SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de abril de 2025, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Pacheco Zerga (presidenta), Domínguez Haro (vicepresidente), Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Domínguez Haro, Morales Saravia, Gutiérrez Ticse y Ochoa Cardich.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Provincia Franciscana de los XII Apóstoles del Perú contra la Resolución 15, de fecha 15 de marzo de 2024¹, emitida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la apelada y declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 14 de marzo de 2022, don Juan Nicolás Ojeda Nieves, en representación de la Provincia Franciscana de los XII Apóstoles del Perú, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), específicamente contra el Programa Municipal para la Recuperación del Centro Histórico de Lima (PROLIMA) y contra la Dirección General de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura², por haberse vulnerado los derechos a la cultura y a la protección del patrimonio cultural, al debido proceso y a un ambiente equilibrado. Solicita, además del pago de costas procesales, lo siguiente:

1. Primera pretensión principal. Se ordene a PROLIMA la restitución del Muro Perimétrico del Conjunto Monumental San Francisco a como estaba antes de la ilegal e inconstitucional intervención efectuada en la madrugada del 5 de febrero de 2022. Sostiene que la demolición (acto lesivo) ha vulnerado los derechos a la cultura, a la protección del patrimonio cultural, al debido procedimiento en sede administrativa, a un medioambiente sano y equilibrado, así como a la libertad religiosa. Asimismo, afirma que la omisión (acto lesivo) actual de proteger el Conjunto Monumental San Francisco, que incluye a la Plazuela de San Francisco, con un muro perimétrico, continúa violando el derecho a la protección del patrimonio cultural, entre otros, y se requiere que se restituya el elemento protector de todo el conjunto monumental alrededor de la plazuela.

2. Pretensión accesoria a la primera pretensión principal. Se ordene a la MML (PROLIMA) abstenerse de realizar cualquier acto en el Conjunto Monumental San Francisco, que comprende la Plazuela de San Francisco, si no cuenta con un Estudio de Impacto Patrimonial aprobado por la Unesco y con una autorización del Ministerio de Cultura producto de un debido procedimiento administrativo en el que pueda ejercer su derecho de defensa. Del mismo modo, solicita que se ordene tomar todas las acciones necesarias para la restitución al estado anterior a la vulneración.

3. Segunda pretensión principal. Se anule y/o deje sin efectos la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC³, emitida por la Dirección General de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura, por lesionar los derechos a la cultura, a la protección del patrimonio cultural y al debido procedimiento en sede administrativa.

4. Pretensión accesoria a la segunda pretensión principal. Se anule y/o deje sin efecto cualquier otro acto con el que el Ministerio de Cultura habilite cualquier intervención (distinta a la restitución de un muro perimétrico) en el Conjunto Monumental San Francisco, que incluye a la Plazuela de San Francisco, sin que antes se realice el Estudio de Impacto Patrimonial aprobado por la Unesco y sin que haya habido un debido procedimiento administrativo en el que pueda ejercer su derecho de defensa. Solicita también que se le ordene realizar todos los actos que se requieran para la restitución del Muro Perimétrico.

La demandante manifiesta que se han producido tres actos lesivos: (1) la destrucción del muro perimétrico causada por PROLIMA; (2) la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC, con la que el Ministerio de Cultura autorizó la intervención de PROLIMA; y, 3) la omisión de ambas autoridades de proteger el Conjunto Monumental San Francisco (específicamente la Plazuela de San Francisco). Alega que la madrugada del 5 de febrero de 2022, PROLIMA destruyó el muro perimétrico del Conjunto Monumental San Francisco, con la habilitación del Ministerio de Cultura mediante la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC. Agrega que la sola destrucción y la omisión de protección actual violan directamente el derecho fundamental a la protección del patrimonio cultural, entre otros derechos.

Asimismo, aduce que la citada resolución fue emitida (y los actos de destrucción se realizaron): (i) sin que antes se haya realizado un Estudio de Impacto Patrimonial, que es una de las medidas a ser adoptadas para garantizar la protección del patrimonio cultural a las que está obligado el Estado peruano por la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la Unesco (en adelante, la Convención de Unesco); (ii) sin haber seguido el procedimiento establecido normativamente para cualquier demolición que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación o ubicado en el entorno de dicho inmueble, y sin que la Provincia Franciscana de los XII Apóstoles del Perú hayan podido participar en dicho procedimiento, aun cuando la decisión afecta a la orden franciscana; y, (iii) con el propósito y/o resultado de dejar desprotegido por completo el Conjunto Monumental San Francisco, específicamente la Plazuela San Francisco, que forma parte del patrimonio cultural de la Nación y del patrimonio mundial, vulnerando directamente el derecho fundamental de protección del patrimonio cultural.

Refiere que el Conjunto Monumental San Francisco es Patrimonio Cultural de la Humanidad reconocido por la Unesco y está compuesto por la Iglesia y Convento de San Francisco, las iglesias El Milagro y la Soledad, incluida la Plazuela San Francisco, razón por la cual el muro perimétrico protegía a todo el conjunto monumental, y que, si bien no data de la misma época que la Plazuela San Francisco, las iglesias o el convento, su construcción fue condición de la Unesco, en la década de 1980, para que se reconozca al Conjunto Monumental San Francisco como Patrimonio Cultural de la Humanidad, por cuanto la Unesco exigía garantías de protección.

Auto admisorio

Mediante la Resolución 1, de fecha 16 de mayo de 2022⁴, el Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional admite a trámite la demanda.

Contestaciones de la demanda

El 13 de junio de 2022⁵, el procurador público del Ministerio de Cultura contestó la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Sostiene que el cerco perimétrico demolido por la MML data del año 1987 y carece de valor cultural, ya que fue construido únicamente para proteger la Plazuela de San Francisco de las condiciones sociales y urbanas adversas de la época (comercio ambulatorio desbordado, atentados terroristas, problemas de higiene pública, inseguridad ciudadana, entre otros), problemas que en la actualidad ya no existen –o al menos, lo contrario no ha sido acreditado por la actora–. Por ello, precisa que el cerco perimétrico demolido no constituye un atributo de valor cultural o histórico del Conjunto Conventual de San Francisco ni de la plazuela, y es ajeno a las características tradicionales urbanas que prevalecieron por más de 300 años en este sector del sitio patrimonio mundial ''Centro Histórico de Lima".

Afirma que, en tanto que el muro no poseía valor cultural (de conformidad con el listado de atributos enunciados por la Ley 28296), la emisión de la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC no ha vulnerado los derechos invocados. Sobre la necesidad de un Estudio de Impacto Patrimonial para la demolición del muro, indica que, por su falta de atributo cultural, de acuerdo con el artículo 18-A-1-10, del Reglamento de la Ley 28296, no resultaba necesario, porque no se afecta ningún atributo de valor cultural del Conjunto Conventual de San Francisco. Asimismo, refiere que el cerco perimétrico no cuenta con ningún tipo de protección por parte de la Unesco, ya que no constituye un atributo cultural del Conjunto Conventual de San Francisco.

La procuradora pública de la MML, el 3 de junio de 2022⁶, deduce las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de agotamiento de la vía previa; y contesta la demanda solicitando sea declarada improcedente y/o infundada. Manifiesta que el Convento e Iglesia de San Francisco, la Iglesia de la Virgen del Milagro y la Iglesia de Nuestra Señora de la Soledad, por sus características arquitectónicas, configuran un conjunto monumental y, frente a él, se encuentra la Plazuela de San Francisco, área que constituye un espacio público, no comprendido en el predio de propiedad de la recurrente, ni en el de la Cofradía de la Soledad. Agrega que la Plazuela de San Francisco, en su condición de espacio público, fue declarada Ambiente Urbano Monumental integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, mediante la Resolución Suprema 2900, de 28 de diciembre de 1972⁷.

También asevera que en el año 1987 se propuso la inscripción del Conjunto Conventual de San Francisco de Lima en la lista de Sitios del Patrimonio Mundial de la Unesco, por ''haber jugado un rol esencial en la transmisión del patrimonio cultural europeo a América y particularmente en los profundos cambios estéticos que caracterizan la aparición del barroco peruano” (criterio II), y por tratarse de "un ejemplo sobresaliente de un conjunto conventual del período colonial en América Latina”. Por ello, mediante el Informe del Comité del Patrimonio Mundial, emitido en la decimosegunda sesión del Comité del Patrimonio Mundial, realizado en Brasilia entre el 5 y el 9 de diciembre de 1988, se inscribió al Conjunto Conventual de San Francisco de Lima (C 500) en la lista de Sitios del Patrimonio Mundial de la Unesco, sin que en ninguno de los documentos de la Unesco o sus órganos adscritos (ICOMOS y el Centro del Patrimonio Mundial) se solicitara al Estado peruano de manera expresa la construcción de un muro perimétrico como requisito para su inscripción. Por el contrario, se requirió al Estado adoptar medidas de protección para todo el entorno del convento, entendiéndose esto como medidas generales de carácter administrativo y normativo, puesto que, hasta esa fecha, no existía ningún reglamento o plan de manejo del Centro Histórico de Lima ni del Conjunto Conventual de San Francisco. Añade que mediante escrito de 3 de octubre de 2022⁸, expuso que el cerco perimétrico fue instalado en la Plazuela San Francisco por la MML, de manera posterior al reconocimiento del Conjunto Conventual de San Francisco como patrimonio histórico, por lo que no constituye un elemento que haya preexistido y que haya formado parte de la declaración de Patrimonio Cultural de la Nación, según Resolución Suprema 2900, de 28 de diciembre de 1972.

Auto de saneamiento

Mediante la Resolución 5, de 21 de setiembre de 2022⁹, el juzgado declara infundadas las excepciones deducidas.

Intervención litisconsorial

El 5 de diciembre de 2022, la Cofradía de los Hermanos de Nuestra Señora de la Soledad se apersona al proceso de amparo¹⁰, y fue incorporada como litisconsorte facultativo a través de la Resolución 7, de 3 de enero de 2023¹¹. Asimismo, con escrito de 20 de marzo de 2023¹², solicita que la demanda sea declarada improcedente, porque, a su criterio, la controversia debe dilucidarse en el proceso contencioso-administrativo o, en su defecto, infundada. Precisa que el cerco perimétrico de la Plazuela San Francisco fue construido en 1987, con la finalidad de brindar seguridad al convento de San Francisco, dada la coyuntura de la época, razón por la que no poseía valor cultural alguno y, por tanto, no era un bien integrante del patrimonio cultural. Alega que, después de la construcción del cerco, la orden franciscana empezó a utilizar la Plazuela San Francisco como si fuera su propiedad, y la alquilaba para realizar eventos privados, cerrándola al público a su sola voluntad. Por otro lado, destaca que la MML, al ejecutar la obra, no ha lesionado ni puesto en riesgo el patrimonio cultural de Lima, del país, o de la humanidad, y que, por el contrario, actuó para revalorizar ese patrimonio de acuerdo con las disposiciones emitidas y los planes desarrollados por las autoridades competentes –Ministerio de Cultura y MML– y las organizaciones internacionales pertinentes tales como ICOMOS y la Unesco. Subraya la demolición del cerco tiene como finalidad resguardar el carácter público de la Plazuela San Francisco –garantizando el derecho de todos los peruanos de acceder libremente a ella– y, de otro lado, el objetivo de preservar la fidelidad histórica de la misma –dando lugar a que dicha plaza pueda recuperar la apariencia que tuvo desde la época virreinal hasta las últimas décadas del siglo veinte–.

Sentencia de primera instancia

Mediante la Resolución 13, de 26 de abril de 2023¹³, el Tercer Juzgado en lo Constitucional de Lima declara infundada la demanda, por estimar, entre otras cosas, que el muro demolido fue construido por la MML en 1987 para proteger el patrimonio cultural del terrorismo, peligro que en la actualidad ha dejado de existir, por lo que no puede alegarse una supuesta inseguridad hacia las personas que viven dentro del muro perimétrico, cuando residen dentro de la iglesia y no en la plazuela, además de que tal retiro no impide a los recurrentes seguir realizando sus actividades religiosas. Asimismo, sostiene que el referido muro no fue considerado por la Unesco como patrimonio cultural de la humanidad, razón por la cual no se requería la exigencia de un estudio de impacto patrimonial, y la autorización de su demolición no lesionó dicho derecho. Finalmente, resalta que la Plazuela San Francisco tiene un carácter público, pero la demandante venía restringiendo su acceso y la utilizaba como cochera, irrogándose su propiedad, de modo que la demolición del muro garantiza el libre tránsito de los ciudadanos.

Sentencia de segunda instancia

A través de la Resolución 15, de 15 de marzo de 2024¹⁴, la Sala revisora confirma la Resolución 5 y, revocando la sentencia de primera instancia, declara improcedente la demanda, sin costos. Arguye que para esclarecer si el derrumbado muro perimétrico forma parte del patrimonio cultural, se requiere de una intensa actividad probatoria de la que carece el amparo, además de que la vía contenciosa-administrativa es la idónea para su revisión, pues, por su estructura, tiende a la celeridad y eficacia de la tutela de los derechos, y puede resolver o estimar debidamente la demanda, en la medida en cuenta con una estación probatoria más lata para ello.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La demanda de amparo tiene por objeto, además de la condena de las costas en contra de los emplazados, lo siguiente:

1. Primera pretensión principal. Se ordene a PROLIMA la restitución del muro perimétrico del Conjunto Monumental San Francisco a como estaba antes de la intervención efectuada en la madrugada del 5 de febrero de 2022. Sostiene que la demolición (acto lesivo) ha vulnerado los derechos a la cultura, a la protección del patrimonio cultural, al debido procedimiento en sede administrativa, a un medioambiente sano y equilibrado, así como a la libertad religiosa. Asimismo, afirma que la omisión (acto lesivo) de proteger el Conjunto Monumental San Francisco, que incluye a la Plazuela de San Francisco, con un muro perimétrico, continúa violando el derecho a la protección del patrimonio cultural, entre otros, y se requiere que se restituya el elemento protector de todo el conjunto monumental alrededor de la plazuela.

2. Pretensión accesoria a la primera pretensión principal. Se ordene a la MML (PROLIMA) abstenerse de realizar cualquier acto en el Conjunto Monumental San Francisco, que comprende la Plazuela de San Francisco, sino cuenta con un Estudio de Impacto Patrimonial aprobado por la Unesco y con una autorización del Ministerio de Cultura producto de un debido procedimiento administrativo en el que hayan podido ejercer su derecho de defensa. Del mismo modo, solicita que se ordene tomar todas las acciones necesarias para la restitución al estado anterior a la vulneración.

3. Segunda pretensión principal. Se anule y/o deje sin efectos la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC, emitida por la Dirección General de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura, por lesionar los derechos a la cultura, a la protección del patrimonio cultural y al debido procedimiento en sede administrativa.

4. Pretensión accesoria a la segunda pretensión principal. Se anule y/o deje sin efecto cualquier otro acto con el que el Ministerio de Cultura habilite cualquier intervención (distinta a la restitución de un muro perimétrico) en el Conjunto Monumental San Francisco, que incluye a la Plazuela de San Francisco, sin que antes se realice el Estudio de Impacto Patrimonial aprobado por la Unesco y sin que haya habido un debido procedimiento administrativo en el que pueda ejercer su derecho de defensa. Solicita también que se ordene realizar todos los actos que se requieran para la restitución del muro perimétrico.

2. Como es de verse, la parte demandante pretende la restitución de un cerco perimétrico, que fue demolido por la MML demandada, acción que acusa como lesiva de los derechos invocados, y que fue autorizada por una resolución administrativa emitida por el Ministerio de Cultura. En ese sentido, a pesar de que el cuestionamiento de la referida resolución administrativa puede efectuarse en sede contenciosa-administrativa, este Tribunal Constitucional considera que el proceso de amparo es la vía idónea para revisar la materia planteada, en la medida en que el presunto acto lesivo ya ha sido materializado y en que se alega una situación de daño irreparable, puesto que, ante la ausencia de un cerco perimétrico, podrían producirse situaciones como el ingreso de vehículos pesados (por ejemplo camiones) que dañen la Plaza de San Francisco, como el suceso producido el 16 de febrero de 2022¹⁵.

Análisis de la controversia

3. La demandante alega que la vulneración de sus derechos fundamentales a la cultura y a la protección del patrimonio cultural, al debido proceso y a un ambiente equilibrado, se ha producido porque la MML ha demolido el cerco perimétrico que rodeaba la Plazuela San Francisco, que protegía al Conjunto Monumental San Francisco, constituido por el Convento e Iglesia de San Francisco, la Iglesia de la Virgen del Milagro y la Iglesia de Nuestra Señora de la Soledad, de su propiedad; conjunto declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco. Destaca que la demolición fue autorizada por el Ministerio de Cultura.

4. Al respecto, en el primer párrafo del artículo 21 de la Constitución se establece lo siguiente:

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

5. Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección; sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento de consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra representación cultural como pueblo.¹⁶ Por ello, la protección del patrimonio cultural de la Nación constituye un auténtico atributo iusfundamental, cuyo carácter es básicamente difuso, y puede ser exigido y judicializado por cualquiera de sus titulares. Sin embargo, recaerá en el Estado el deber de otorgarle una protección reforzada¹⁷.

6. En similar sentido, y también a la luz de las discusiones y reivindicaciones actuales en materia de derechos humanos, la protección y el acceso a bienes comunes universales, y en especial la protección de los bienes considerados como patrimonio de la humanidad (o mundial) y como patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, también constituyen atributos iusfundamentales, los cuales además merecen una protección reforzada por parte del Estado y la comunidad.¹⁸

7. Asimismo, es importante precisar que no existe discusión alguna respecto a la naturaleza de bien público de la Plazuela San Francisco¹⁹, lugar donde se ubicó el demolido cerco o muro perimétrico. Tampoco hay discusión alguna respecto a la fecha de la construcción del muro por la MML, entre los años 1987 y 1989²⁰.

8. Por otro lado, es importante precisar que el Conjunto Conventual San Francisco, constituido por la Iglesia y Convento de San Francisco, las iglesias de la Virgen del Milagro y de Nuestra Señora de la Soledad²¹, fue declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco, el 9 de diciembre de 1988²², y que en cumplimiento de las obligaciones de protección del patrimonio cultural, debido a serios peligros producidos por la inseguridad que generaba el terrorismo en la década de 1980 -peligro prolongado hasta la década de 1990- y materializado en atentados con consecuencias trágicas, la MML construyó el cerco perimétrico.

9. En consecuencia, el cerco perimétrico, materia de la presente controversia, se ubicaba dentro de la propiedad pública, y su demolición la efectuó la misma comuna que lo construyó. Tal demolición se efectuó en atención al desarrollo del “Proyecto de Mejoramiento y remodelación del servicio de recreación pasiva en la Plazuela San Francisco de la Zona de intervención 03: San Francisco del eje estructurante Ancash en el Centro Histórico de Lima, distrito, provincia y departamento de Lima”, presentado por la Gerencia del Programa Municipal para la Recuperación del Centro Histórico de Lima (PROLIMA), que fue autorizado mediante Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC²³, emitida por la Dirección General de Patrimonio Cultural. En tal sentido, se aprecia que dicha demolición no fue ilegal, sino que se realizó contando con el permiso correspondiente de la autoridad nacional competente.

10. Sin embargo, la destrucción del muro perimétrico en abril de 2022 es considerada por la demandante como una omisión lesiva de la protección del patrimonio cultural que supone el Conjunto Conventual San Francisco, puesto que, según sostiene, se realizó sin contar con el Estudio de Impacto Patrimonial (EIP), que es una exigencia impuesta al Perú por la suscripción la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural de 1972. Considera que no se siguió el procedimiento establecido normativamente para cualquier demolición que involucre un bien inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación o ubicado en su entorno, Asimismo, cuestiona que no haya podido participar en ese procedimiento, a fin de no de dejar desprotegido por completo al referido conjunto conventual, específicamente, la Plazuela de San Francisco que, según aduce, forma parte del patrimonio cultural de la Nación²⁴. También alega que sin el muro perimétrico no hay protección al íntegro del conjunto monumental²⁵. A través de su recurso de agravio constitucional, arguye que la omisión del EIP es grave, puesto que la Unesco no evalúa las autorizaciones nacionales, sino el mencionado estudio que se desprende del citado pacto internacional, por lo que no es suficiente invocar la normativa peruana para poder intervenir un bien protegido, como lo es el Conjunto Conventual de San Francisco²⁶. También sostiene que la resolución directoral cuestionada no genera una autorización suficiente, porque es necesario contar con un anteproyecto que cuente con los estudios a nivel patrimonial y arqueológico que acrediten la viabilidad de la intervención, por lo que, sin el EIP y la aprobación por las instancias internacionales correspondientes, no se puede intervenir en la Plazuela de San Francisco.

11. Por otro lado, argumenta que la Plaza San Francisco forma parte del conjunto monumental, en conjunto conventual, a partir de la normativa nacional, para lo cual cita el artículo 1.1 de la Ley 28296, y destaca que el ámbito de protección de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la Nación comprende el suelo y el subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante. Asimismo, citando el artículo 27 de su reglamento, refiere que la protección de los citados bienes comprende el suelo y el subsuelo en los que se encuentran, como los aires y el entorno circundante, por lo que cualquier elemento que forme parte del entorno de un bien cultural es considerado parte integral del mismo y, por lo tanto, es sujeto de protección. Concluye que el muro perimétrico y la Plaza San Francisco son componentes integrales del Conjunto Monumental San Francisco, de ahí que entender lo contrario carece de fundamento y contradice la normativa nacional e internacional em materia de protección del patrimonio cultural²⁷.

12. Al respecto, es importante destacar que, si bien el referido cerco perimétrico circundaba el Conjunto Conventual San Francisco y la Plazuela San Francisco, la parte recurrente no ha demostrado que exista algún instrumento internacional que, luego de su construcción en 1989, haya sido declarado patrimonio cultural por la Unesco, o por el Estado peruano. Por el contrario, el Ministerio de Cultura ha manifestado, a través de la resolución cuestionada²⁸ y en su contestación de demanda, que el muro carece de valor cultural, porque “no poseía valor histórico, artístico, arquitectónico, urbanístico, arqueológico, tecnológico, tradicional o social, según el listado de atributos que son enunciados por el artículo II del Título Preliminar de la Ley 28296”²⁹.

13. Para mayor claridad, corresponde citar el contenido del artículo 1.1 de la Ley 28296³⁰, modificado por la Ley 31770, invocado por la recurrente, que dispone lo siguiente:

Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación se clasifican en:

1.1 INMUEBLES

Comprende de manera no limitativa, los siguientes bienes inmuebles: edificios, obras de infraestructura, paisajes e itinerarios culturales, lugares, sitios, espacios, ambientes, yacimientos, zonas, conjuntos monumentales, centros históricos, centros industriales y demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad o destino y que tengan valor arqueológico, arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, militar, social, antropológico, vernacular, tradicional, científico, intelectual, tecnológico, industrial, simbólico o conmemorativo, su entorno paisajístico y los sumergidos en zonas acuáticas del territorio nacional.

El paisaje cultural está conformado por el territorio, los elementos físicos geográficos, las dinámicas territoriales modeladoras del espacio y los elementos de valor cultural como expresiones y manifestaciones culturales asociados a su comunidad.

El ámbito de protección de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación comprende el suelo y el subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante, cuando corresponda, en la extensión que técnicamente determine, en cada caso, el Ministerio de Cultura, sin perjuicio de las competencias de los gobiernos regionales y gobiernos locales. (El subrayado es nuestro).

(…).

14. En esa misma línea, el reglamento de la citada ley dispone, en su artículo 27, que:

Artículo 27.- Alcance de la protección de bienes culturales inmuebles

La protección de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación comprende el suelo y subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante en la extensión técnicamente necesaria para cada caso, la que será determinada por el INC.

15. En tal sentido, aun cuando la recurrente haya invocado la Ley 28296 y su reglamento, planteando una interpretación de aquello que, según entiende, se convierte en una extensión del patrimonio cultural así declarado, lo cierto es que la citada disposición normativa precisa que tal extensión se produce “cuando corresponda” y en cuanto resulte “técnicamente necesaria”, y así sea definida por el hoy Ministerio de Cultura.

16. Consecuentemente, la normativa citada no resulta aplicable al cerco perimétrico cuya restitución se pretende, pues, conforme lo ha explicitado la MML, su ejecución en el año 1989 se produjo en una circunstancia en la que se requería brindar mayores garantías al conjunto conventual por la presencia del terrorismo, así como por el extendido comercio ambulatorio en las calles del centro de Lima. Esta situación ha variado y, por lo tanto, de acuerdo con la opinión del sector competente, ya no sería necesario.

17. Cabe agregar que en el Informe 300-2023-MML-PMRCHL-LP-LT, de 20 de diciembre de 2023³¹, se manifiesta que, “entre el 10 y el 25 de setiembre del presente año, se viene llevando a cabo en Riyadh (Arabia Saudita) la 45 sesión del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO, en la cual se evaluará el reporte de estado de conservación del Centro Histórico de Lima”. En el portal oficial de la Unesco ³² se encuentra publicada la Decision 45 COM 7B.117 Historic Centre of Lima (Perú) (C500bis), que precisa lo siguiente con relación al caso de autos:

El Comité del Patrimonio Mundial habiendo examinado el documento WHC/23/45.COM/7B.Add (…) 3. acoge con beneplácito los progresos realizados por el estado parte para dar respuesta a las recomendaciones del Comité y de la Misión Consultiva 2017 e invita al estado parte a que continúe aplicando esas recomendaciones, así como las emanadas de la misión consultiva de noviembre de 2022”³³.

Y, respecto, al muro perimétrico, la Unesco precisa lo siguiente:

10. Toma nota también de que la ejecución del proyecto de recuperación de la plaza San Francisco se ha paralizado y solicita al Estado que revise la propuesta de proyecto a la luz de las recomendaciones de la Revisión Técnica de marzo de 2022 que avala la remoción de la valla que erigió en 1987 pero expresó serias reservas sobre la construcción o reinterpretación de las vallas que fueron demolidas en 1871³⁴.

18. Se aprecia, de los fundamentos precedentes, que la Unesco no ha sido ajena al conflicto suscitado por la ejecución del proyecto en la Plaza San Francisco, a cargo de la MML. Sin embargo, no sólo no ha cuestionado la remoción del muro, sino que ha manifestado su aprobación para la remoción.

19. Teniendo en cuenta que el retiro del cerco perimétrico tuvo, incluso, opinión favorable de la Unesco, este Tribunal considera que ni su remoción, ni la resolución que lo autorizó, lesionaron el derecho al patrimonio cultural, razón por la cual la demanda debe ser desestimada en este extremo.

20. Cabe agregar que, la recurrente aduce también que la Plazuela San Francisco fue dañada gravemente como consecuencia directa del retiro del cerco perimétrico, debido a que el 16 de febrero de 2022 ingresó un camión con cemento a esa área y uno de sus neumáticos se hundió, lo que perjudicó el patrimonio cultural³⁵. Sin embargo, conforme al comunicado de la MML de la misma fecha³⁶, no se afectó el patrimonio cultural, en la medida en que el conductor del vehículo -al utilizar una ruta no autorizada-, produjo el hundimiento de una tapa de la cámara de la subestación de la empresa Enel. Por tanto, no se produjo daño alguno en las catacumbas que se encuentran en la parte subterránea de la Iglesia San Francisco. Sobre este hecho, la recurrente no ha presentado nuevos alegatos o medios de prueba que contradigan lo antes expresado, por lo que no corresponde emitir pronunciamiento al respecto.

21. Por otro lado, es importante recalcar que las áreas públicas deben ser utilizadas conforme a sus fines, y tanto peatones como conductores, deben respetar las reglas de transitabilidad establecidas, caso contrario, deberán asumir las consecuencias legales (administrativas y penales) de tal falta de cuidado³⁷. No obstante, también se debe advertir que las eventuales intervenciones ciudadanas por tal descuido no justifican el cierre de esas áreas, pues existen medidas menos severas para su cuidado, como lo son, por ejemplo, la presencia permanente de personal de la Policía Nacional, o del Serenazgo, entre otros.

22. Con relación a la presunta afectación del derecho al debido procedimiento administrativo, en autos tampoco se ha acreditado que, para la demolición del cerco perimétrico instalado en vía pública, sea necesaria la participación de los propietarios próximos en el procedimiento administrativo llevado a cabo para la emisión de la Resolución Directoral 000009-2022-DGPC/MC³⁸. Más aún si se tiene en cuenta que en el proyecto de mejoramiento y remodelación de la Plazuela San Francisco, no se interviene directamente en el Conjunto Conventual San Francisco.

23. Sobre la presunta vulneración del derecho a la libertad religiosa, la parte recurrente no ha presentado medios probatorios que demuestren que la demolición realizada haya restringido o limitado ese derecho. Inclusive, en la actualidad, a pesar de que se encuentra paralizada la continuación del “Proyecto de mejoramiento y remodelación del servicio de recreación pasiva en la Plazuela San Francisco”, existe una continua afluencia de fieles y, según se aprecia en las redes sociales de la comunidad religiosa³⁹, se continúan realizando actividades religiosas en los pocos espacios libres de la Plazuela San Francisco.

24. Los últimos de los derechos presuntamente vulnerados, es el derecho a la paz, a la tranquilidad, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, reconocido por el artículo 2 inciso 22 de la Constitución. Se argumenta que, con la ausencia del muro perimétrico, se expone al conjunto conventual –y a quienes viven en él– a continuas alteraciones a la paz y tranquilidad de la que gozaban antes de la destrucción.

25. Este Tribunal Constitucional debe recordar que la Plazuela San Francisco es un espacio público, el que, de acuerdo con la Ley 31199, se define en el artículo 3 del modo siguiente:

(…) red de espacios abiertos, de uso y dominio público del Estado, localizados en la ciudad y que están destinados por su naturaleza, uso o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas, como el descanso, la recreación, la expresión cultural, el intercambio social, el entretenimiento y la movilidad a lo largo del ciclo de vida de los ciudadanos. El Estado privilegia la creación y mantenimiento de espacios públicos que aporten valores ambientales, culturales, de recreación en favor de los ciudadanos o doten de identidad a la ciudad. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

26. Por lo tanto, hay un respaldo constitucional a la actividad de la MML de poner a disposición de la ciudadanía este espacio público, puesto que se encuentra conforme a los derechos de las personas en el sentido dispuesto en el artículo 7 de la Ley 31199. La razón estriba en que los ciudadanos tienen prioridad en el uso y disfrute de los espacios públicos, conforme a su naturaleza y destino, por lo que debe garantizarse su accesibilidad y permanencia en ellos, sin discriminación y conforme a reglas de conservación. Esto no supone una afectación a los derechos de los integrantes de la recurrente, máxime si han manifestado, a lo largo del proceso de amparo, que la accesibilidad a la Plazuela San Francisco estaba garantizada para todo ciudadano, de modo que hay un contrasentido alegar, ahora, que la ausencia de un muro perimetral les impedirá gozar de su derecho a la paz y la tranquilidad. En consecuencia, este último extremo debe ser también desestimado.

27. Finalmente, es importante destacar que, en la audiencia pública, el alcalde de la Municipalidad Provincial de Lima (MML), señor Rafael López Aliaga, reiteró el ofrecimiento verbal hecho al ministro provincial, Fray Ernesto Chambi Cruz O.F.M., sobre la disposición de la comuna de Lima “de llegar a un consenso saludable entre las partes”. Para lo cual, la MML les ofrece implementar las “medidas necesarias para garantizar la seguridad del entorno de la plazuela de San Francisco, con los medios tecnológicos y de inteligencia artificial que se encuentran disponibles en la actualidad para este fin”⁴⁰ (énfasis agregado). Por tanto, sin perjuicio de lo resuelto en la presente causa que cierra la controversia y teniendo en cuenta el detrimento que supone para los fieles que acuden a la iglesia la paralización de las obras, así como para los demás ciudadanos que la visitan, este Tribunal exhorta a la comunidad franciscana a llegar a un acuerdo con la MML, que consolide las relaciones de cooperación y ayuda mutua que deben existir entre la comunidad franciscana y la comuna limeña.

28. Por lo expuesto, este Tribunal considera que, al no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la parte accionante, corresponde desestimar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. EXHORTAR a la comunidad franciscana a llegar a un acuerdo con la MML, que consolide las relaciones de cooperación y ayuda mutua entre la comunidad franciscana y la comuna limeña.

Publíquese y notifíquese. 

SS.

PACHECO ZERGA

DOMÍNGUEZ HARO

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

En el presente caso, estimo oportuno agregar las siguientes consideraciones con relación al aporte cultural de la Iglesia Católica:

1. La Iglesia católica es una entidad que no se reduce solo a una institución religiosa, sino que tiene una presencia significativa en la historia y en la formación de la cultura occidental, con manifestaciones en distintos ámbitos como la arquitectura, el arte, la educación, la filosofía, la política, etc. La formación de nuestras sociedades políticas actuales no son posible entenderlas sin el aporte de la Iglesia católica.

2. En el Perú el aporte de la Iglesia católica ha sido igual de importante desde la conquista española hasta nuestra actualidad, es un hecho histórico insoslayable. Y nuestra Constitución ha reconocido esa trascendencia en su texto. El artículo constitucional 50 expresa que el Estado peruano “reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”. En esa línea, este Tribunal ha resaltado, en la sentencia del Expediente 03283-2003-AA/TC, fundamento 23, que

“no puede soslayarse que la religión católica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano –la cual por varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nación– y ha determinado que el artículo 50 de la Constitución establezca, como un reconocimiento a su raigambre institucional”.

3. Así, el aporte de la Iglesia católica está tan arraigado en nuestra historia nacional, que está presente en nuestras festividades, costumbres y símbolos en las distintas regiones del país, configurando nuestra identidad como peruanos, manifestaciones culturales que persisten, incluso, más allá del sentimiento religioso que les subyace en su origen. Esto ha sido desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal en más de una oportunidad. En la sentencia del Expediente 06111-2009-PA/TC, se resaltó en los fundamentos 37 y 38 que

La influencia de la Iglesia católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú se manifiesta en elementos presentes históricamente en diversos ámbitos públicos, pudiendo afirmarse que, más allá del carácter religioso de su origen, dichos elementos revisten actualmente un carácter histórico y cultural.

Como ya se ha señalado, la religión católica se encuentra fuertemente arraigada en el desarrollo de nuestras tradiciones como nación. Desde tal perspectiva, no es extraño, sino, más bien, bastante frecuente, que determinadas costumbres de base esencialmente religiosa hayan terminado por consolidarse como parte de la identidad que como país nos caracteriza. La presencia, entre otras cosas, de procesiones y festividades en específicas fechas del año o de templos y símbolos religiosos en determinados lugares públicos demuestran palmariamente que de modo paralelo al fervor religioso que les sirve de sustento, se asumen estos como elementos vivenciales de nuestra propia realidad. La fusión de tales elementos con lo que representa el Estado no hace otra cosa que reflejar parte de un decurso histórico imposible de ignorar por más neutralidad que se quiera predicar.

4. Es decir, que nuestra identidad nacional está asociada al catolicismo. Por ello, el constituyente ha visto a bien que el Estado peruano le brinde su apoyo a la Iglesia católica como muestra de agradecimiento. El aludido artículo 50 de la Constitución indica expresamente que el Estado “le presta su colaboración”, aunque, por supuesto, entendiendo esta “colaboración” sin marginar a las demás confesiones religiosas que también profesen los peruanos, dado que, además del artículo 50, la Constitución consagra el pluralismo religioso y el principio de igualdad, esto es, que se debe garantizar la igualdad entre todos los credos religiosos (laicidad como neutralidad), donde el Estado peruano debe guardar equidistancia respecto de todas las religiones. En este contexto, la colaboración que le debe prestar el Estado a la Iglesia católica —al igual que con las otras confesiones según el artículo constitucional antes referido— está referido a la facilitación general para el ejercicio de la libertad religiosa de los católicos. En el fundamento 37 de la sentencia del Expediente 00007-2014-PA/TC se expresó que

Una aproximación alternativa de cara a lo ya desarrollado, y que para este Tribunal Constitucional sería la correcta, sería entender la colaboración estatal como facilitación del ejercicio de la libertad religiosa, es decir, como la obligación del Estado de establecer las condiciones materiales necesarias para que la libertad religiosa de los ciudadanos sea real y efectiva, removiendo las barreras que impidan su vigencia plena. De modo que, sea solo y únicamente la demanda social de los ciudadanos y sus convicciones auténticas las que determinen qué confesiones religiosas deban tener más éxito que otras, y no el producto de situaciones sociales asimétricas provocadas por el Estado.

5. En efecto, es un deber del Estado estar comprometido en la generación de condiciones, no solo jurídicas, sino además materiales para que los ciudadanos puedan desenvolver su faceta religiosa y practicar las distintas manifestaciones de esta. Es este caso, la facilitación y garantía estatal para que la Iglesia católica pueda guiar a sus fieles en la doctrina que ellos profesan y creen como verdadero, doctrina que en el caso particular del Perú y otros países de Latinoamérica ha contribuido significativamente en nuestra historia e identidad.

6. La religión contribuye a fijar los límites del ejercicio de la autoridad, estimula a no descuidar las aspiraciones inmateriales, en ese marco la Iglesia católica ayuda a la sociedad y a su mejor organización⁴¹, he allí su dimensión pública. Según la Recomendación 1396 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa “Religión y Democracia” (1999) se afirma —en su numeral 5— que la religión a través de su empeño moral y ético, de los valores que propugna, de su enfoque crítico y de su expresión cultural, es una válida compañía de la sociedad democrática.

7. En ese sentido, la democracia constitucional es el espacio propicio para la libertad de conciencia y a su vez es también un acto de fe, en tanto implica la participación ciudadana activa en la búsqueda del interés público y del orden social.

8. En esa línea, la religión debe adaptarse los cambios que la sociedad experimenta, lo que no supone una renuncia a sus valores tradicionales, sino una adecuación de las mismas; y es que la religión forma parte de la rica diversidad de la sociedad civil⁴².

9. En consecuencia, en el presente caso, si bien desde una perspectiva constitucional no se halla una infracción a la Constitución, sí cabe resaltar, en esta obligación de generación de condiciones materiales del Estado, que el actual alcalde de Lima haya ofrecido el apoyo municipal para que la plazuela de San Francisco tenga las medidas de seguridad mínimas para proteger el conjunto monumental San Francisco y, de esta forma, el libre ejercicio de la libertad religiosa de los fieles que acuden a la iglesia; apoyo que la accionante, si lo considera oportuno, debería coordinar para que, mediante un consenso armonioso, se puedan hacer realidad.

Dicho esto, suscribo la sentencia.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MORALES SARAVIA

Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, si bien comparto la parte considerativa y resolutiva de la ponencia que declara infundada la demanda, estimo que debo realizar ciertas precisiones. A continuación, mis consideraciones:

1. En líneas generales, la parte demandante solicita la restitución de un cerco perimétrico, cuya demolición fue ejecutada por la Municipalidad Metropolitana de Lima y autorizada por una resolución administrativa emitida por el Ministerio de Cultura.

Respecto de la procedencia de la demanda

2. Sobre el particular, estimo que el análisis de procedencia de la demanda debe realizarse a la luz de las reglas establecidas del precedente vinculante Elgo Ríos, sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, tal y como es la práctica constante en la jurisprudencia de este Tribunal.

3. Así, en la referida sentencia, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” como la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

4. Desde una perspectiva objetiva, el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad decidir sobre el cuestionamiento de actos administrativos con los que los administrados no se encuentren de acuerdo. En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo contaría con una estructura idónea para acoger la pretensión de la demandante.

5. Sin embargo, respecto de la tutela adecuada o idónea, se debe tener en cuenta que la vía ordinaria sea realmente deferente con la entidad iusfundamental del bien o bienes que podrían encontrarse amenazados o lesionados. Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha señalado que en aquellas causas en las que el principal argumento esté centrado, de manera directa, en la defensa del patrimonio cultural de la nación o del patrimonio mundial pueden ser conocidos y merecen tutela a través del proceso de amparo⁴³, como sucede en el caso de autos. Comprobado lo anterior, resulta inoficioso realizar el escrutinio de la procedencia desde una perspectiva subjetiva.

6. Por los argumentos expuestos, corresponde efectuar un análisis del fondo del asunto.

Respecto del derecho fundamental al patrimonio cultural

7. La ponencia señala, a partir de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que no se ha vulnerado el “derecho al patrimonio cultural” y que “la protección del patrimonio cultural de la Nación constituye un auténtico atributo iusfundamental”.

8. Sobre el particular, considero que si bien en la Constitución no se encuentra reconocido taxativamente el referido derecho, advierto que a partir de una interpretación conforme se puede alcanzar un nivel de protección del patrimonio cultural a partir de la Carta Fundamental y de los tratados internacionales.

9. La Constitución Política consagra que:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. (...)

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. (...)

10. Además, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Fundamental señala que:

Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

11. A su turno, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que:

Artículo 27

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. (...)

12. Mientras tanto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”, prescribe que:

Artículo 14:

1. Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a:

a. Participar en la vida cultural y artística de la comunidad;

(...)

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. (...)

13. Finalmente, en similares términos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sostiene que:

Artículo 15

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

(...)

14. En ese sentido, se advierte que la Constitución reconoce el derecho de toda persona a participar en la vida cultural y, a partir de los instrumentos internacionales citados, se puede interpretar que este derecho reconoce la facultad a toda persona de acceder al patrimonio cultural, disfrutar de él y de exigir que el Estado lo conserve y proteja a través de la adopción de todas las medidas que sea necesarias para tales efectos. En palabras de la profesora Teresa Freixes, la configuración de este derecho, atribuye finalidades concretas a los poderes públicos⁴⁴, como son las finalidades de conservación y protección.

15. Tal y como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional y por la ponencia, este derecho ostenta la condición de ser difuso⁴⁵, es decir, nadie en particular es titular exclusivo y al mismo tiempo todos los miembros de un grupo o categoría determinada son sus titulares⁴⁶. Al respecto, me permito advertir que si bien el Nuevo Código Procesal Constitucional, a diferencia de su predecesor del 2004, ha omitido la referencia expresa a la legitimación activa para esta clase de derechos, lo anterior no resulta impedimento alguno para que, en aplicación subsidiaria del artículo 82 del Código Procesal Civil resulte posible otorgar justicia constitucional a quienes así lo soliciten⁴⁷.

16. Finalmente, como ha quedado acreditado, en el caso de autos no se ha vulnerado el derecho fundamental invocado, pues no existió arbitrariedad en las actuaciones de las partes emplazadas al tratarse la controversia sobre un muro que, en definitiva, no califica como una extensión del patrimonio cultural.

S.

MORALES SARAVIA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Sin perjuicio de suscribir la ponencia, considero relevante hacer las siguientes precisiones:

1. A nivel internacional, instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 20) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 21) reconocen derechos cuyo ejercicio sólo puede materializarse en espacios públicos accesibles, tales como el derecho a la libertad de reunión y asociación pacífica.

2. De igual forma, se ha enfatizado también que el espacio público no es neutral, sino que se trata de un bien común indispensable para la vida democrática y cultural. La Plataforma Global por el Derecho a la Ciudad (PGDC) ⁴⁸ participó en una encuesta realizada por la Relatora Especial de la ONU sobre Derechos Culturales, sobre la importancia de los espacios públicos para el ejercicio de los derechos culturales y los desafíos que deben ser abordados para que todos puedan acceder y disfrutar de ellos. Parte de las opiniones realizadas por la PGCD, han sido incluidas en las Recomendaciones Oficiales del informe, en las que se afirma lo siguiente:

92. Las autoridades competentes deberían considerar el reconocimiento jurídico del derecho a la ciudad y el derecho al espacio público como medio para formular políticas públicas basadas en los derechos humanos.

3. A nivel comparado, la Constitución de Colombia, en su artículo 82, establece que:

Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común [resaltado agregado].

4. Este artículo constitucional —que reconoce expresamente el carácter colectivo del espacio público— se erige como una referencia normativa relevante en el ámbito latinoamericano para entender que estos espacios no solo cumplen una función urbana, sino también social y democrática.

5. En el ámbito nacional, el “espacio público” no ha sido consagrado como un derecho fundamental autónomo en nuestra Constitución. Sin embargo, su reconocimiento se desprende de su función instrumental en el ejercicio de otros derechos, como la libertad de tránsito, la reunión pacífica, la expresión y la participación ciudadana. A nivel legislativo, la Ley N.º 31199, “Ley de Gestión y Protección de los Espacios Públicos”, en su artículo 3, define la noción “espacio público” como aquellos que:

Están constituidos por una red de espacios abiertos, de uso y dominio público del Estado, localizados en la ciudad y que están destinados por su naturaleza, uso o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas, como el descanso, la recreación, la expresión cultural, el intercambio social, el entretenimiento y la movilidad a lo largo del ciclo de vida de los ciudadanos.

El Estado privilegia la creación y mantenimiento de espacios públicos que aporten valores ambientales, culturales, de recreación en favor de los ciudadanos o doten de identidad a la ciudad. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

Son espacios públicos las zonas para la recreación pública activa o pasiva, calles, playas del litoral, plazas, parques, áreas verdes, complejos deportivos, áreas de protección, así como todas aquellas que son definidas como tales por la autoridad competente. [resaltado agregado].

6. Bajo esa línea, se ha establecido un marco jurídico para la defensa, recuperación y gestión de los espacios públicos, reconociéndolos como bienes de uso público de titularidad estatal, orientados al interés general y a la satisfacción de finalidades sociales, culturales y recreativas. En ese sentido, su uso debe garantizarse de forma inclusiva y accesible, evitando la apropiación privada o el cierre injustificado de dichos espacios.

7. Ahora bien, como sostuve en mi voto singular en el Exp. 00014-2021-PI/TC⁴⁹, para salvaguardar correctamente el carácter público de un espacio no se le puede desvincular de su contexto⁵⁰. Es responsabilidad del Estado —y en particular de las municipalidades— administrar los espacios públicos y proteger la satisfacción de necesidades urbanas colectivas sobre dichos espacios, para lo cual, deben gozar de suficientes competencias para regular su uso⁵¹.

Integración del espacio público y función religiosa

8. La experiencia europea demuestra que es posible una convivencia armónica entre el uso público del espacio y la función religiosa de los templos. En países como Italia, Francia, España o Alemania, los entornos de iglesias y conventos históricos están integrados al espacio público sin muros ni rejas. Ejemplos como la Piazza Santa Croce en Florencia, el parvis de Notre Dame en París, la Plaza de la Catedral de Sevilla o la Domplatte de la Catedral de Colonia, evidencian un modelo urbano de “plaza abierta”, que permite el tránsito, el turismo y la devoción en simultáneo.

9. En todos estos casos, la ausencia de barreras físicas no significa desprotección: el respeto y la seguridad se garantizan mediante vigilancia local, iluminación adecuada, ordenanzas cívicas y la presencia activa de ciudadanos. Un claro ejemplo de ello es el caso de la Domplatte de Colonia, Alemania⁵². Aquí, la tecnología de sensores multifocales permitió cubrir una explanada de 8,800 m² con solo ocho sistemas de cámaras, sin necesidad de rejas ni barreras físicas, logrando una vigilancia eficiente y respetuosa en la zona de la estación principal y de la catedral (espacio público y religioso). Así, la solución no pasa por cercar o excluir, sino por gestionar inteligentemente el espacio urbano para favorecer el encuentro y evitar la segregación.

Análisis del caso

10. Esta lógica puede y debe ser replicada en el caso peruano. El muro perimétrico de la Plazuela San Francisco no era parte original del conjunto conventual, sino que fue construido en 1987 como medida de seguridad coyuntural. Su demolición busca restaurar el carácter abierto de la plaza, y ha sido respaldada por la UNESCO y el Ministerio de Cultura para recuperar integralmente los espacios públicos para los peatones, tomando como eje articulador a los inmuebles religiosos⁵³.

11. La comunidad franciscana, legítimamente preocupada por su seguridad y solemnidad litúrgica, no requiere de un cerco permanente para garantizar dichos derechos. Como en Europa, se pueden establecer protocolos compartidos que permitan cierres temporales y medidas tecnológicas (vigilancia, iluminación, delimitación simbólica) sin excluir permanentemente a la ciudadanía.

12. La Plazuela San Francisco es un bien público integrado al conjunto monumental religioso. Debe reconocerse que su uso cultural, devocional y turístico puede coexistir, sin necesidad de cerrar el espacio o excluir a quienes deseen transitarlo o contemplarlo.

13. En tal sentido, resulta jurídicamente valorable el compromiso asumido por el Alcalde de Lima, Rafael López Aliaga, en audiencia pública, de invertir para bridar protección a la Plazuela San Francisco⁵⁴, implementando medidas conjuntas, proporcionadas y no lesivas, que aseguren el libre acceso ciudadano y, a la vez, la tranquilidad espiritual del conjunto conventual, como lo sería la instalación de dispositivos de seguridad.

14. A la luz de todo lo expuesto, considero que la solución al presente conflicto no pasa por la restitución del muro, ni por la clausura del espacio público, sino por una gestión colaborativa que preserve tanto el carácter accesible de la plazuela como la solemnidad del entorno religioso.

S.

GUTIÉRREZ TICSE

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

En el presente caso y si bien coincido con la mayor parte de los considerandos de la resolución emitida y con la conclusión desestimatoria a la que se arriba, considero pertinente efectuar algunas precisiones sobre algunos aspectos tanto procesales como sustantivos que desde mi punto de vista han debido ser tomados en cuenta al momento de resolver la presente controversia.

Sobre una indebida tramitación producida en la etapa judicial del presente proceso constitucional

1). Un primer tema que me llama la atención tiene que ver con la tramitación otorgada al presente proceso constitucional y que aunque no ha incidido mayormente y en el caso concreto, con el resultado o la respuesta finalmente otorgada, si debería haber merecido algún tipo de consideración por parte de mis colegas, pues denota como inmediatamente se verá, la reiteración de ciertas prácticas equivocadas que aún persisten en el ámbito específico del Poder Judicial, cuando de procesos de amparo se trata.

2). En efecto, según aparece de los actuados del proceso y de los antecedentes que aparecen en la sentencia, la presente demanda de amparo se interpuso el 14 de marzo del año 2022. En otras palabras, el proceso constitucional fue iniciado estando ya en vigor el Nuevo Código Procesal Constitucional aprobado mediante Ley 31307 publicada el 23 de julio del año 2021, lo que en rigor significa que se le debió otorgar una tramitación acorde con las previsiones de esta última normativa y no así las que en su día se establecieron para su predecesor, el Código Procesal Constitucional del año 2004 aprobado mediante Ley 28,237 publicada el 31 de mayo del año 2004 y las modificaciones legales que posteriormente se le dieron.

3). Conviene recordar al respecto que si bien el artículo 1 de la Ley 28946 publicada el 24 de diciembre del año 2006, modifico el artículo 53 del Código Procesal Constitucional del 2004 e instituyo el denominado auto de saneamiento procesal como una figura que imponía un trámite preliminar a los temas de forma (fundamentalmente excepciones) asumiendo que los temas de fondo, recién eran resueltos con la expedición de la sentencia, dicha figura y la etapa procesal que suponía, fue eliminada por completo tras la entrada en vigor del Nuevo Código Procesal Constitucional que actualmente nos rige y que conforme lo dispuesto 12, modificado por el artículo 1 de la Ley 32153 publicada el 05 de noviembre del 2024, establece un trámite totalmente distinto, donde no aparece por ningún lado la consabida fase de saneamiento, optándose en cambio por un modelo en el cual tanto los temas de forma como los de fondo son resueltos al momento de expedirse la sentencia respectiva.

4). En las circunstancias descritas encuentro totalmente inexplicable a la par que injustificable que en la tramitación judicial del presente proceso, se haya aplicado una fase de saneamiento tal y como aparece de la resolución de fecha 21 de setiembre emitida por el Tercer Juzgado Especializado en lo constitucional (fojas 1125 del expediente), como si la misma continuara siendo imperativa en el contexto de la actual legislación procesal constitucional.

5). Debo advertir, pues no se trata de un asunto baladí, que los procesos constitucionales de tutela de derechos no son ni representan lo mismo que los procesos judiciales típicamente ordinarios. Por lo tanto, su tramitación es dinámica y flexible dentro de lo que representa el esquema de protección preferente que debe merecer la protección de los derechos fundamentales. Dicha postura no es por lo demás un simple desiderátum sino que se contextualiza en el marco de lo establecido en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que reclama para los procesos que protegen derechos las características de sencillez, rapidez y efectividad.

6). En el contexto descrito y siendo que la fase de saneamiento procesal propende a una indebida ordinarización del proceso constitucional, debería ser preocupación de nuestro Colegiado el recomendar que prácticas como las que se han observado en el presente proceso sean desterradas, pues no contribuyen en nada al rol de los procesos constitucionales y más bien reflejan un inveterada costumbre de algunas autoridades del Poder Judicial por insistir en visiones desfasadas para lo que se espera de su compromiso con la defensa de la Constitución.

Sobre la necesidad de equilibrar los espacios públicos con el comportamiento responsable por parte de los ciudadanos

7). Un segundo tema sobre el que quisiera puntualizar en esta ocasión, tiene que ver con el hecho más bien sustantivo, de asumirse mediante la presente sentencia que los lugares públicos deben ser de acceso irrestricto por parte de la ciudadanía, tal y como ocurre con la plazuela San Francisco adyacente al Conjunto Monumental San Francisco, constituido éste último por el Convento e Iglesia de San Francisco, la Iglesia de la Virgen del Milagro y la Iglesia de Nuestra señora de la Soledad.

8). En principio y como no puede ser de otra manera, me encuentro también persuadido de que los lugares públicos deben suponer una garantía en favor de la ciudadanía para que esta última pueda visitarlos o recorrerlos, sin embargo, tampoco debe ello suponer que desde el Estado no se promuevan mecanismos razonables de control. En este contexto asumir que porque las circunstancias existentes en el año 1989 (periodo en el que fue creado el cerco perimétrico discutido en el presente proceso) han sido actualmente superadas, al no existir presencia del terrorismo o un extendido comercio ambulatorio, ya por eso no hay nada de qué preocuparse, es una posición bastante opinable que me genera enormes dudas pues es sobradamente conocido que la inexistencia de una adecuada política de resguardo y preservación no sólo de lo que representa nuestro patrimonio cultural sino de nuestras propios lugares públicos, sumada a una distorsionada concepción de nuestros comportamientos y responsabilidades como ciudadanos, evidencia la necesidad de una constante y necesaria fiscalización que no puede reducirse a un simple discurso de buenas e idealistas intenciones.

9). No quiero pasar por alto que la asunción de una postura donde todo se permite y nada se controla tampoco es una buena receta. Incluso contrasta con la existencia de otras zonas monumentales y lugares públicos que también existen en nuestra ciudad y sobre los que en cambio sí existen cercos perimétricos sin que nadie se oponga a los mismos pues se comprende su plena necesidad y legitimidad, como sucede, entre otros casos y más allá de sus peculiaridades, con la Plaza Bolívar adyacente al Congreso de la República, el emblemático Parque de la Muralla, la Alameda de los Descalzos del Distrito del Rímac, el Parque de los Próceres en la Avenida Salaverry o el propio Campo de Marte.

10). En suma, suscribo la sentencia y su conclusión desestimatoria en tanto considero justificado el haber procedido al retiro del cerco perimétrico que existía en la Plazuela San Francisco y que efectivamente no es propiedad privada, sin embargo estimo pertinente enfatizar que ello no significa ni debe interpretarse en lo absoluto como ausencia de control por parte de las autoridades competentes e incluso de eventuales medidas de prevención y sanción para todo aquel ciudadano que abusando de sus derechos perjudique los espacios públicos. A ello finalmente debe agregarse que si en un futuro se replicaran situaciones como las vividas en el pasado, tampoco tendría porque asumirse como arbitrario el retorno de medidas como las cuestionadas en el presente proceso, siempre que las mismas sean objetivas y adecuadamente motivadas.

S.

OCHOA CARDICH