “La Pampa”, respecto al referido año 2021⁶¹.

Ahora bien, más allá de la “Operación Mercurio”, focalizada en un espacio concreto gravemente afectado por la minería ilegal e informal, corresponde ahora dar cuenta de otras medidas desarrolladas por el Estado para hacer frente a la grave problemática asociada a tales actividades extractivas.

Por ejemplo, se ha elaborado la Política Nacional del Ambiente al 2030⁶², que fuera aprobada por el Decreto Supremo 023-2021-MINAM, publicado el 25 de julio de 2021 en el diario oficial El Peruano, la misma que se asienta sobre el siguiente marco legal general:

En la mencionada política se ha dado cuenta también de las declaraciones e instrumentos internacionales de los que el Perú es parte, relacionados con la protección del medioambiente y la salud, entre los que se encuentran los tratados internacionales en materia de derechos humanos tales como: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención Americana, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”), entre otros⁶⁴.

Como puede apreciarse, el Estado peruano ha llevado a cabo diversas medidas para hacer frente al flagelo que representa la minería ilegal. Entre ellas, corresponde destacar, a la luz del caso que nos ocupa, el interés por la formalización de la pequeña minería y la minería artesanal, que en su momento se promovió. Sin embargo, los resultados, como ya se analizaron en párrafos precedentes, no han sido los esperados. Por el contrario, lo que se evidencia es una agudización de las consecuencias perniciosas asociadas a la pequeña actividad minera y a la actividad minera artesanal llevadas a cabo de forma ilegal e informal.

Este estado de cosas ha dado lugar a que se expidan pronunciamientos a nivel del Tribunal Constitucional y también en el ámbito de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos al que el Estado peruano se encuentra adscrito.

• Pronunciamientos de la justicia constitucional y de los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos respecto de la contaminación ambiental derivada de la minería

En relación con la contaminación ambiental, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos tutelando el derecho al medio ambiente sano y equilibrado y el derecho a la salud.

En primer término, debe recordarse que ya en Expediente 2002-2006-PC/TC, respecto a la ciudad de La Oroya, el Tribunal Constitucional señaló que:

En el presente caso de los documentos anexados a la demanda se advierte que los niveles de contaminación por plomo y otros elementos químicos en la ciudad de La Oroya han sobrepasado estándares mínimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de la población de esta ciudad, razón por la cual el emplazado Ministerio de Salud está en la obligación, conforme a los mandatos contenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo 074-2001-PCM y 105 de la Ley 26842, de realizar, urgentemente, las acciones pertinentes para la implementación de un sistema que permita la declaración del respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud de la población afectada (fundamento 70).

Más recientemente, en la Sentencia 0419-2022-PA/TC, el Tribunal sostuvo que:

En suma, el Tribunal Constitucional advierte que la empresa minera Doe Run se encontraba a cargo de la implementación del PAMA [Programa de Adecuación y Manejo Ambiental] en La Oroya y que, a pesar de los años transcurridos, la contaminación ambiental continúa. Por el contrario, de los diversos estudios públicos y privados realizados, se puede observar un exceso de contaminación por minerales tóxicos en el aire que ha sobrepasado el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud, y que ha sido declarado por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 2002-2006-CC/TC (fundamentos 70 y 73), como vulneratorio de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado de la población de dicha ciudad (fundamento 25).

Como puede apreciarse, la grave problemática de contaminación en La Oroya, que afectó incluso a las poblaciones más vulnerables, como es el caso de infantes, niños y mujeres embarazadas aún no ha podido ser atendida de forma integral, no solo porque la contaminación se mantiene, sino por la inacción del Estado respecto al cumplimiento de sus deberes más elementos en el ámbito del medioambiente y la salud pública.

Además de La Oroya, el Tribunal Constitucional se ha referido especialmente al caso de Madre de Dios y la explotación informal de oro que se viene realizando desde hace varios años atrás.

Así, en la Sentencia 3316-2011-PA/TC, emitida en el año 2012, el Tribunal indicó que:

El caso de la explotación informal aurífera en la región de Madre de Dios ha traído devastadores efectos, con la amenaza de que estos se agudicen aún más. Los principales problemas que se generan, como ha advertido el Ministerio del Ambiente (MINAM), no es solo la degradación del ecosistema, sino también la superposición de lotes mineros con reservas naturales, otras propiedades y territorios indígenas y la contaminación a la cual se encuentra expuesta la población circundante a la zona de extracción de minerales. De igual modo, la actividad minera informal tiene un impacto social a tomar en consideración, como es la deserción estudiantil cerca de los campamentos mineros y la apertura de locales en donde se ejerce la prostitución clandestina [ver: Brack Egg, Antonio, Alvarez, José, Sotero, Víctor. Minería Aurifera en Madre de Dios y Contaminación con Mercurio: Una Bomba de Tiempo. Ministerio del Ambiente, Lima, 2011] (fundamento 8).

Como puede apreciarse, desde hace más de una década, el Tribunal Constitucional ha resuelto controversias en las que se había visibilizado los graves problemas asociados a la explotación informal aurífera en Madre de Dios que, a su vez, repercutían negativamente en el ejercicio de diversos derechos, entre los que se encuentran los derechos al medioambiente sano y equilibrado y el derecho a la salud.

Por otra parte, corresponde tomar en cuenta las decisiones de los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos, ya que estos resultan relevantes en cuanto a la interpretación de los instrumentos ratificados por parte del Estado peruano.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el año 2017, decidió solicitar la adopción de medidas cautelares a favor de los miembros de la Comunidad Nativa “Tres Islas” de Madre de Dios, ante las alegaciones de grave riesgo por la falta de atención médica efectiva, integral y continua frente a la contaminación por mercurio evidenciada en sus organismos, en sus fuentes de agua y suelo, debido a las concesiones mineras en su territorio⁶⁵.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú, responsabilizó al Estado peruano por incumplir con sus obligaciones derivadas de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y dispuso entre otras cosas que:

16. El Estado compatibilizará la legislación que define los estándares de calidad del aire para la protección del medio ambiente y salud de las personas, en los términos del párrafo 346 de la presente Sentencia [...] y

18. El Estado garantizará que los habitantes de La Oroya que sufran síntomas o enfermedades relacionadas con la exposición a contaminantes cuenten con un sistema de atención médica especializada y que se logre la existencia de un sistema de salud para brindar una atención médica adecuada, en los términos de los párrafos 348 y 349 de la presente Sentencia [...].

En el ámbito de la Comunidad Andina de Naciones también se han efectuado importantes esfuerzos para compatibilizar el desarrollo de la actividad minera con el reconocimiento de diversos derechos fundamentales. Así, si bien se ha destacado laa necesidad de iniciar procesos de formalización minera, también se ha precisado que la prevención y el control de la minería ilegal también generan la obligación de “[e]stablecer sanciones suficientemente disuasivas a quienes realicen minería ilegal y actividades ilícitas conexas, y para quienes las apoyen y financien”⁶⁶.

De lo anterior se desprende que la problemática medioambiental y sanitaria derivada de toda actividad contaminante debe ser resuelta, necesariamente, cumpliendo con diversos estándares, incorporados en la normativa nacional, exigibles para la protección del medioambiente y la salud de las personas.

El cumplimiento cabal de dichas obligaciones por parte del Estado peruano abonará a la plena y efectiva realización de los derechos reconocidos por la Constitución Política de 1993, respecto al medioambiente, a la salud individual y pública, entre otros.

1. Sobre la supuesta sustracción de la materia

Indicado lo anterior, corresponde ahora llevar a cabo el examen de constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, a la luz de lo establecido en la Constitución y en las demás normas del bloque de constitucionalidad aplicable en el presente caso. Sin embargo, en la medida en que el Congreso de la República ha adoptado la Ley 32213, que prorroga el proceso de Formalización Minera Integral hasta el 30 de junio de 2025, se debe examinar si es que ha operado la sustracción de la materia.

Ahora bien, la sentencia suscrita por la mayoría de mis colegas ha declarado que la presente demanda de inconstitucionalidad resulta improcedente en la medida en que, a su juicio, ha operado la sustracción de la materia. En esencia, consideran que no existe identidad de regulación entre la Ley 31388 y la Ley 32213, por lo que no resultaría viable emitir un pronunciamiento de fondo.

Al respecto, y como es de público conocimiento, el Congreso de la República ha dispuesto la prórroga del proceso de Formalización Minera Integral hasta el 30 de junio de 2025, lo que ha supuesto que la Ley 31388 ha quedado derogada debido a que se superó el plazo de su vigencia.

El artículo 106 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

Si, durante la tramitación del proceso de inconstitucionalidad, las normas impugnadas fueran derogadas, el Tribunal Constitucional continuará con la tramitación del proceso en la medida en que estas continúen siendo aplicables a los hechos, situaciones o relaciones producidas durante su vigencia. El pronunciamiento que emita el Tribunal no puede extenderse a las normas que sustituyeron a las cuestionadas en la demanda salvo que sean sustancialmente idénticas a aquellas.

Al respecto, considero que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo, ya que el objeto de la ley aprobada por el Congreso de la República consiste, de acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria, en disponer que “[e]l plazo de vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 30 de junio de 2025”. Ahora bien, en la medida en que en la demanda de inconstitucionalidad se cuestionaba la prórroga del proceso de formalización minera, el cual, precisamente, acaba de ser nuevamente prolongado, estimo que el Tribunal Constitucional cuenta con competencia para analizar la constitucionalidad de la Ley 32213, al ser esta sustancialmente idéntica a la Ley 31388.

Es importante precisar que la Ley 32213 cuenta con tres artículos, tres disposiciones complementarias modificatorias, y dos disposiciones complementarias finales, las cuales regulan no solo lo relativo a la prórroga del proceso de formalización minera, sino que también se relacionan con la rectoría del referido procedimiento. En ese sentido, y en la medida en que la demanda se orienta a cuestionar la prórroga del proceso de formalización minera, mi análisis se relacionará con el control de constitucionalidad del artículo 1 del referido cuerpo normativo -en lo que concierne a la extensión del registro-, así como de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria, la cual se encarga de precisar el marco temporal de vigencia del proceso de formalización minera.

Sin perjuicio de lo expuesto, también es importante agregar que, en líneas generales, el proceso de Formalización Minera Integral, con la introducción de la Ley 32213, sigue siendo aplicable a los hechos y situaciones jurídicas que se han producido desde su creación inicial, ya que, como se ha señalado, se han aprobado diversas normas que, de forma sucesiva, han prolongado en el tiempo el funcionamiento del proceso de formalización. En ese sentido, las medidas permitidas por el proceso de formalización siguen, en la actualidad, encontrándose habilitadas por mandato expreso del legislador.

Por ello, estimo que el Tribunal Constitucional tiene competencia para analizar la constitucionalidad del artículo 1 y de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, en la medida en que estas disposiciones extienden la vigencia del Registro Integral de Formalización Minera.

iii) Análisis sobre los derechos fundamentales invocados en la demanda.

Precisado lo anterior, en este último apartado me referiré al fondo del asunto, por lo que analizaré, por separado, los argumentos respecto de los derechos que fueron invocados en la demanda.

• Sobre la alegada vulneración del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida frente a la actividad minera

Estimo que resulta especialmente relevante destacar que no existe controversia respecto a que las disposiciones impugnadas inciden en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda, pues ambas partes han coincidido en destacar que dicha intervención se encuentra acreditada.

Efectivamente, mientras que el Colegio de Abogados de Loreto ha fundamentado la impugnación de la Ley 31388 en la alegada vulneración de los derechos y principios constitucionales arriba mencionados, lo cierto es que el Apoderado Especial del Congreso, al contestar la demanda, ha ratificado dicha incidencia.

Al respecto, en el considerando 24 del escrito que contiene la contestación de demanda, el referido Apoderado Especial del Congreso ha afirmado que:

De acuerdo a lo señalado anteriormente, se podría asumir que la medida cuestionada (prórroga de la vigencia del proceso de formalización minera integral) constituye una intervención normativa que incide en el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el derecho de la vida, el derecho a la salud, el derecho de acceso a la justicia ambiental y el principio de desarrollo sostenible de la Amazonía. Por lo cual, debe realizarse una evaluación para verificar si se trata de una intervención justificada (énfasis añadido).

Ahora bien, en cuanto a la defensa de la ley objetada, lo cierto es que el demandado ha identificado un conjunto de bienes y principios constitucionales que, a su criterio, constituirían las finalidades constitucionales perseguidos por las medidas impugnadas. Ellas son las siguientes:

1. Garantizar:

   1. el ejercicio del derecho al trabajo de los destinatarios de la ley impugnada (art. 22 de la CPP);

   2. el ejercicio del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (art. 2.22 de la CPP)

   3. el ejercicio del derecho a la salud (art. 7 de la CPP)

   4. el ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139.3 de la CPP).

2. Cumplir con diversos deberes del Estado relacionados con:

   1. Desarrollo sostenible de la Amazonía (art. 69 de la CPP)

   2. El bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44 de la CPP).

3. Cumplir con la promoción de:

   1. Condiciones para el progreso social y económico (art. 23 de la CPP);

   2. Empleo (art. 58);

   3. Creación de riqueza, libertad de trabajo y libertad de empresa de la pequeña minería y minería artesanal, de brindar oportunidades de superación y promover las pequeñas empresas (art. 59);

   4. Uso sostenible de los recursos naturales mediante la formalización de la pequeña minería y de la minería artesanal (art. 67);

   5. La conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (art. 68).

Sin embargo, como ya se ha evidenciado en los fundamentos precedentes, los objetivos de la formalización no han sido cumplidos, pues, en promedio, existe solo un 2.21 % de titulares mineros formalizados, mientras que se mantienen decenas de miles de empresas y personas en el registro sin que culminen el referido proceso.

A ello debe añadirse que se mantienen los efectos perniciosos de la actividad minera informal e ilegal tanto en el medioambiente como en la salud de las personas, constituyendo la incorporación en el REINFO una forma de exclusión de la responsabilidad penal en virtud de lo previsto en la Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1351 y en el artículo 4 de la Ley 31007.

En conclusión, la situación descrita ilustra, suficientemente, que las medidas establecidas respecto a la formalización minera no han tenido resultados favorables y que más bien la aplicación de la ley, junto con sus excepciones o prórrogas, es la que ha impedido la reducción de los impactos en el medio ambiente en la zona al flexibilizar el cumplimiento de estándares ambientales y exonerar de responsabilidad penal a las personas inscritas en el registro. De este modo, se ha evidenciado que la afectación del medioambiente y la salud se han visto amenazadas por la actividad de la pequeña minería y de la minería artesanal desarrolladas de forma ilegal o informal.

Estando a los fundamentos precedentes, efectuaré el control de constitucionalidad de las normas impugnadas, según los derechos y principios constitucionales identificados supra.

En primer término, el artículo 2.22 de la Constitución ha reconocido el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida. Esta disposición constitucional implica, entonces, la protección del medio ambiente en el contexto del desenvolvimiento de la existencia del ser humano.

En la interpretación constitucional del marco tuitivo garantizado por la Norma Fundamental respecto del derecho en mención, debe tenerse presente que en la Sentencia 0018-2001-PI/TC el Tribunal Constitucional dejó establecido que el ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los factores que hacen posible de una manera directa o indirecta la existencia humana y la de los demás seres vivos (cfr. fundamento 6).

Posteriormente, en la Sentencia 0048-2004-PI/TC, se desarrolló el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado. Este derecho se define por dos componentes esenciales: i) el derecho a disfrutar de un ambiente saludable y ii) el derecho a que dicho ambiente se preserve.

En primer lugar, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comprende la facultad de las personas de poder disfrutar de un entorno natural y armónico. Además, debe tomarse en cuenta que la alteración de esta condición no debe ser sustantiva, es decir que no afecte la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría carente de contenido (cfr. Sentencia 0048-2004-PI/TC, fundamento 17).

En segundo lugar, el derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado implica obligaciones ineludibles tanto para los poderes públicos como para los particulares, especialmente aquellos cuyas actividades económicas impactan, directa o indirectamente, el medio ambiente (cfr. Sentencia 0048-2004-PI/TC, fundamento 17).

En esa línea, se ha precisado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que este derecho comporta un deber negativo y positivo. El primero se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que afecte el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. Por otro lado, el mencionado derecho en su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones al Estado destinados a conservar el ambiente equilibrado, los cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente (cfr. Sentencia 0004-2010-PI/TC, fundamento 15).

Más recientemente, en la Sentencia 0012-2019-PI/TC, se señaló que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención frente al riesgo de que ellos sucedan. De este modo, la protección del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsión de medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando por medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan (prevención), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución) (cfr. fundamento 19).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que el Estado debe velar por la conservación y debida protección del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el medio ambiente de la Nación.

En ese sentido, considero indispensable recordar que el uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica (cfr. Sentencia 3343-2007-PA/TC, fundamento 13).

Ahora bien, por su parte, la Corte IDH, en el caso habitantes de La Oroya Vs. Perú, ha reconocido que “el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal y es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad” (párrafo 118).

En esa línea, la Corte IDH en la Opinión Consultiva 23 del año 2017, solicitada por la República de Colombia, ha establecido que este derecho incluye un conjunto de elementos procedimentales y sustantivos de los que se derivan obligaciones a los Estados a fin de proteger la naturaleza. Tales elementos pueden ser sustantivos, esto es, derechos cuyo ejercicio es particularmente vulnerable a la degradación medioambiental (derecho al medio ambiente, a la integridad personal, a la salud, a la propiedad, entre otros) o también pueden ser procedimentales, cuyo ejercicio abona a una adecuada y mejor formulación de políticas ambientales (libertad de expresión, derecho de acceso a la información, a la participación en la toma de decisiones y aun recurso efectivo (párrafo 64)⁶⁷.

Estando a los fundamentos precedentes, corresponde ahora evaluar la constitucionalidad de la ley impugnada, que ha establecido, en lo fundamental, una prórroga hasta el 30 de junio de 2025 para la vigencia del proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, el cual se mantiene vigente desde hace más de una década.

Al respecto, aprecio que el legislador, con base en el texto vigente del artículo 102.1 de la Constitución, tiene la competencia para modificar las disposiciones legales que rigen en el ordenamiento, pero naturalmente que dichas innovaciones no pueden ignorar el contenido preceptivo de la Norma Fundamental.

En ese sentido, advierto que la prórroga dispuesta por la Ley 32213 conllevará a que se siga extendiendo en el tiempo la problemática asociada a los efectos perjudiciales de la pequeña minería y de la minería artesanal, los cuales, como ya se ha señalado, se han prolongado de manera considerable en el tiempo.

Y es que debe repararse en que el referido proceso de formalización, como ya se mencionara previamente, inició en el año 2012 y a la fecha no ha concluido, más bien por el contrario, se mantienen decenas de miles de solicitudes estancadas en el REINFO. Es decir, han transcurrido más de doce años y aún no se cumple cabalmente con los objetivos del proceso en cuestión.

El elevado transcurso de tiempo sin resultados relevantes demuestra que las medidas implementadas no solo han generado importantes impactos negativos en el medio ambiente, sino que, además, han demostrado ser ineficaces para incentivar adecuadamente el proceso de formalización minera. En el caso boliviano, el Tribunal Constitucional Plurinacional también ha destacado en qué medida la falta cambios significativos supone una vulneración al derecho al medio ambiente sano y equilibrado:

No obstante de la negligencia mostrada por las entidades referidas, este Tribunal Constitucional Plurinacional de la documentación remitida por el Ministerio de Minería y Metalurgia, y la Contraloría General de Estado puede constatar que, el Estado desde 2009, viene realizando acciones afirmativas destinada a mitigar los daños ambientales ocasionados por la explotación minera, involucrando a entidades públicas del nivel central, departamental y municipal, estableciendo líneas estratégicas y responsables para cada una de ellas, advirtiéndose que la Contraloría General del Estado decidió  supervisar la implementación del DS 335; no obstante de ello, este Tribunal considera que, los lineamientos y estrategias planteados luego de 13 años de su publicación no tienen avances de impacto significativos, conclusión que deviene en la propia información proporcionada por las partes, donde se puede identificar, proyectos que se encuentran en fase de diseño, licitaciones que no fueron concluidas; y, además, que los beneficiarios directos de estos planes, luego de trece años, presentaron el mecanismo de defensa que se analiza el cual no hubiera sido interpuesta si las acciones planteadas hubieran sido más eficaces (Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. Expediente 40451-2021-81-AP. Decisión de 14 de diciembre de 2022).

Al respecto, en el caso peruano, es poco significativo el avance registrado en el proceso de formalización, pues, en la actualidad, como ya se ha indicado en los fundamentos precedentes, solo existe un 2.3% de titulares mineros formalizados. Frente a ello, son decenas de miles de empresa y personas que se mantienen aún inscritas en el REINFO y que aún no cumplen con todos los requisitos necesarios para operar como formales.

Además, en los fundamentos precedentes ha quedado evidenciado que las sucesivas prórrogas del proceso de formalización han supuesto un retroceso para la política de interdicción de la minería ilegal sin que se hayan obtenido resultados apreciables en el ámbito de la formalización de las personas naturales y jurídicas que operan en este sector.

Siendo ello así, considero que la ampliación dispuesta por la Ley 32213 constituye una actuación irrazonable del legislador a la luz de las exigencias dimanantes del derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida y, por lo tanto, corresponde estimar la demanda en el presente extremo.

• Sobre la alegada contravención del deber del Estado Peruano de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía frente a la minería ilegal y la minería informal

Habiéndose examinado las disposiciones impugnadas a la luz del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, corresponde ahora determinar si con la expedición de la ley impugnada el Estado ha cumplido o no con el deber de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía, de acuerdo con las disposiciones constitucionales contempladas en la Norma Fundamental.

Los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución establecen un marco de protección robusto en cuanto a la gestión y preservación de los recursos naturales y el desarrollo sostenible de la Amazonía. Fijando, asimismo, las responsabilidades y obligaciones que el Estado debe cumplir.

Corresponde ahora detenerse en el análisis de los mandatos previstos en cada uno de dichos artículos constitucionales. En primer lugar, el artículo 66 de la Constitución dispone que los recursos naturales son patrimonio de la Nación. Asimismo, establece que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. 

Por su parte, los artículos 67 y 68 de la Constitución señalan que el Estado se encuentra obligado de instituir la política nacional del ambiente, lo cual implica un conjunto de acciones que se deben de desarrollar con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Aunado ello, el artículo 69 de la Constitución señala que el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

Como se puede advertir, las mencionadas obligaciones estatales en materia de recursos naturales y conservación de la diversidad biológica guardan relación con lo regulado en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución.

Y es que la protección del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica, el desarrollo sustentable y la calidad de vida de las personas en condiciones dignas (Sentencia 0012-2019-PI/TC, fundamento 21).

A ello debe sumarse que, en la Sentencia 3610-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional indicó que podría hablarse de una auténtica Constitución ecológica, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Norma Fundamental que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente (cfr. fundamento 33).

Así las cosas, teniendo en consideración el impacto de las actividades económicas de aprovechamiento y explotación del medio ambiente y sus recursos, es necesario recordar los principios que deben regir la relación aludida supra.

Debe recordarse que, precisamente, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 18 de la Sentencia 0048-2004-PI/TC, ha establecido cuáles son los principios rectores en esta materia:

1. Principio de desarrollo sostenible o sustentable, que supone que las obligaciones impuestas, tanto a particulares como al propio Estado, no sólo pretenden conservar el ambiente para el goce inmediato de la ciudadanía, sino que este cuidado se extiende a la protección del disfrute de las generaciones futuras (Sentencia 1206-2005-PA/TC, fundamento 4).

2. Principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales.

3. Principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia.

4. Principio de restauración, el cual se encuentra referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados.

5. Principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano.

6. Principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente.

7. Principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.

Asimismo, en el Sentencia 0012-2019-PI/TC se señaló que los deberes del Estado no solamente provienen de los mandatos de la Constitución Política del Perú de 1993, sino también de los compromisos internacionales asumidos por aquel en materia ambiental. Tal es el caso del principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que alude al principio precautorio:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente⁶⁸

Este principio se encuentra además incluido en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que ha sido aprobado mediante Resolución Legislativa 26185.

De igual forma, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa 26181, compromete al Estado peruano a conservar la diversidad biológica y promover el uso sostenible de sus componentes. Este compromiso internacional se refleja en las políticas y programas orientados al desarrollo sostenible de la Amazonía.

En el presente caso, considero que existe evidencia científica lo suficientemente sólida respecto a los peligros reales asociados a la pequeña minería y a la minería artesanal cuando se llevan a cabo de manera ilegal e informal.

En tal sentido, si el Estado no establece medidas relacionadas con el resguardo de los bienes medioambientales ante dicho fenómeno, que en realidad constituye un grave peligro, entonces está incurriendo en un incumplimiento del deber de prevención que emana de las exigencias de la Constitución Ecológica.

En el presente caso, se observa que la ley impugnada contraviene el deber de prevención exigible en el ámbito medioambiental, toda vez que ha dispuesto la ampliación del plazo descrito en fundamentos precedentes, en un contexto de grave amenaza y afectación para la Amazonía, donde existen zonas profundamente golpeadas por la deforestación y contaminación causada por las actividades mineras antes mencionadas.

En efecto, la adopción de la Ley 31388, así como de la Ley 32213, ha supuesto una intervención, desde el punto de vista normativo, en el ámbito del derecho al medio ambiente, y que, por ello mismo, debe observar las pautas del test de proporcionalidad, el cual permite determinar si las restricciones introducidas por el legislador resultan constitucionalmente válidas. Al respecto, se ha precisado que este criterio de justificación comporta:

(F.1) Evaluar si existe una finalidad que no se encuentre prohibida constitucionalmente detrás de la intervención. (F.2) Examinar la adecuación entre medida interventora y finalidad perseguida. (F.3) Evaluar si existen medidas alternas, igualmente idóneas, pero menos aflictivas de los bienes constitucionales comprometidos, que el legislador pudo utilizar- Y, finalmente (F 4) juzgar si la aflicción ocasionada a los bienes constitucionales comprometidos satisfacen las cargas de argumentación que se derivan del sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto (STC 00011-2013-AI/TC, fundamento 64).

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1293, el cual declara de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y de la minería artesanal, precisa que el propósito de la regulación normativa radica en “declarar de interés nacional la reestructuración del proceso de formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 1105”. Para este Tribunal, dicha finalidad se enmarca dentro de lo constitucionalmente posible, y ello en la medida en que los poderes públicos se encuentran facultados de adoptar medidas que pretendan agilizar el proceso de formalización minera.

Ahora bien, corresponde examinar la adecuación entre la medida interventora y la finalidad perseguida. Al respecto, es posible apreciar, como ya se ha señalado supra, que el nivel de formalización apenas supera el 2%, lo que supone que se mantenga en el registro a una cantidad estimable de personas naturales y jurídicas que desarrollan sus actividades al margen del cumplimiento de estándares medioambientales aceptables. Advierto que, si bien el legislador goza de un margen importante de selección e implementación de políticas públicas, ello no supone que se encuentre exonerado de velar porque las disposiciones legales implementadas conduzcan a la realización de la finalidad para la que fueron previstas.

En efecto, por lo general, al analizarse el mandato de adecuación técnica, suele brindarse un importante margen al legislador para adoptar las políticas públicas que, desde su perspectiva, puedan considerarse como más idóneas. Sin embargo, en este caso, las prórrogas constantes efectuadas al régimen de formalización minera se han efectuado cuando los poderes públicos ya eran plenamente concientes del bajo nivel de adecuación de las medidas implementadas para cumplir con la finalidad consistente en la adecuación al proceso de formalización. En todo caso, también debe enfatizarse que ese bajo nivel de cumplimiento de la finalidad de la ley ha ido de la mano con la reducción de estándares ambientales y la exclusión, en el ámbito de la responsabilidad penal, de diversas personas vinculadas a la actividad minera, como se examinará infra.

En lo que respecta a la existencia de medidas alternas, igualmente idóneas, pero menos aflictivas que el legislador pudo utilizar, puedo observar que, dado el bajo nivel de idoneidad del proceso de formalización minera implementado por el Estado, es posible afirmar que existe un amplio espectro de medidas que pueden ser examinadas por los poderes públicos con la finalidad de acrecentar los índices de formalidad minera. Por lo demás, resulta constitucionalmente prohibido para este intérprete de la Constitución que, en el diseño de estas medidas, se implementen exoneraciones penales direccionadas, de forma general, tanto a personas y/o entidades mineras sin que se efectúe alguna clase de distinción respecto de aquellas que se encuentran verdaderamente involucradas en el proceso de formalización respecto de aquellas que no, o que permitan el desarrollo de actividad minera a personas naturales o jurídicas que se encuentran suspendidas en el Registro Integral de Formalización Minera.

En efecto, la promoción de la minería formal no debe entremezclarse con un régimen abierto e indiscriminado que permita escenarios de impunidad. Sobre ello, ya desde el año 2014 se ha recomendado que, en una eventual reforma, resulta necesario “revisar las actuales condiciones para ser considerado pequeño productor minero y productor minero artesanal según el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, en la medida que la extensión de la concesión y la capacidad instalada de producción a la que tienen derecho estos productores mineros resulta excesiva”⁶⁹.

Evidentemente, mientras más amplio sea el espectro de las personas y/o entidades potencialmente beneficiadas, mayor puede ser el impacto en asuntos medioambientales, por lo que resulta indispensable que el Estado discierna, de forma adecuada, de aquellas personas que merecen acogerse a un régimen de formalización respecto de aquellas que no. De hecho, este Tribunal advierte que la exoneración de responsabilidad penal ha operado incluso respecto de mineros cuya inscripción en el REINFO se encontraba suspendida. En ese sentido, el Ministerio del Ambiente, en un informe en el que desarrollaba su postura contraria a la prolongación del REINFO, ha precisado que “los mineros informales que se encuentran en proceso de formalización (ya sea que cuenten con registro vigente o suspendido en el Reinfo), y generen daño al ambiente y a la salud de las personas, por el simple hecho de formar parte de dicho proceso, quedarían excluidos de la fórmula penal y, por tanto, exentos de responsabilidad penal”⁷⁰.

En similar sentido, no ha existido un seguimiento respecto de los motivos que originaron la suspensión, a fin de determinar si existe o no voluntad de levantar las observaciones formuladas. Al respecto, se ha señalado que debe realizarse “una fiscalización y seguimiento adecuado de las personas (naturales y/o jurídicas) que se inscribieron en REINFO para el inicio del proceso de formalización, pero que a la fecha figuran en el estado de inscripción suspendida, a fin de que si se establece que no existe voluntad manifiesta de levantar las observaciones que dieron lugar a la suspensión sean excluidos de manera definitiva del proceso de formalización minera”⁷¹.

Esta postura, además, ha sido validada por las modificaciones normativas. En efecto, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1607 disponía que las personas naturales o jurídicas con inscripción suspendida en el REINFO por más de un año, contaban con un plazo máximo de 90 días calendario para el levantamiento de la suspensión, y que, en caso de incumplimiento, dejaban de formar parte del registro de forma automática. Esto suponía que aquellos mineros que no subsanaban las observaciones efectuadas, perdían los beneficios que otorgaba el REINFO, lo cual era una forma de promover el desarrollo de una actividad minera orientada al proceso de formalización.

Sin embargo, esta cláusula fue derogada por la Ley 31989, y esto ha supuesto que la prolongación en el tiempo en situación de suspensión no sea un impedimento para gozar de las inmunidades que ha otorgado el REINFO. Por lo demás, el referido texto legal también ha dejado sin efecto la facultad de la Policía Nacional del Perú de prevenir a través de acciones de interdicción respecto del delito previsto en el artículo 279 del Código Penal –que regula la tenencia ilegal de artefactos o materiales explosivos- cuando advirtiera el desarrollo de actividad minera por parte de personas acogidas al Proceso de Formalización Minera Integral con inscripción suspendida en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) que tengan en su poder artefactos o materiales explosivos sin contar con la autorización administrativa correspondiente. La disposición derogada también precisaba que quienes cometían el referido hecho delictivo dejaban de formar parte del REINFO de forma automática con la comunicación que efectuaba la Policía Nacional de Perú al Ministerio de Energía y Minas. De esta forma, las referidas modificaciones normativas han supuesto que, en general, se habilite el desarrollo de actividad minera en forma contradictoria con los principios y derechos reconocidos en la Constitución.

Finalmente, en cuanto a si la aflicción ocasionada a los bienes constitucionales comprometidos satisface las cargas de argumentación que se derivan del sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, ello supone examinar si es que el grado de optimización de la finalidad -consistente en la promoción de la formalización de la actividad minera-, ha justificado las restricciones del derecho al medio ambiente. Este último elemento implica que las medidas implementadas no supongan una carga desproporcionada.

Ahora bien, en este caso, resulta evidente que el proceso de formalización minera ha generado una intervención de intensidad alta en el derecho al medio ambiente, y ello porque, como se expuso supra, el proceso de formalización minera ha permitido la flexibilización del cumplimiento de estándares ambientales, la elevación de los índices de contaminación, la promoción de actividades informales que han generado otras situaciones alarmantes (como la realización de trabajos de ese mismo carácter, que pueden incentivar la trata de personas), así como la exoneración de responsabilidad penal por la inscripción en el registro.

En este mismo sentido, puede agregarse que la intervención de intensidad alta en el derecho al medio ambiente se advierte por la imposibilidad de investigar y sancionar penalmente a los responsables del delito de minería ilegal, así como por la deficiente labor de fiscalización.

En relación con el primer punto, la exoneración de responsabilidad penal por la inclusión en el REINFO impide que el Ministerio Público pueda investigar el desarrollo de actividad minera prohibida por la propia normatividad que regula la permanencia en el proceso de formalización. En efecto, si bien es cierto que el mismo Decreto Supremo 018-2017-EM establece causales de exclusión del registro, esto requiere del desarrollo de un procedimiento administrativo que, eventualmente, puede no activarse, o que, en todo caso, su resolución pueda postegarse en el tiempo, cuestiones que, sin duda, inciden de forma severa en el derecho al medio ambiente, ya que esto supondría que aquella persona que incurra en algunos de los supuestos de exclusión del REINFO no siempre sea sometido al procedimiento respectivo, con lo cual continuaría beneficiándose de la exención penal, pese a desarrollar actividades prohibidas por la normatividad nacional. Al respecto, el Ministerio del Ambiente ha indicado que el “Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado señala que el proceso de formalización minera iniciada con los Decretos Legislativos N° 1293 y 1336 ha permitido que personas con actividades al interior de Áreas Naturales Protegidas se inscriban en el REINFO, a pesar que esto está prohibido expresamente en la norma”⁷².

Del mismo modo, la redacción del tipo penal permitiría inferir que un minero registrado en el REINFO no podría ser sancionado penalmente respecto de conductas efectuadas mientras se encontraba inscrito, ya que, en todo caso, el procedimiento de exclusión se desarrollaría en forma posterior al hecho delictivo, cuestiones que, sin duda alguna, obstruyen las funciones del Ministerio Público y que, por otro lado, pueden estar asociadas con otras conductas delictivas. En este orden de ideas, la Superintendencia de Banca y Seguros, en el informe que se opone a la prolongación del REINFO, ha señalado que

la existencia del REINFO no ha contribuido con el objetivo inicial de formalización de los mineros de la pequeña minería o de minería artesanal de explotación; por el contrario, ha dado lugar a que ante el hecho de estar inscritos en este registro (suspendidos o vigentes), puedan ser eximidos de cualquier responsabilidad penal, dando paso al incremento de la minería ilegal, convirtiéndose en consecuencia, en una de las principales amenazas para el delito de lavado de activos (Superintendencia de Banca y Seguros. Informe Conjunto Nº 00209-2024-SBS).

Por otro lado, la deficiente fiscalización que, a la fecha, existe a nivel de los gobiernos regionales no ha permitido que se excluya del registro a aquellas personas naturales y/o jurídicas que no hayan demostrado un compromiso serio con el proceso de formalización. Se trata, en realidad, de un flagelo que se advierte desde una considerable cantidad de tiempo. Así, en el año 2015, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), destacaba que

el desempeño de las EFA (Entidades de Fiscalización Ambiental) con competencias de fiscalización ambiental a la pequeña minería y minería artesanal continúa siendo deficiente. Se presentan falencias tanto en lo relacionado a los aspectos administrativos como funcionales, debido -principalmente- a la asignación limitada de recursos económicos y logísticos, de equipos técnicos, de profesionales capacitados, y al desconocimiento de sus funciones y facultades⁷³.

Recientemente, los problemas de fiscalización han sido también resaltados por el Poder Ejecutivo. Así, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, remitido al Congreso de la República mediante Oficio Nº 327-2024-PR, se ha destacado que “[s]i bien los gobiernos regionales y las DREM (Dirección Regional de Energía y Minas) son los encargados de llevar a cabo las actividades de fiscalización en materia ambiental y de seguridad y salud ocupacional en las actividades mineras, estos cuentan con bajos niveles de capacidad estatal, lo cual dificulta que puedan cumplir eficientemente esas labores. A ello se suma la falta de recursos necesarios para el desempeño de esas funciones”. Esto supone que las dificultades en la implementación de mecanismos eficientes de fiscalización aun se mantienen presentes, con los daños irreparables que ello genera en el medio ambiente y en la salud de las personas.

Esto supone que los entes encargados de la fiscalización ambiental de la pequeña minería y minería artesanal, esto es, los gobiernos regionales, no han garantizado adecuadamente el deber de fiscalizar el desarrollo de esta actividad, con todas las repercusiones que ello importa para el medio ambiente. Por lo demás, noto que, en el informe publicado en el año 2022, los datos proporcionados por el OEFA, en relación con el desarrollo de la formalización minera, no permiten identificar los índices de fiscalización de los gobiernos regionales, ya que solo se hace una referencia genérica a la supervisión ambiental⁷⁴.

Por el contrario, como ya se ha enfatizado, el nivel de satisfacción del principio consistente en la promoción de formalización minera ha sido de intensidad baja, ya que el índice de mineros que culminaron el proceso de formalización ha sido extremadamente reducido. En efecto, pese a la implementación de medidas de dudosa constitucionalidad como las ya expuestas, no se ha promovido el proceso de formalización minera, lo que ha ocasionado importantes daños de carácter ambiental que tienen repercusión no solo local, sino también internacional.

En ese contexto, otro problema adicional que no ha sido solucionado es el relativo a la superposición de concesiones y otros derechos mineros, cuestión que, de forma particular, también incide en los territorios de Comunidades Nativas, y que genera que los mineros desarrollen sus actividades en espacios que, en la práctica, se encuentra poseídos por terceros, sin que se observen adecuadamente los lineamientos del proceso de formalización, lo que desencadena que diversas negociaciones sobre los ámbitos territoriales se efectúen por conductos informales. Evidentemente, ello se desencadena por falta de politicas nacionales de fiscalización, por lo que el Ministerio del Ambiente ha señalado que la posible consolidación del proceso de formalización minera requiere “resolver y presentar propuestas normativas relacionadas principalmente con resolver el tema de la superposición de concesiones […]”⁷⁵.

La problemática respecto de las concesiones ha sido también advertida por parte del Poder Ejecutivo, el cual, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, remitido al Congreso de la República mediante Oficio Nº 327-2024-PR, ha expuesto que “[c]onforme con información recogida en el marco del proceso de formalización minera integral, la mayoría de pequeños mineros artesanales opera en concesiones ajenas, lo que no solo impide beneficiarse plenamente de sus esfuerzos, sino que también los expone a situaciones de explotación y vulnerabilidad. Esta dinámica genera un ciclo de informalidad que es difícil de romper, ya que la falta de reconocimiento y protección legal limita sus capacidades de negociación y derechos laborales (pág. 40 y 41). Esto implica que, ante la falta de incentivos para la celebración de contratos de explotación con los mineros artesanales o de pequeña minería, se opere al margen de la ley, lo cual desincentiva la culminación del proceso de formalización minera.

En consecuencia, al no existir una relación adecuada entre los beneficios que se podrían obtener del cumplimiento de la finalidad -al haberse demostrado que el proceso de formalización minera ha sido deficiente-, y la intervención ocasionada en el derecho fundamental involucrado -que, por lo demás, ha sido especialmente grave-, se puede concluir que la extensión del plazo de vigencia del REINFO vulnera los derechos fundamentales invocados en la demanda.

En ese sentido, las disposiciones impugnadas también han desconocido el deber del Estado peruano de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía y por tales consideraciones corresponde declarar fundada la demanda en el presente extremo.

• Sobre la alegada vulneración del derecho a la salud

En relación con este extremo de la controversia, debe tenerse presente que el artículo 7 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de todos de contribuir a su promoción y defensa. De acuerdo con este contenido constitucional, se suman las exigencias provenientes del derecho a la vida y el derecho a contar con una determinada política nacional de salud, regulados respectivamente en los artículos 2, inciso 1; y 9 de la Norma Fundamental.

A ello debe añadirse que según el artículo 59 de la norma fundamental, la salud constituye uno de los límites constitucionalmente admisibles de diversas libertades económicas como son: la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. El segundo párrafo del precitado artículo por su lado regula un conjunto de “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de ese derecho”.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que el menoscabo de la salud puede afectar el derecho a la vida, pues entre ambos derechos existe una vinculación que es irresoluble (cfr. Sentencia 02945-2003-AA/TC, fundamento 28; Sentencia 2016-2004-AA/TC, fundamento 27; y Sentencia 3330-2004-PA/TC, fundamento 43).

En las Sentencias 2945-2003-AA/TC, fundamento 28 y 0009-2020-PI/TC, fundamentos 3 y 4, este Tribunal ha identificado la doble dimensión que presenta el derecho fundamental a la salud:

1. Desde una perspectiva subjetiva: implica la facultad que tiene toda persona de realizar acciones con miras a la conservación de un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, así como de prevenir las posibles vulneraciones o amenazas de vulneraciones a su salud y de restituir dicho estado de normalidad ante una situación de perturbación (cfr. Sentencia 02480-2008-PA/TC, fundamento 6; Sentencia 7231-2005-PA/TC, fundamento 1, entre otras).

2. Desde una perspectiva objetiva: El Estado debe realizar acciones de prevención, conservación y restablecimiento, a fin de que las personas disfruten del más alto nivel de bienestar físico y mental, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud y, en ese sentido, adoptar políticas, planes y programas (Sentencia 2945-2003-AA/TC, fundamento; Sentencia 03426-2008-HC, fundamento 7, entre otras).

En el presente caso, a partir de los fundamentos desarrollados precedentemente, concluyo que el legislador, al ampliar hasta el 30 de junio de 2025 el proceso de formalización minera integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, ha incurrido en una vulneración del derecho fundamental a la salud, desde una perspectiva objetiva, puesto que las medidas dispuestas no guardan relación con la concreta realización de acciones de prevención, conservación y restablecimiento de la salud.

Antes bien, la ampliación, sin más, del referido plazo constituye una actuación que amenaza de forma real e inminente la salud de las personas que, de manera directa o indirecta, se verán afectadas por las consecuencias de la actividad de la pequeña minería y de la minería artesanal.

Por tales consideraciones, corresponde también estimar la demanda en el presente extremo.

• Sobre la alegada vulneración del derecho al acceso a la justicia ambiental

Finalmente, corresponde determinar si en el presente caso se ha vulnerado o no el denominado derecho de acceso la justicia ambiental. Con tal objeto, resulta indispensable detenernos, en primer término, en el contenido constitucional del derecho de acceso a la justicia.

Este derecho, evidentemente, guarda relación directa con el derecho a la tutela jurisdiccional, que ha sido reconocido expresamente en el artículo 139.3 de la Constitución.

Por su parte, el Tribunal Costitucional ha interpretado que el derecho de acceso a la justicia constituye un derecho fundamental implícito que emana de la citada disposición constitucional (Cfr. Sentencia 2763-2002-PA/TC, fundamento 4) y que garantiza que una persona cuente con la posibilidad real y efectiva de acudir al órgano jurisdiccional, que actuará como un tercero imparcial e independiente, con la finalidad de que resuelva lo que corresponda respecto a sus derechos y obligaciones (Cfr. Sentencia 2709-2017-PA/TC, fundamento 8).

Ahora bien, el acceso a la justicia también se proyecta en el ámbito administrativo. Por ello, este Tribunal sostuvo en la Sentencia 4289-2004-PA/TC que:

Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (fundamento 3).

Este derecho, como es evidente, resulta exigible también en el ámbito de los procesos que abordan materia ambiental, como se desprende de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, en cuyo artículo IV se reconoce el derecho de acceso a la justicia ambiental en los siguientes términos:

Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

Dicha disposición reconoce el derecho a actuar en sede judicial y administrativa en defensa de:

1. El ambiente y sus componentes;

2. La debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva;

3. La conservación de la diversidad biológica;

4. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; y,

5. La conservación del patrimonio cultural vinculado a aquéllos.

Como puede apreciarse, en nombre de este derecho son varios los bienes constitucionales que pueden ser objeto de tutela, tanto a nivel judicial como administrativo.

Ahora bien, en relación con el referido derecho de acceso a la justicia ambiental, en el ámbito internacional cabe destacar la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo⁷⁶ del año 1992, en cuyo artículo 10 se ha previsto que:

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes (énfasis añadido).

Asimismo, en los “Principios Marco sobre los derechos humanos y el Medio Ambiente”, presentados al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en marzo de 2018 por el Relator Especial de ambos temas (UN Doc. A/HRC/37/59), se estableció que “Los Estados deben facilitar el acceso a recursos efectivos por las violaciones de los derechos humanos y las leyes nacionales referentes al medio ambiente” (Principio 10, pág. 13)⁷⁷.

A nivel interamericano, debe tenerse presente que el artículo 25.1 de la CADH reconoce que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, debe determinarse si la prórroga dispuesta por la ley impugnada, respecto al plazo ya establecido en el Decreto Legislativo 1293, que rige el proceso de formalización de la minería artesanal y pequeña minería, vulnera o no el derecho de acceso a la justicia ambiental en la medida que amplía la vigencia de un modelo que, como ya se ha determinado, resulta perjudicial para el medio ambiente al impedir la judicialización de reclamos respecto de conductas lesivas a este bien jurídico.

De lo que se trata en este extremo es de verificar si la ley impugnada desconoce o, cuando menos, obstaculiza la facultad de toda persona para acceder a un recurso judicial o administrativo a fin de hacer valer la defensa de los bienes constitucionales citados supra.

Ahora bien, como se ha advertido, el proceso de formalización ha incluido, en general, una serie de reformas legislativas que han impedido la judicialización de potenciales vulneraciones del derecho al medio ambiente. Como se señaló supra, el Decreto Legislativo 1351, en la Disposición Complementaria Final, señala que están exentos de responsabilidad penal aquellas personas sujetas a la formalización minera que no logran la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización, así como aquellas que resultan responsables de los delitos de minería ilegal, pero que se hayan insertado al Registro Integral de Formalización Minera dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo 1293, el cual es, precisamente, cuya prórroga se ha extendido en virtud de la Ley 31388, la cual ha sido impugnada en este caso. A su vez, el artículo 4 de la Ley 31007 ha incluido dentro de los alcances del literal b) de la Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1351, a los “sujetos que se inserten al Registro Integral de Formalización Minera dentro del plazo señalado por el artículo 3 de la presente norma”. Esto es, la referida disposición normativa ha ampliado el número de personas que se benefician con la exención penal por encontrarse inscritas en el Registro Integral de Formalización Minera.

De este modo, y en la medida en que la Ley 32213 extiende el referido régimen de formalización, existe competencia para examinar su validez constitucional.

Al respecto, es importante recordar que los derechos fundamentales generan diversos deberes específicos para el Estado. Así, en el marco del deber de prevenir vulneraciones de estas libertades, este se encuentra obligado de adoptar todas aquellas medidas de “carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”⁷⁸.

Así, la adopción de medidas que excluyen la responsabilidad penal no solo suponen el incumplimiento del deber de sancionar y reparar daños que constituyan vulneraciones a derechos humanos, sino que además manifiestan un incumplimiento del deber de prevención, ya que se efectúa un mensaje a la ciudadanía respecto de la supuesta licitud de una conducta que, en realidad, promueve la realización de daños ambientales irreparables. En efecto, una particularidad que es posible advertir en esta constelación específica de casos radica en que, a diferencia de otras situaciones en la que resulta posible una suerte de restitutio in integrum (o reparación integral del daño), no opera algo similar en los casos de daño ambiental, ya que, como se conoce, se trata de perjuicios irreversibles.

Sobre ello, no puede dejar de advertirse que los niveles de supervisión, fiscalización y sanción que promueva el Estado peruano debe ser directamente proporcionales a la potencialidad del riesgo de la conducta desplegada. En consecuencia, las medidas que pretenden impedir el procesamiento penal de personas que cometan daños ambientales, por el solo hecho de estar inscritos en un registro -cuya inefectividad ha sido comprobada en este caso-, supone una vulneración del derecho de acceso a la justicia ambiental.

En efecto, esta eximente de responsabilidad penal genera un perjuicio considerablemente importante en la medida en que limita la posibilidad que una amplia cantidad de personas legitimadas puedan elevar algún reclamo a conocimiento de un tribunal de justicia. Si a ello se añade que diversas empresas informales no han adoptado medidas conducentes a la finalización del proceso de formalización minera -como ya se ha advertido supra-, esta exoneración habilita, en los hechos, a que amplios sectores de la minería no formal puedan beneficiarse de la exoneración de responsabilidad penal y, de este modo, no se les pueda denunciar por inobservancia de estándares ambientales. Ello, como resulta evidente, supone una vulneración del derecho de acceso a la justicia ambiental.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es indudable que la implementación de un proceso de formalización minera puede generar la eventual exclusión de las personas que no han cumplido con los requisitos y estándares nacionales e internacionales para el desarrollo de dicha actividad, lo que, evidentemente, puede generar desocupación laboral. Es por ello que, con miras a enfrentar las consecuencias sociales que pudiere tener la sentencia respecto de pequeños mineros o mineros artesanales que se encuentren en situación de pobreza, corresponde ordenar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República que desarrollen una política social y ambiental que pueda mitigar dichos efectos.

Por las consideraciones expuestas, corresponde estimar la demanda en este extremo.

• La necesidad de adoptar un enfoque intergeneracional del medio ambiente

El contexto ecológico actual, caracterizado por el cambio climático, el notorio progreso en el uso de tecnologías y en las conocidas habilidades humanas de transformación del entorno, plantea la necesidad de enfocar el derecho al medio ambiente no solamente desde la perspectiva de las generaciones presentes, sino que también implica un involucramiento de las venideras, y ello en la medida en que serán ellas las que hereden el patrimonio cultural que se forja en la actualidad.

De este modo, como bien ha referido la jurisprudencia constitucional en otra oportunidad, la política nacional del ambiente, “entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente, debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia (artículo 2, inciso 2) y el derecho a la protección de su salud (artículo 7)” (STC 01272-2015-PA, fundamento 29).

Esta necesidad de resguardar adecuadamente nuestro entorno resulta aun más relevante si se consideran los diversos problemas mediomabientales que se advierten a nivel mundial. Como bien ha referido el Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible de las Naciones Unidas, como consecuencia de las propias actividades humanas, “las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera se encuentran en su nivel más alto en millones de años, causando un cambio climático y una serie de efectos devastadores, desde sequías e inundaciones hasta el aumento del nivel del mar y fenómenos meteorológicos extremos más intensos” (Informe A/HRC/43/53, de 30 de diciembre de 2019, párrafo 48).

Del mismo modo, como se ha expuesto en esta sentencia, los índices de contaminación ambiental han sido ya conocidos por las autoridades nacionales, lo cual generaba el deber de implementar medidas eficaces para su adecuada reducción. Sin embargo, la normativa nacional aludida en este pronunciamiento solo ha reducido y flexibilizado el margen de actuación del Estado frente a la identificación de conductas lesivas al medio ambiente. En efecto, la presencia de daños ambientales debe generar una particular reacción del Estado, como ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando los perjuicios no han sido producto de algún giro repentino o inesperado de acontecimientos, sino que obedece a daños estructurales conocidos de larga data, y que deberían generar una evaluación dee las condiciones para examinar los riesgos de la contaminación para prevenir dichos efectos o reducirlos⁷⁹.

La situación actual supone que el Estado peruano, lejos de incentivar la adopción de medidas que rebajen los estándares de calidad ambiental, se vea obligado a implementar políticas de alcance nacional que promuevan e incentiven la defensa del medio ambiente. En el presente caso, como se ha expuesto con anterioridad, el denominado proceso de Formalización de la Minería Integral, al reducir las exigencias para el desarrollo de la actividad minera en el país, así como al evitar la adecuada sanción de conductas que pongan en peligro el medio ambiente, ha supuesto una reducción en los niveles de protección indispensables ya no solo para el entorno ecológico, sino para el adecuado reconocimiento y ejercicio de derechos humanos como la vida, la integridad personal, o el acceso a la justicia.

Esto supone que, si bien se debe incentivar el proceso de formalización a través de pautas precisas, la inserción de esta clase de medidas debe ser apropiada para el entorno respectivo en términos de eficiencia, pero, del mismo modo, debe contener estándares adecuados de salud, de seguridad y que, particularmente, se minimicen los impactos ambientales negativos⁸⁰. En este mismo sentido, también resulta elemental que la implementación de medidas de flexibilización no suponga la inserción de limitaciones a la eficaz persecución del delito o de infracciones administrativas graves. Así, la Defensoría del Pueblo ha señalado que

[l]a referida prórroga también implica dificultades en la persecución del delito de Minería Ilegal. Sobre el particular, la Fiscal Superior Coordinadora Nacional de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental ha manifestado que como efecto de las constantes prórrogas y producto de la inclusión de nuevos sujetos de formalización a partir del Decreto Legislativo Nº 1351, la problemática que afronta el personal fiscal ambiental en diversas regiones de nuestro país de forma recurrente es la imposibilidad de lograr un sanción penal por la posesión, tenencia, comercialización, y beneficio de mineral extraído y procesado ilícitamente, a pesar de la evidente afectación a fuentes hídricas, suelos y otros componentes ambientales.

Dicha situación se agrava, señala la representante del Ministerio Público, cuando no se excluye de modo inmediato a los informales que incumplen con sus compromisos, lo que ocasiona en la práctica que mineros ilegales se vean respaldados injustamente por la ley y sigan realizando sus actividades sin mayor control de las autoridades (Defensoría del Pueblo. Informe de Adjuntía Nº 07-2022-DP/AMASPPI. Aportes de la Defensoría del Pueblo del Perú sobre “Mercurio, la Minería Aurífera Artesanal y a Pequeña Escala y los Derechos Humanos, pág. 7 y 8).

En efecto, la adopción de medidas de formalización en el sector minero no debe suponer implicar la exoneración de responsabilidad penal, ya que ello supondría inobservar el mandato de prevención, el cual supone la “anticipación al desarrollo de amenazas a la seguridad, los recursos naturales y al medio ambiente, a través de mecanismos de alerta y respuesta temprana para el control de la minería ilegal"⁸¹.

Por lo expuesto, estimo que la aprobación de una nueva prórroga, empleando los supuestos mecanismos de flexibilización existentes a la fecha -consistentes en la exoneración de responsabilidades a nivel penal-, no solo supone una vulneración de derechos de las personas y comunidades en aquellas zonas especialmente expuestas por la actividad minera informal e ilegal, sino que también supone una inconstitucional habilitación de daños irremediables al medio ambiente, con todas las consecuencias que ello puede acarrear en el corto y mediano plazo.

§8.7 Efecto de la sentencia

En el presente caso, he concluido que el artículo 1 y la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213 han contravenido el marco de principios y derechos protegidos por la Constitución, especialmente en lo relacionado con el derecho al medioambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, con el deber del Estado peruano de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía frente a la minería ilegal y la minería informal y con el derecho a la salud.

Ahora bien, en la jurisprudencia de este Tribunal también se ha precisado que sus sentencias deben observar el principio de previsibilidad, el cual implica que, en determinados casos, se adopten medidas para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, así como los principios o parámetros constitucionales que han de regirlas (STC 00005-2025-AI/TC y 00006-2025-AI/TC, fundamento 108). De este modo, si es que algún pronunciamiento tiene incidencia en situaciones jurídicas existentes a la fecha de expedición de una sentencia que se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de alguna norma con rango de ley, existe la posibilidad que se dilaten sus efectos en el tiempo.

Precisado lo anterior, me pronunciaré sobre los efectos en el tiempo de la presente sentencia, y, para ello, se referirá a dos cuestiones: i) la exención de responsabilidad penal para las personas inscritas en el Registro Integral de Formalización Minera; y, ii) la permanencia del Registro Integral de Formalización Minera.

i) Efectos en el tiempo de la exención de responsabilidad penal para las personas inscritas en el Registro Integral de Formalización Minera

He considerado, en este voto, que la inconstitucionalidad del proceso de formalización minera obedece, en buena cuenta, a que la finalidad prevista por los poderes públicos -esto es, lograr la formalización minera- no se ha cumplido; y que, por el contrario, la permanencia del Registro Integral de Formalización Minera ha generado un severo impacto en el derecho al medio ambiente sano y equilibrado y en el derecho a la salud.

Una de las razones que justificó este análisis fue la cláusula de exención de responsabilidad penal prevista tanto en el Decreto Legislativo 1351 como en el artículo 4 de la Ley 31007. Ahora bien, considerando que el referido decreto se publicó en el Diario Oficial El Peruano el día 6 de enero de 2017, se podría señalar que se ha superado el plazo previsto en el artículo 99 del Nuevo Código Procesal Constitucional para declarar su inconstitucionalidad.

Sin embargo, conforme lo prevé el mismo artículo 99, una vez superado el referido plazo, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Fundamental, el cual dispone que, al resolver las controversias sometidas a su conocimiento, los jueces deben preferir la aplicación de la Constitución. En ese sentido, y por las consideraciones expuestas en los fundamentos 193 a 200 de esta sentencia, considero que los jueces penales deberán inaplicar la exención de responsabilidad penal por resultar contradictoria con el deber de garantizar el derecho a un medio ambiente sano, obligación que será exigible desde el día siguiente de la publicación de la presente sentencia.

La excepcionalidad de este pronunciamiento obedece a que: i) se trata de una cuestión invocada en el escrito de demanda; ii) es una problemática que se ha prolongado en el tiempo con las sucesivas modificaciones normativas; iii) la vinculación del Registro Integral de Formalización Minera resulta indisoluble con el otorgamiento de ciertas inmunidades, como aquellas de carácter penal.

En relación con el primer punto, en su escrito de demanda, el Colegio de Abogados de Loreto ha señalado que la prórroga del procedimiento de formalización minera afecta el derecho de acceso a la justicia ambiental, pues genera, a su juicio, un régimen de impunidad para los mineros inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), impidiendo que puedan ser responsabilizados por sus acciones. De hecho, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia pública también se abordó la problemática de la exención penal respecto del delito de minería ilegal, por lo que no se podría alegar alguna eventual vulneración del derecho a la defensa.

Por otro lado, el Decreto Legislativo 1293 dispuso la creación del Registro Integral de Formalización Minera, el cual se ha prolongado en el tiempo a través de sucesivas reformas normativas, lo cual ha supuesto, por lo demás, la extensión del sistema de privilegios e inmunidades vinculados al referido proceso. Ahora bien, la exención de responsabilidad penal, introducida con el Decreto Legislativo 1351, también se ha consolidado en el tiempo con las normas que, con posterioridad, extendieron la vigencia del REINFO, así como con disposiciones que facilitaron la incorporación de nuevas personas al registro, como es el caso del artículo 4 de la Ley 31007.

Es así que, con relación al tercer punto, en la actualidad resulta indisoluble el funcionamiento del REINFO con el privilegio de inmunidad penal que, en su momento, había dispuesto el Decreto Legislativo 1351. En efecto, los diversos cuestionamientos que se han realizado respecto del proceso de formalización minera se han vinculado, principalmente, con el aumento de la contaminación ambiental, así como con el escaso porcentaje de mineros que han culminado el proceso de formalización minera. En ese sentido, analizar la viabilidad del REINFO solo resulta posible considerando, in toto, el sistema de privilegios e inmunidades que este ha concedido a lo largo del tiempo.

Por ello, estimo que, al día siguiente de la publicación de esta sentencia, los jueces penales deberán inaplicar el artículo 307-A, por lo que corresponderá que analicen la eventual responsabilidad penal de los mineros inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera. De este modo, no podrá excluirse de la investigación y eventual sanción penal a las personas que cometan delitos medioambientales, por lo que las autoridades competentes deberán inaplicar la Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1351 y el artículo 4 de la Ley 31007.

Es importante precisar que mi discrepancia respecto del pronunciamiento suscrito por la mayoría de mis colegas radica en que solo se hace una suerte de reflexión general en relación con la problemática señalada, concluyendo que los poderes públicos se abstengan de contemplar un marco normativo que habilite exoneraciones penales vinculados con la minería. Sin embargo, no se efectúa ningún análisis explícito respecto del deber que, en la actualidad, tienen los órganos judiciales cuando conozcan de alguna controversia en la que pueda ser objeto de aplicación tanto el Decreto Legislativo 1351 como el artículo 4 de la Ley 31007. En ese sentido, considero que la mejor forma de resguardar el derecho de acceso a la justicia ambiental es garantizar que, desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, los jueces penales deban inaplicar los referidos preceptos legales.

ii) Efectos en el tiempo de la sentencia respecto de la permanencia en el Registro Integral de Formalización Minera

Por otro lado, estimo estima que la existencia de un mecanismo de formalización minera no resulta, per se, incompatible con la Constitución. Sin embargo, conforme se ha expresado en esta sentencia, la existencia del Registro Integral de Formalización Minera no ha coadyuvado al incentivo del proceso de formalización, antes bien, ha generado diversas consecuencias de carácter negativo.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213, el plazo de vigencia del proceso de Formalización Minera Integral de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal culmina el 30 de junio de 2025. En ese sentido, y considerando la fecha de la publicación de esta decisión, estimo que, con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica, resulta pertinente ponderar los efectos del presente pronunciamiento.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya ha reconocido, en anteriores oportunidades, la posibilidad de diferir las consecuencias de los efectos de sus sentencias a través de la figura de la vacatio sententiae. El uso de esta clase de figuras permite evitar eventuales consecuencias perjudiciales por la entrada en vigencia inmediata de la decisión adoptada. En el presente caso, resulta indudable que una expulsión inmediata de la disposición impugnada podría generar que una considerable cantidad de personas que desarrollan actividades en la pequeña minería y en la minería artesanal pasen, de forma indistinta y sin que se examine su situación individual, al plano de la ilegalidad.

Por ello, considero que corresponde disponer una vacatio sententiae hasta el 30 de junio de 2025 , plazo que, una vez vencido, ocasionará que, en el escenario que no se adopten las medidas indicadas en este pronunciamiento, se expulsen del ordenamiento jurídico las disposiciones que regulan el proceso de Formalización Minera Integral, con la consecuente prohibición de que poderes públicos y diversos órganos del Estado puedan adoptar medidas similares a las que han sido identificadas como inválidas en esta sentencia.

De este modo, durante la vigencia de la vacatio, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo deben promover la adopción de una política general de desarrollo de la pequeña minería y la minería artesanal que resulta compatible con los derechos y principios constitucionales a los que se ha aludido en la presente sentencia. De manera particular, las futuras medidas a implementar deben, como mínimo, orientarse a garantizar los siguientes aspectos:

1. Implementar políticas ambientales, con intervención de los diversos niveles de gobierno, que permitan un adecuado y eficiente sistema de registro de la información de la pequeña minería y la artesanal, a fin que se conozcan las títulos otorgados, las certificaciones ambientales y los diversos contratos existentes. Estas medidas de fiscalización deben estar orientadas a evitar eventuales conflictos ocasionados por la superposición de derechos, lo que supone que se evalúen las medidas existentes que se vinculen con la posesión y/o otorgamiento de los títulos mineros a nivel nacional. Se ha señalado, sobre ello, que el “[l]os acuerdos informales con los titulares de las concesiones mineras (o la superposición con otro tipo de concesiones) generan situaciones de conflicto importantes que escalan a niveles de violencia […]. Al no encontrarse estos espacios registrados y debidamente delimitados, las invasiones de otros grupos son recurrentes, sea por desinformación o porque directamente desean explotar áreas que consideran que tienen mayor ley de mineral”⁸². La adopción de esta clase de medidas no debe suponer el desconocimiento de aquellos títulos que se hayan obtenido de buena fe y de conformidad con las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico.

2. Se debe promover la simplificación administrativa y la atención expedita de las solicitudes vinculadas con el desarrollo de la actividad minera. Del mismo modo, se pueden evaluar medidas para promover que los concesionarios acuerden contratos de explotación con las personas que se dediquen a la pequeña minería y la minería artesanal, y ello con la finalidad de contar con registros para el adecuado seguimiento de la actividad minera.

3. Las decisiones que se adopten sobre la situación jurídica de aquellas personas que desarrollen actividad minera requerirán que se efectúe un previo análisis de la conducta y compromiso que estas demuestren con el cumplimiento de los estándades ambientales, así como de la subsanación frente a alguna posible omisión. Para ello, deben diseñarse pautas específicas que puedan ser valoradas por las autoridades competentes, a fin que la inscripción y el mantenimiento en posibles registros solo se disponga para aquellas personas que cumplan con las pautas exigidas por el ordenamiento jurídico, sin que se permita que personas suspendidas, y que no hayan adoptado medidas para levantar la respectiva observación, puedan continuar desplegando actividad minera. Las medidas que exoneran de responsabilidad penal, particularmente en aquellos casos en los que se advierta el desarrollo de actividades que afecten el medio ambiente, suponen una vulneración de la Constitución y los compromisos internacionales del Estado peruano y se encuentran prohibidas.

4. Contar con planes de contingencia respecto del sector de pequeños mineros o mineros artesanales que puedan quedar excluidos de la realización de actividades. De forma particular, como lo refiere el Decreto Supremo 016-2022-EF, que aprueba la Política Nacional Multisectorial para la Pequeña Minería y la Minería Artesanal al 2030, esto debe implicar articular “la política pública con intervenciones intersectoriales para atender las actividades y necesidades de los mineros artesanales de subsistencia y la población vulnerable involucrada”, y ello con un enfoque diferencial e interseccional. Esto también implica que tanto el Poder Ejecutivo y el Legislativo tengan en cuenta que los requisitos a exigir dependerán de la complejidad de actividad minera a desarrollar. Esto implica una posible introducción progresiva de requisitos, los cuales deberían ser proporcionales a la escala y tipo de minería utilizada⁸³. Como ha referido la Defensoría del Pueblo, una eventual ley que aborde estas clase de asuntos “debe abordar de manera integral las necesidades de la pequeña minería y minería artesanal en diferentes estados de formalización, garantizando la sostenibilidad y facilitando la transición hacia la formalidad para aquellos que aún no han sido incorporados en el régimen legal”⁸⁴.

En consecuencia, el régimen actual, reflejado en la incorporación de personas naturales y jurídicas al Registro Integral de Formalización Minera resulta, por su excesiva prolongación en el tiempo y por sus deficientes resultados, contradictorio con la Constitución al vulnerar el derecho a la salud, al medio ambiente sano y equilibrado y al acceso a la justicia. En ese sentido, quedan dentro del ámbito de lo constitucionalmente prohibido: i) cualquier clase de extensión, posterior al 30 de junio del 2025, de la vigencia del Registro Integral de Formalización Minera, cuyo régimen ha sido analizado en esta sentencia; ii) la aplicación de exenciones de carácter penal por la comisión de delitos de carácter ambiental; y, iii) cualquier clase de autorización para que mineros suspendidos desarrollen actividad minera y se beneficien de eventuales programas aprobados por el Estado peruano.

Sin perjuicio de ello, es importante recordar que, en el diseño de las futuras políticas públicas en el ámbito minero, resultado indudable que los poderes públicos cuentan con un importante margen de discrecionalidad para seleccionar las medidas que estimen adecuadas para el cumplimiento de los estándares requeridos tanto a nivel nacional como internacional, siempre y cuando estas no resulten contradictorias con los principios y derechos reconocidos en la Constitución.

Esto supone que, en el caso que algún órgano estatal aprobara alguna política o plan que suponga la materialización de alguna prórroga o extensión de vigencia del actual Registro Integral de Formalización Minera, en relación con los aspectos abordados en esta sentencia, los órganos judiciales estarán facultados, previa solicitud de las personas naturales o jurídicas que puedan verse afectadas, de adoptar las medidas pertinentes para inaplicar dichas medidas, sin perjuicio que ello, de ser el caso, sea nuevamente sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, en caso que estas medidas no hayan sido adoptadas para el 30 de junio de 2025, esta sentencia surtirá plenos efectos, lo que supondrá la expulsión del ordenamiento jurídico del proceso de Formalización Minera Integral que ha sido analizado en esta sentencia. En ese sentido, cualquier prolongación que sea posterior a esta fecha se reputará como contradictoria con la Constitución. También considero importante exhortar a las autoridades competentes de desarrollar de forma prolija las facultades de fiscalización que titularizan, y ello con la finalidad de excluir del Registro Integral de Formalización Minera a aquellas personas que desarrollen actividad minera de manera contradictoria con lo previsto en el Decreto Supremo 018-2017-EM, y sus respectivas normas modificatorias.

En todo caso, es importante recordar que las políticas que se adopten en el futuro respecto de asuntos mineros en el Perú deben desarrollarse de manera participativa, lo cual supone involucrar a diversos actores tanto del Estado como de la sociedad, lo cual no solo supone la intervención directa de los propios mineros y del sector privado en general, sino también de entidades estatales especializadas, profesionales expertos en políticas de desarrollo ambiental, y las propias comunidades potencialmente afectadas, en lo que debe ser un diálogo abierto y plural que permita identificar las medidas que no solo incentivan la formalización minera, sino de que este proceso se realice en plena observancia de los derechos y principios que se desprenden de nuestra Constitución (cfr. United Nations Economic Comission for Africa. Compendium on Best Practices in Small-Scale Mining in Africa. Ethiopia: 2002, pág. 85).

Los altos niveles de consenso en cuanto al diseño e implementación de políticas relativas al sector minero se relacionan con los altos niveles de exposición que ella genera en diversos derechos fundamentales, y no solamente de las personas afectadas por la problemática ambiental, sino también por la precariedad a la que se expone a los trabajadores en este rubro. Al respecto, es importante recordar que la informalidad en la minería no es una problemática únicamente presente en el Perú. En el caso colombiano, en el que se ha detectado que el 70% de la minería se efectúa de manera informal, la Corte Constitucional, en un reciente pronunciamiento, ha precisado que

los trabajadores del sector minero generalmente se encuentran en una situación precaria y de vulnerabilidad, a pesar del deber que tienen las empresas de respetar y garantizar los derechos humanos. Lo anterior, debido a la informalidad que caracteriza al sector, la falta de cumplimiento de las normas nacionales e internacionales sobre seguridad y salud en el trabajo y a que los trabajadores no son afiliados al sistema de seguridad social. Por esa razón, tienen dificultades para cubrir los riesgos asociados a eventuales afectaciones a su salud por accidentes o enfermedades laborales (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-046 de 2024, adoptada el 21 de febrero de 2024, párr. 87).

De similar modo, en Ecuador, al advertirse el impacto de la minería ilegal, se han señalado las consecuencias negativas que su desarrollo puede generar en el ámbito de las comunidades indígenas, por lo que, cuando dicha actividad afecte su territorio, es importante garantizar la realización de procedimientos de consulta previa. Así, ha señalado que los riesgos de explotación minera informal se incrementan significativamente cuando esta se desarrolla en el ámbito de la informalidad, lo que genera el incumplimiento de

i) la obligación de efectuar una consulta previa, libre e informada a los pueblos y nacionalidades indígenas; ii) la obligación de garantizar que las comunidades participen en los beneficios que esos proyectos reporten; (iii) la obligación de indemnizar por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que causen a los pueblos y comunidades; iv) el cumplimiento de las licencias ambientales necesarias para la ejecución de las actividades mineras, mismos que procuran salvaguardar los derechos de la naturaleza y la protección de los ecosistemas; y, v) la posibilidad de que el Estado, a través de los órganos competentes, monitoree adecuadamente la ejecución de las actividades mineras y las sancione si corresponde (Tribunal Constitucional del Ecuador. Sentencia Nº 273-19-JP/22, de 27 de enero de 2022, párr. 141).

Ahora bien, en el caso que se emprenda un nuevo proceso de formalización, el Estado peruano se encuentra obligado de adoptar las medidas de fiscalización que sean pertinentes para evitar que, detrás de la adopción de esta política, se inserten mecanismos que favorezcan la impunidad de conductas delictivas o que suponen faltas administrativas graves. En todo caso, resulta evidente que las primeras personas y/o entidades que deban verse favorecidas son aquellas que han demostrado un serio compromiso con la finalización del proceso de formalización minera, determinación que corresponderá a los entes administrativos competentes en función de los avances efectuados.

Tambiéen resulta necesario enfatizar que estas medidas deben estar orientadas a garantizar la inmediata exclusión del proceso de formalización de todas aquellas personas y/o entidades que no adopten medidas específicas que denoten la voluntad de finalizar el proceso respectivo. Es importante, por ello, articular coordinaciones con los diferentes niveles de gobierno para el fortalecimiento del deber de prevención de daños ambientales.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es importante precisar que la posición expuesta en este voto carece de efectos retroactivos, tal y como lo establece el Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por lo expuesto, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta. En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1, en lo referente a la prórroga del proceso de formalización minera, y de la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 32213. En consecuencia:

• Las autoridades jurisdiccionales deberán inaplicar, en las controversias vinculadas con el tipo penal de minería ilegal, la exención de responsabilidad penal por la inscripción en el Registro Integral de Formalización Minera prevista en la Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1351 y en el artículo 4 de la Ley 31007.

• Decretar que, en virtud de una vacatio sententiae, que el Registro Integral de Formalización Minera permanecerá abierto hasta el 30 de junio de 2025, fecha en la que, indefectiblemente, se cerrará y dará paso a un nuevo régimen de formalización minera, de ser el caso.

2. Exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a que, en el diseño de una nueva política de formalización minera, observen los siguientes aspectos, los cuales han sido expuestos en el presente voto:

1. Implementar políticas ambientales, con intervención de los diversos niveles de gobierno, que permitan un adecuado y eficiente sistema de registro de la información de la pequeña minería y la artesanal, a fin que se conozcan los títulos otorgados, las certificaciones ambientales y los diversos contratos existentes. Estas medidas de fiscalización deben estar orientadas a evitar eventuales conflictos ocasionados por la superposición de derechos. La adopción de esta clase de medidas no debe suponer el desconocimiento de aquellos títulos que se hayan obtenido de buena fe y de conformidad con las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico.

2. Se debe promover la simplificación administrativa y la atención expedita de las solicitudes vinculadas con el desarrollo de la actividad minera. Del mismo modo, se pueden evaluar medidas para promover que los concesionarios acuerden contratos de explotación con las personas que se dediquen a la pequeña minería y la minería artesanal, y ello con la finalidad de contar con registros para el adecuado seguimiento de la actividad minera.

3. Las decisiones que se adopten sobre la situación jurídica de aquellas personas que desarrollen actividad minera requerirán que se efectúe un previo análisis de la conducta y compromiso que estas demuestren con el cumplimiento de los estándades ambientales, así como de la subsanación frente a alguna posible omisión. Para ello, deben diseñarse pautas específicas que puedan ser valoradas por las autoridades competentes, a fin que la inscripción y el mantenimiento en posibles registros solo se disponga para aquellas personas que cumplan con las pautas exigidas por el ordenamiento jurídico. Las medidas que exoneran de responsabilidad penal, particularmente en aquellos casos en los que se advierta el desarrollo de actividades que afecten el medio ambiente, suponen una vulneración de la Constitución y los compromisos internacionales del Estado peruano y se encuentran prohibidas.

4. Contar con planes de contingencia respecto del sector de pequeños mineros o mineros artesanales que puedan quedar excluidos de la realización de actividades. Esto implica una posible introducción progresiva de requisitos, los cuales deberían ser proporcionales a la escala y tipo de minería utilizada.

3. Los poderes públicos no podrán ampliar la vigencia de los métodos existentes de formalización minera integral fuera del plazo ordenado en el punto resolutivo 1.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ