SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de noviembre de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Domínguez Haro (vicepresidente), Morales Saravia, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la presente sentencia. La magistrada Pacheco Zerga, con fecha posterior, votó a favor de la sentencia. Los magistrados Gutiérrez Ticse y Hernández Chávez emitieron votos singulares, que se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Anany Quispe Chuctaya contra la resolución de fojas 173, de fecha 28 de febrero de 2022, expedida por la Primera Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró fundada en parte la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de octubre de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital Gregorio Albarracín Lanchipa, solicitando que se deje sin efecto el despido nulo del que fue objeto, debido a su estado de gravidez; y que, en consecuencia, se la reincorpore como servidora pública en el cargo de auxiliar administrativo II, de la Gerencia de Administración Tributaria de la municipalidad demandada, con el abono de las costas y los costos del proceso. Denuncia que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

Sostiene la actora que laboró para la demandada desde el 1 de enero hasta el 30 de setiembre de 2019, con un récord laboral de 9 meses; en un inicio bajo órdenes de servicios, posteriormente mediante contratos administrativos de servicios (CAS) y en el último mes sin contrato de trabajo. Acota que siempre laboró de manera personal y subordinada. Precisa que el 16 de setiembre de 2019 comunicó a la municipalidad demandada sobre su estado de gestación, luego de lo cual la demandada procedió a notificarle, mediante Carta 958-2019-UAQ-CAS-SGRH-GA/MDCGAL la culminación de su contrato, pese a que en el último mes laboró sin contrato y que había adquirido protección contra el despido arbitrario, lo que acredita que su despido se produjo por su estado de gestación. Alega que, en su caso, para declarar fundada la demanda, no es necesario cumplir con los presupuestos de la Ley 24041, al tratarse de una situación especial frente al despido que otorga el Estado a la madre trabajadora que se encuentra en estado de gestación¹.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Tacna, mediante Resolución 1, de fecha 30 de octubre de 2019, admite a trámite la demanda de amparo².

El procurador público de la Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de incompetencia por razón de la materia, y contesta la demanda. Manifiesta que, si bien la demandante prestó servicios personales desde enero hasta abril de 2019, este periodo solo fue de 15 a 20 días por mes; que si en el mes de setiembre de 2019 laboró sin contrato, esto se produjo porque la demandante se negó a firmar la adenda con la que se ampliaba su contrato; que no es cierto que la causa de la no renovación del contrato CAS y culminación del mismo se haya debido a la discriminación por su estado de embarazo, pues la Carta 958-2019-UAQ-CAS-SGRH-GA/MDCGAL, con la cual se le comunica la culminación de su vínculo laboral, fue redactada con fecha 13 de setiembre de 2019, antes de que la demandante comunique su estado de embarazo; y que de la carta de fecha 16 de setiembre de 2019, cursada por la demandante, se advierte que desde julio de 2019 tenía conocimiento de su estado de embarazo, sin embargo, no lo puso en conocimiento de su representada. Concluye que la demandante ha tenido una actitud intransigente al negarse a suscribir la adenda contractual, a recibir la Carta 958-2019-UAQ-CAS-SGRH-GA/MDCGAL y a poner en conocimiento de la entidad sobre su estado de gestación; todo esto con la finalidad de judicializar el caso y adquirir permanencia³.

El Segundo Juzgado Especializado Civil de Tacna, con Resolución 6, de fecha 15 de diciembre de 2020, declara infundada las excepciones deducidas (f. 126). Contra la citada resolución el procurador público de la municipalidad demandada interpone recurso de apelación⁴.

El a quo, mediante Resolución 08, de fecha 18 de octubre de 2021, declara fundada en parte la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo e improcedente la reposición solicitada. Estima que está acreditado que la municipalidad demandada tomó conocimiento del estado de gestación de la demandante antes de cursarle la carta de despido, pues el hecho de que esta tenga fecha de redacción anterior a la comunicación de la demandante, no acredita que efectivamente la entidad no tomó conocimiento de su estado de gestación, tampoco está corroborado que la demandante se haya negado a recepcionar la carta de despido, y se verifica que esta fue recibida el 18 de setiembre de 2019, por lo que, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, el artículo 8 del Convenio 183 y la Ley 30709, la demandada estaba obligada a no cortar el vínculo laboral con la demandante, al contar con protección reforzada, la que se extendía incluso hasta un año posterior al nacimiento del menor. Advierte que, lo contrario, implica incurrir en un acto de discriminación. El a quo aduce también que, pese a que la demandada tomó conocimiento del estado de gravidez de la recurrente, no adoptó las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo, lo que generó una situación de discriminación, al optar por continuar con su decisión de no renovar el contrato laboral por el solo hecho de encontrarse embarazada. Enfatiza que de esto se concluye que su cese laboral resulta inconstitucional, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional⁵.

La Primera Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Tacna, mediante Resolución 12, de fecha 28 de febrero de 2022, confirma la Resolución 6, que declara infundadas las excepciones propuestas, así como la sentencia contenida en la Resolución 8. Considera que el cese de la actora se debió a su estado de gestación, por lo que su despido es inconstitucional, al haberse vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de sexo. Arguye que, de acuerdo con la sentencia emitida en el Expediente 03818-2009-PA/TC, el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable al régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización), por lo que, al haberse verificado su condición como trabajadora en virtud de contratos administrativos de servicios, se ha generado a favor de la demandante el derecho de percibir una indemnización prevista para este régimen especial, el cual deberá ser solicitado en la vía ordinaria laboral, en razón de que el amparo solamente tiene una finalidad restitutiva, conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional⁶.

En su recurso de agravio constitucional, la demandante solo cuestiona el extremo denegado en la sentencia emitida en segunda instancia, esto es, que se haya declarado improcedente su reposición laboral⁷.

FUNDAMENTOS

Delimitación del extremo de la demanda materia del recurso de agravio constitucional

1. Teniendo en consideración que la demanda ha sido declarada fundada en parte por el ad quem, al haberse acreditado que la recurrente fue sujeta de un despido nulo, este Tribunal emitirá pronunciamiento solo con relación al extremo de la demanda materia del recurso de agravio constitucional; es decir, respecto a la pretensión vinculada a la reposición de la recurrente en el cargo que venía desempeñando hasta antes de su despido.

La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos de la mujer en la Constitución

2. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta disposición se desprende que se considerarán discriminatorias todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya se ha precisado, la expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 19]. De esta forma, la norma suprema permite que ciertos grupos históricamente discriminados y que no cuenten con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad.

3. De esta disposición se deprende que uno de los especiales motivos de discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias injustificadas basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual. Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad, que corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.

4. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones direccionadas a tutelar de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”. Y en el artículo 23 se establece que el “trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.

La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia

5. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a su hijo recién nacido.

6. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las mismas oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por la especial condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo” [sentencia emitida en el Expediente 05652-2007-PA/TC, fundamento 35].

7. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con su embarazo [STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de gestación [STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de contrato relacionada con el embarazo de la reclamante [STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann Beltermann].

8. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas -que se vinculen con problemas personales, económicos o incluso de salud-, a interrumpir su embarazo a fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.

9. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele presentarse como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la “licencia de maternidad”, al ser él quien asume la custodia completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].

10. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e internacional, existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación, particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad que protege a las mujeres embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el que estas trabajan.

La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos temporales

11. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, trabajadoras que laboran bajo el CAS. Este contrato, por sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las que se encuentran en período de lactancia, a múltiples inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es importante recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la renovación, específicamente, de los CAS a favor de las mujeres gestantes, había sido también analizada por la Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, debería brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de Prensa N.º 090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].

12. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que de manera reciente se ha emitido la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, la que, en su artículo 6, prescribe que “[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y además porque en su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes del Estado.

13. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no renovación del contrato de trabajo, no se presenta alguna situación que comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar que la decisión de no renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre de la trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo, aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o políticas de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.

14. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio 156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (artículo 3).

15. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al culminar el periodo de lactancia. Es importante que las decisiones jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador decide extinguir la relación de trabajo, sea por la no renovación del contrato o por despido, ha de acreditar que su decisión no se motiva en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal objetiva, como puede ser la desaparición de aquella que justificó su contratación o la comisión de una falta grave. En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar, documentalmente, esa motivación.

16. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional”. En consecuencia, esta es una tarea pendiente del Poder Legislativo que, además, en coordinación con el Poder Ejecutivo, deberían evaluar la posibilidad de que el despido la no renovación del contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y los derechos que están en juego.

17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT, suscrito por el Perú, establece que esa protección es de carácter objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al empleador “que despida a una mujer que esté embarazada”, sin que exista condicionamiento a alguna comunicación. Como ha resaltado este Tribunal, es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal” (sentencia recaída en el Expediente 02748-2021- PA/TC), conforme al cual el empleador no puede poner fin al contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el despido como por la no renovación de un contrato temporal–; esto “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.

18. En todo caso, para este Tribunal la protección que brinda el “fuero maternal” frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y comprende, cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de los procesos de tutela de derechos fundamentales.

Análisis de la controversia

19. En el presente caso, la recurrente alega que fue despedida luego de haber comunicado su estado de gravidez. Sostiene que la emplazada utilizó la culminación del contrato CAS para encubrir un despido discriminatorio motivado por su embarazo.

20. En primera como en segunda instancia ha quedado acreditado que la demandante mantuvo una relación laboral con la municipalidad emplazada mediante contratos administrativos de servicios (CAS), relación laboral que empezó en mayo y culminó en setiembre de 2019⁸. Es decir, el vínculo contractual de la actora terminó antes de que entrara en vigor la Ley 31131, y antes de la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 00013-2021-PI/TC.

21. Asimismo, la sala superior competente resolvió que el cese de la actora se debió a causa de su estado de gestación, por lo que su despido fue inconstitucional, al haberse vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, lo que menoscaba la tutela reforzada existente en la Constitución en favor de las mujeres gestantes, por lo que se produjo un despido nulo. Sin embargo, el ad quem consideró que era improcedente la reposición porque, al haber sido una trabajadora CAS, resulta aplicable la sentencia emitida en el Expediente 03818-2009-PA/TC, en la que se precisa que a los contratos administrativos de servicios no les resulta aplicable la eficacia restitutoria, sino únicamente la eficacia restitutiva.

En tal sentido, se determinó que la entidad emplazada no demostró que la no renovación del contrato laboral de la recurrente se haya producido por la comisión de alguna falta grave o la extinción de la necesidad institucional de los servicios prestados por la recurrente. Tal situación evidencia, entonces, que la demandada no habría renovado el contrato de la actora únicamente por razones vinculadas a su condición de madre gestante, circunstancia que conduce a concluir que se produjo un despido nulo.

22. Por ello, correspondería tutelar los derechos al trabajo y a la igualdad, así como el derecho a no ser discriminada, y disponer la reposición laboral de la recurrente para proteger su derecho al trabajo; y es que está acreditado, por un lado, que la entidad emplazada estaba en la obligación de no terminar la relación laboral que mantenía con la recurrente, pues conocía su condición de madre trabajadora; y, por otro, que no ha podido demostrar que la no renovación de su contrato haya obedecido a que esta cometió una falta grave o que la necesidad institucional que cubría se había extinguido.

Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC.

23. Al respecto, dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco” estableció las siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el sector público, con respecto a la reincorporación de los trabajadores:

a. “(…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza indeterminada. (Énfasis agregado).

b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan ingresado a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada.

c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración.

d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la publicación de la sentencia en el diario El Peruano”.

24. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de desnaturalización de contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente Huatuco”. Adicionalmente, involucra una discriminación por razón de sexo de una trabajadora, despedida por su estado de gestación, el cual convierte la decisión de no renovar el contrato de trabajo en un despido nulo. Este elemento adicional, por sí solo, hace que el citado precedente no sea aplicado en forma parcial.

25. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración pública sigue empleando esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los funcionarios que celebran esos contratos la responsabilidad a la que alude el “precedente Huatuco” en el fundamento 19 necesariamente, ya que se realizan por indicación de sus superiores. Por el contrario, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las necesidades de recursos humanos en las entidades del Estado, y se convoque a los concursos que se requieran para proveer de las plazas necesarias, y así brindar el servicio que les compete.

26. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento⁹, y entre los principios que rigen la Ley Marco del Empleo Público¹⁰ se encuentran los de mérito y capacidad¹¹, así como el de previsión presupuestaria. Además, en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, deben regir “los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos laborales”¹².

27. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta incompatible con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se ha recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso de una trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, no se le renueva el contrato. A la vez, tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar su reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido por concurso público a una plaza presupuestada y vacante¹³ , ya que se vulneraría tanto la meritocracia, como la igualdad de oportunidades.

28. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y laborales de la trabajadora, este Tribunal Constitucional concluye que cuando no se le renueva el contrato a plazo fijo a una trabajadora que se encuentra embarazada o está en período de lactancia, sin que el empleador haya acreditado que el motivo para extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma temporal. Asimismo, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.

Efectos de la sentencia

29. En el presente caso, se constata que la recurrente ha mantenido una relación laboral a plazo determinado regulada por el Decreto Legislativo 1057, cuyo plazo de vigencia vencía el 30 de setiembre de 2019¹⁴.

30. En consecuencia, sobre la base de los hechos verificados supra, debe estimarse la pretensión materia de RAC y ordenar la reposición de la actora en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Ahora bien, dado que la recurrente no ingresó a laborar como consecuencia de la celebración de un concurso público para una plaza presupuestada y vacante, su reincorporación se mantendrá hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.

Sobre las remuneraciones devengadas

31. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos (y no renovaciones contractuales) nulos, como este, corresponde brindar una tutela integral a los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado anterior a la violación. En tal sentido, es necesario emitir un pronunciamiento en torno a las remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente, debido a la conducta de la entidad empleadora

32. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por lo que, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto discriminatorio del empleador, corresponde aplicar lo previsto en el Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que resulte aplicable, en los casos de nulidad de despido de trabajadores CAS, y según el cual, el juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”¹⁵.

33. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde el día siguiente al que se dejó de laborar, hasta la fecha de reposición.

34. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso, es una práctica habitual en el derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo, por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro país¹⁶. Criterio similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país¹⁷ (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador¹⁸.

35. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte dejó sentado que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”¹⁹.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADO el extremo impugnado vía recurso de agravio constitucional.

2. ORDENAR que la emplazada cumpla con la reposición de la accionante en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría, hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. ORDENAR a la Municipalidad Distrital Gregorio Albarracín Lanchipa el pago de las remuneraciones devengadas, desde el día siguiente al que la recurrente dejó de laborar, por la no renovación de su contrato, hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes; con el abono de los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

DOMÍNGUEZ HARO

MORALES SARAVIA

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el presente caso emito un voto singular, el mismo que sustento en los siguientes fundamentos:

1. Con fecha 15 de octubre de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital Gregorio Albarracín Lanchipa solicitando que se deje sin efecto el despido nulo del que fue objeto, debido a su estado de gravidez; y que, en consecuencia, se la reincorpore como servidora pública en el cargo de auxiliar administrativo II, de la Gerencia de Administración Tributaria de la municipalidad demandada, con el abono de las costas y los costos del proceso.

2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia²⁰, garantía que se extiende a toda trabajadora del sector público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.

3. En el presente caso, la Sala Superior competente resolvió que el cese de la actora se debió a causa de su estado de gestación, por lo que su despido fue inconstitucional al haberse vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, menoscabando la tutela reforzada existente en la Constitución en favor de las mujeres gestantes, por lo que se produjo un despido nulo; sin embargo el ad quem también consideró que era improcedente la reposición porque al haber sido una trabajadora CAS resulta aplicable la sentencia emitida en el Expediente 03818-2009-PA/TC, en la que se señala que a los contratos administrativos de servicios no le resulta aplicable la eficacia restitutoria, sino únicamente la eficacia restitutiva. Así, en su recurso de agravio constitucional, la actora solo cuestiona el extremo denegado en la sentencia emitida en segunda instancia, esto es, que se haya declarado improcedente su reposición laboral.

4. Si bien la entidad demandada reconoció el estado de gravidez de la demandante, no adoptó las acciones necesarias para garantizar el derecho laboral reforzado que la Constitución otorga a las trabajadoras en dicha condición. Al no ofrecer una causa real que justificara la terminación del contrato y proceder con la no renovación, la demandada incurrió en una situación de discriminación por razón de sexo, circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.

5. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.

6. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia; así como la respectiva condena de pago de costos del proceso.

7. De otro lado, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición; por cuanto no se trata de una relación laboral propiamente tutelable, sino en conexión con la igualdad de trato y protección de la mujer gestante; lo contrario sería habilitar la permanencia en el empleo únicamente por razón del embarazo, lo que no se condice con el modelo constitucional del empleo.

S.

GUTIÉRREZ TICSE

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto en tanto discrepo del extremo del fallo referido al pago de remuneraciones devengadas por las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 15 de octubre de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital Gregorio Albarracín Lanchipa solicitando que se deje sin efecto el despido nulo del que fue objeto, debido a su estado de gravidez; y que, en consecuencia, se la reincorpore como servidora pública en el cargo de auxiliar administrativo II, de la Gerencia de Administración Tributaria de la municipalidad demandada, con el abono de las costas y los costos del proceso. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

2. Alegó que ingresó a laborar el 1 de enero hasta el 30 de septiembre del 2019, en un inicio bajo órdenes de servicios, posteriormente mediante contratos administrativos de servicios y en el último mes sin contrato de trabajo; que siempre laboró de manera personal y subordinada. Precisa que el 16 de setiembre de 2019 comunicó a la municipalidad demandada sobre su estado de gestación, luego de lo cual la demandada procedió a notificarle mediante Carta 958-2019-UAQ-CAS-SGRH-GA/MDCGAL la culminación de su contrato, pese a que en el último mes laboró sin contrato y que había adquirido protección contra el despido arbitrario, lo que acredita que su despido se produjo por su estado de gestación. Alega que, en su caso, para declarar fundada la demanda, no es necesario cumplir con los presupuestos de la Ley 24041, al tratarse de una situación especial frente al despido que otorga el Estado a la madre trabajadora que se encuentra en estado de gestación.

3. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en base a lo establecido en los artículos 2, inciso 2 y 4 de la Constitución Política, ha dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia, garantía que se extiende a toda trabajadora del sector público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución Política ―en tanto norma suprema del Estado― irradia sus efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.

4. En el presente caso, conforme lo ha señalado la ponencia, este Tribunal Constitucional concluye que cuando no se le renueva el contrato a plazo fijo a una trabajadora que se encuentra embarazada o está en período de lactancia, sin que el empleador haya acreditado que el motivo para extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma temporal. Asimismo, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.

5. En cuanto al extremo de la demanda relacionado al pago de las remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la demandante hasta su reposición, considero que dichas remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la naturaleza del proceso de amparo que es eminentemente restitutoria. Por dicho motivo, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente.

Por estas razones, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la demandante.

2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría, hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ