SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de junio de 2025, el Tribunal
Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los señores magistrados Pacheco Zerga, presidenta; Domínguez Haro,
vicepresidente; Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez,
Ochoa Cardich y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia, con
los fundamentos de voto de los magistrados Pacheco Zerga y Morales
Saravia, y el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse que se
agregan.
ASUNTO
Recursos de agravio constitucional interpuestos la Comunidad
Campesina de Huayanay Centro y por los abogados del
Instituto de Defensa Legal, Maritza Quispe Mamani y Juan Carlos Ruiz
Molleda, patrocinadores de la Comunidad Campesina Conaicasa y otras , contra la Resolución 69, de fecha
27 de abril de 2023, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Huancavelica, respecto de los puntos
resolutivos 3.2 y 3.3; y la vigencia de la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre de 2014.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de abril de 2018, las Comunidades Campesinas de Huayanay
Centro, Conaicasa, Manchaylla, Ccanccahua, Chillhuapampa, Putacca, La
Florida, Hornobamba y Ñuñungayocc, interponen demanda de amparo, subsanada mediante escrito del 13
de julio de 2018, contra el Instituto Geológico,
Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas
(Minem), la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) y
la empresa minera Consorcio Minero Palcawanka S.A.C., por la sistemática
omisión de realizar consultas previas, libres e informadas antes de la
expedición de concesiones mineras en el área geográfica que forma parte
del territorio ancestral de las comunidades campesinas del Distrito de
Palca. Denuncian la vulneración de los derechos a la consulta previa, a
la propiedad comunal y al territorio, a la libre determinación, así como
de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y en otros instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos. Solicitan lo siguiente:
Se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales de las
comunidades campesinas de Huayanay, Conaicasa, Manchaylla,
Ccanccahua-Palca, Chillhuapampa, Putacca, La Florida, Hornobamba,
Ñuñungayocc.
Que se declare la nulidad de todos los actos administrativos no
consultados, es decir, nulos y sin efectos jurídicos: (i) los títulos de
las concesiones mineras, (ii) el acto administrativo que aprueba la
autorización de exploración, y (iii) el acto administrativo que aprueba
automáticamente la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto minero
Palcawanka.
Ordenar a Ingemmet y al Ministerio de Energía y Minas que
realicen un proceso de consulta previa, libre e informada y que obtenga
el consentimiento de las comunidades campesinas afectadas del distrito
de Palca, a fin de obtener su autorización para la realización del
proyecto minero Palcawanka.
Se inaplique las normas que regulan la notificación de
concesiones mineras a través del diario oficial; en consecuencia, se
dejen sin efecto las concesiones mineras expedidas sobre el territorio
de las comunidades campesinas del distrito de Palca relacionadas con el
proyecto minero Palcawanka (Conaicasa, Huayanay, Manchavlla, Palca y el
Anexo de Ccechccas).
Se exhorte al Congreso de la República y al Minem a que
establezcan, a nivel legislativo y reglamentario, la obligación de
Ingemmet de notificar de forma concreta e impresa a las autoridades de
las comunidades campesinas y nativas, sobre cuyo territorio se
superponen las concesiones mineras, antes de expedirlas.
Afirman que son comunidades que se encuentran ubicadas en la
subcuenca del río Rutuhuaraca Palca, en el ámbito del distrito de Palca,
de la provincia de Huancavelica. Sostienen que el Estado otorgó a la
empresa Consorcio Palcawapka S.A.C. cuatro concesiones mineras en Palca
(01-02143-05, 01-02791-10, 01-02792-10 y 01-02793-10) sin realizar la
consulta previa a las comunidades campesinas afectadas, en particular,
la concesión 01-02143-05, del Proyecto Palcawanka, que abarca 800
hectáreas y sus actividades de exploración impactan directamente a las
comunidades de Palca, Manchaylla, Huayanay y Conaicasa, ya que dichas
actividades han generado la desaparición del río de Runtuhuaraca; y que
durante la exploración se vienen usando productos químicos peligrosos
que afectan al medio ambiente.
El Primer Juzgado Civil de Huancavelica, mediante Resolución 7, de
fecha 2 de agosto de 2018, admite a trámite la demanda.
Mediante escrito del 24 de agosto de 2018, el
Ingemmet deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia;
asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada.
Alega que el hecho de que exista un acto administrativo que otorgue una
determinada concesión no implica la afectación de un derecho
fundamental, toda vez que, según el artículo 15 del Convenio 169, el
otorgamiento de una concesión no autoriza el inicio de alguna actividad
extractiva o minera que afecte algún derecho fundamental, pues, para
iniciar la exploración y posterior explotación, el concesionario
previamente debe gestionar su respectiva aprobación y contar con la
certificación ambiental.
Mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2022, el
procurador público (e) del Minem contesta la demanda solicitando que se
declarada infundada. Señala que el Proyecto Palcawanka cuenta con la
respectiva Constancia de Aprobación Automática de la Declaración de
Impacto Ambiental, a fin de que se lleve a cabo la fase de exploración,
aprobación que fue otorgada por la Dirección General de Asuntos
Ambientales Mineros mediante la Constancia de Aprobación Automática N.º
032-2015-MEM-DGAAM, del 9 de diciembre de 2015. Asimismo, indica que, de
acuerdo con el Informe Técnico N.º 250-2014-MEM-DGMDTM/IEX, el proyecto
de exploración minera Palcawanka no contempla actividades subterráneas
como bocaminas o chimeneas. Por otro lado, refiere que la comunidad
demandante no cuenta con todos los atributos requeridos para
identificarse con un pueblo indígena u originario; y que del mismo
informe se aprecia que el titular del proyecto de exploración minera
Palcawanka cuenta con la autorización del propietario del predio para
utilizar el terreno superficial donde se realizará la actividad de
exploración del proyecto.
El Consorcio Minero Palcawanka SAC, mediante escrito del 14 de
septiembre de 2018, deduce la excepción de falta de
legitimidad para obrar activa; asimismo, contesta la demanda solicitando
que sea declarada improcedente o infundada. Sostiene que la pretensión
de los recurrentes no se encuentra vinculada al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, ya que,
a través del presente proceso, pretenden vetar las concesiones otorgadas
a su favor. Aduce que las comunidades campesinas demandantes están fuera
del área de afectación directa del proyecto de exploración minera
“Palcawanka”, por lo que los actos administrativos cuestionados no
requieren consulta previa; que el amparo no resulta la vía idónea para
cuestionar el otorgamiento de las referidas concesiones; que los actos
administrativos emitidos a favor del Consorcio Minero Palcawanka son
legítimos, en tanto fueron emitidos por la autoridad competente y en
observancia de la normativa aplicable a cada uno de ellos incluida la
relacionada a la consulta previa; que la concesión minera no autoriza
per se la ejecución de actividades de exploración y/o
explotación minera dentro de un área definida, por lo que no afectan
directamente los derechos de las comunidades nativas involucradas, razón
por la cual su otorgamiento no requiere de consulta previa; que la
Comunidad Campesina de Palca constituyó un derecho de servidumbre a
favor de del Consorcio Minero Palcawanka sobre una extensión de 800
hectáreas, que coincide con el área ocupada por la concesión minera; y
que los demandantes no han acreditado efectivamente la vulneración de
ninguno de los derechos invocados.
El juzgado de primera instancia, mediante la Resolución 29, de fecha
16 de setiembre de 2019, declara infundadas las excepciones
propuestas, y mediante la Resolución 57, del 8 de noviembre de 2022, declara fundada en parte la
demanda, por considerar que los demandantes, en su condición de pueblos
originarios, tenían derecho a ser consultados sobre el otorgamiento de
concesiones mineras que afectarían potencialmente parte de su
territorio, por lo que el Estado peruano se encontraba obligado a
convocar a consulta previa a las comunidades recurrentes y demás pueblos
indígenas que se ubican en la localidad de Palca. Asimismo, arguye que,
al tratarse el título de concesión minera de una medida administrativa,
que otorga derechos de explotación y exploración, que puede impactar
positiva o negativamente en los actores, era necesario que dichos
pueblos indígenas sean informados y consultados desde el inicio del
procedimiento. Por ello, además de disponer la realización de un
procedimiento de consulta previa, libre e informada, a efectos de
obtener el consentimiento de las Comunidades Campesinas afectadas del
Distrito de Palca, para la ejecución del Proyecto Minero Palcawanka,
ordena que se declare la nulidad de las siguientes actuaciones:
a) la Resolución Jefatural N.º 2614- 2006-INACC/J, de
fecha 21 de julio del año 2006, emitida por el Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero del Sector de Energía y Minas, que
resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar el título de la concesión minera
metálica PALCAWANKA con Código N.º 01-02143-05 a favor de MINERA
MERIDIAN PERU S.A.C. ubicada en la Carta Nacional HUANCAVELICA (26-N),
comprendiendo 800.0000 hectáreas de extensión”; b) la
Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 12 de
noviembre del año 2010, por la que el presidente del Consejo Directivo
del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico del Sector de Energía y
Minas, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar el título de la concesión
minera metálica PALCAWANKA 3 con Código N.º 01-02791-10 a favor de
CONSORCIO MINERO HORIZONTE S.A., ubicada en la Carta Nacional
HUANCAVELICA (26-N) comprendiendo 200.0000 hectáreas de extensión
(...)”; c) la Resolución de Presidencia N.º
4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de diciembre del año 2010, por la
que el presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero y
Metalúrgico del Sector de Energía y Minas, dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO:
Otorgar el título de la concesión minera metálica PALCAWANKA 2 con
Código N.º 01-02792-10 a de CONSORICIO MINERO HORIZONTE S.A., ubicada en
la Carta Nacional HUANCAVELICA (26-N), comprendiendo 400.0000 hectáreas
de extensión (...)”; d) la Resolución de Presidencia
N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de agosto del año 2012, a
través de la que el Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero y
Metalúrgico del Sector de Energía y .Minas, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO:
Otorgar el título de la concesión minera metálica PALCAWANKA 1 con
Código N.º 01-02793-10 a favor del CONSORCIO MINERO HORIZONTE S.A.,
ubicada en la Carta Nacional CONAYCA/HUANCAVELÍCA (26-M/26-N),
comprendiendo 100.0000 hectáreas de extensión (...).”;
e) la Constancia de Aprobación Automática N.º
040-2014-ME MDGAAM, de fecha 26 de setiembre del año 2014, por la que el
director general de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y
Minas, resolvió lo siguiente: “se otorga la presente Constancia de
Aprobación Automática a INFINITA QULQUITIKA PERÚ S.A.C., al haber
presentado mediante expediente N.º 2433124 del 19 de setiembre de 2014 a
la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM), la
Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto de exploración
PALCAWANKA, ubicado en el Distrito de Palca, Provincia y
Departamento de Huancavelica”; y, f) la Resolución
Directoral N°319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año
2014.
La sala superior revisora, mediante Resolución 3, de fecha 10 de
enero de 2020, confirma el auto 29, que desestimó
las excepciones propuestas. Asimismo, a través de la Resolución 69, de
fecha 27 de abril de 2023, confirma en parte la
apelada.
La sala superior confirma en parte la apelada, en el extremo que
declaró fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración del
derecho a la consulta previa y por la amenaza que significa para los
derechos constitucionales a la libre determinación, al territorio,
identidad cultural y religiosa, salud, y vivir en un ambiente sano y
equilibrado, e infundada en el extremo de inaplicar las normas legales
que regulan la notificación de concesiones mineras a través del diario
ofical El Peruano. Y la revoca respecto a la nulidad de la
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J,
la Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, la Resolución de Presidencia N.º
4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, la Resolución de
Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM y
la Constancia de Aprobación Automática N.º 040-201A-MEM-DGAAM, de fecha
26 de setiembre del año 2014; y del mandato de
ordenar al Minem que realice un procedimiento de consulta previa, y de
la exhortación al Minem y al Ingemet. Aduce la sala revisora que, si
bien el otorgamiento de una concesión minera no genera la capacidad para
realizar la fase de exploración y explotación; sin embargo, en el
presente caso, se advierte que desde el año 2014 el consorcio minero
demandado cuenta con la autorización para llevar a cabo actividades
mineras de exploración conforme a la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre de 2014, por lo que,
previamente debió de realizarse la consulta previa a las comunidades
demandantes, razón por la que se ha vulnerado el derecho a la consulta
previa de los recurrentes. No obstante, a fin de armonizar dicho derecho
con la libertad de empresa de la emplazada, dispone la suspensión de los
efectos de la citada resolución directoral, a fin de que se consulte a
las comunidades campesinas afectadas.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
Conforme se advierte de autos, la demanda ha sido estimada
parcialmente en segunda instancia, razón por la cual, la Comunidad
Campesina de Huayanay Centro de manera independiente, y las demás
comunidades campesinas recurrentes, representadas por los abogados del
Instituto de Defensa Legal, han interpuesto recursos de agravio
constitucional para cuestionar la sentencia de vista en cuanto a lo
siguiente:
Punto 3.2. REVOCARON la sentencia contenida en la Resolución N.º 57,
de fecha 08 de noviembre de 2022, que obra de folios 1475-1509 en los
extremos que resuelve:
DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: a)
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de julio del año
2006. b) Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de
fecha 12 de noviembre del año 2010. c) Resolución de Presidencia N.º
4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de diciembre del año 2010. d)
Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de
agosto del año 2012. e) Constancia de Aprobación Automática N.º
040-201A-MEM-DGAAM, de fecha 26 de setiembre del año 2014. f) Resolución
Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año
2014.
ORDENAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico
Minero Metalúrgico, que realicen un procedimiento de consulta previa,
libre e informada, a efectos de obtener el consentimiento de las
Comunidades Campesinas afectadas del Distrito de Palca, para la
realización del Proyecto Minero Palcawanka.
EXHORTAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto
Geológico Minero Metalúrgico, que previamente al otorgamiento de un
título de concesión minera u otra medida administrativa, legislativa que
se quiera otorgar, aprobar o emitir, así como también, respecto de los
planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional en el
área de influencia del territorio de los pueblos indígenas que
resultaron afectados en este proceso, CUMPLA con realizar la consulta
previa, cuando sean susceptibles de afectar directamente al o los
pueblos indígenas-
Punto 3.3. REFORMÁNDOLA:
DECLARARON IMPROCEDENTE demanda de amparo interpuesta por [las
demandantes], en el extremo que solicitan, la nulidad de los siguientes
actos administrativos:
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de julio
del año 2006.
Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
12 de noviembre del año 2010.
Resolución de Presidencia N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
16 de diciembre del año 2010.
Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
29 de agosto del año 2012.
Constancia de Aprobación Automática N.º 040-201A-MEM-DGAAM, de
fecha 26 de setiembre del año 2014.
ORDENARON que, para la ejecución de vigencia de la Resolución
Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año 2014,
mediante la cual el Director General de Mineria del Ministerio de
Energía y Minas, Autorizó el inicio de las actividades mineras de
exploración a favor de la empresa INFINITA QULQUITIKA PERU SAC, en el
proyecto minero ‘PALKAWANKA’, ubicado en el distrito de Palca, provincia
y departamento de Huancavelica; disponiéndose que PREVIAMENTE: Realice
la Consulta Previa, respetando el debido procedimiento con la
participación de todas las comunidades campesinas que puedan ser
afectadas.
DISPUSIERON que, el Ministerio de Energía y Minas y el Instituto
Geológico Minero Metalúrgico, previo al otorgamiento de la autorización
para el inicio de actividades mineras de exploración, y siguientes fases
como: explotación, labora general, beneficio, comercialización y
transporte minero, en el proyecto minero ‘PALKAWANKA’ ubicado en el
distrito de Palca, provincia y departamento de Huancavelica; así como el
área de influencia de las Comunidades Campesinas demandantes que
resultaron afectados en este proceso, CUMPLAN con realizar la Consulta
Previa respectando el debido procedimiento con la participación de todas
las comunidades campesinas que puedan ser afectadas.
Según su recurso de agravio constitucional, para la Comunidad
Campesina Huayanay Centro, el numeral 1 del punto resolutivo 3, de la
sentencia que declara improcedente la demanda respecto de la nulidad de
los actos administrativos ahí mencionados, afecta su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues considera que la sola entrega de la
concesión minera a un tercero en territorio de las comunidades
campesinas de Palca sí restringe su derecho de propiedad. Asimismo,
respecto del numeral 2 del punto 3.3 de la sentencia, que condicionó la
vigencia de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26
de diciembre del año 2014, refiere que lesiona su derecho a la
motivación, pues al reformular su pretensión, validando dicho acto
administrativo, ha creado un procedimiento no regulado en ninguna norma
legal, pues está estableciendo la realización de la consulta previa
después de otorgada la resolución de inicio de exploración y no
antes.
Por su parte, los abogados del IDL sostienen que la sola entrega
de un título (concesiones mineras) a un tercero en territorios de las
comunidades campesinas de Palca restringe su derecho de propiedad.
Asimismo, refieren que los actos administrativos cuya nulidad se ha
solicitado son medidas administrativas que nunca fueron consultadas.
Afirman que el Consorcio Minero Palkawanka, desde que ha obtenido el
título habilitante de concesiones mineras, año 2014 hasta la fecha,
viene realizando actividades mineras de exploración, que ha generado
daños enormes e incuantificables a la propiedad de las tierras
comunales, el normal cauce del río Runtuhuarca, desbosque de las
plantaciones y formaciones boscosas durante la apertura de carreteras
sin consultas, conversión de tierras fértiles en tierras infértiles,
desaparición de fuentes de captación de aguas potables desde los
manantiales, contaminación de aguas que afectan la ganadería,
piscicultura y la agricultura, lo que a la larga seguirá generando daños
inmensos e irreparables, por lo que remarcan que la sentencia de segunda
instancia se encuentra inmersa en una motivación sustancialmente
incongruente. También manifiestan que la subsanación, vía convocatoria a
las comunidades sobre la consulta previa, se orienta a dar una
formalidad que no resuelve el problema de fondo, por lo que el Estado
peruano, a través del Poder Judicial, debe declarar nulos todos los
actos administrativos de concesión minera que contienen los títulos
habilitantes para el inicio de la actividad minera sin consulta
previa.
En consecuencia, el Tribunal advierte que los recursos de agravio
constitucional presentados en el presente caso denuncian lo siguiente:
i) que la sala superior revisora ha vulnerado el derecho a la consulta
previa, libre e informada en la medida, en que no consultó a las
comunidades las concesiones otorgadas; y, ii) que la sala superior
revisora no debió disponer la suspensión de la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, sino que debió declarar su nulidad, debido a que fue
expedida sin respetar el derecho a la consulta previa de las comunidades
involucradas.
De este modo, en la medida en que no se ha controvertido en los
recursos de agravio la desestimación de la demanda en relación con la
solicitud de inaplicación de las normas que regulan la notificación de
concesiones mineras a través del diario oficial, este Tribunal no
emitirá un pronunciamiento respecto de este punto, sin perjuicio de
recordar la línea jurisprudencial establecida en la sentencia emitida en
el Expediente 03326-2017-PA/TC.
Precisado lo anterior, se procederá a examinar los puntos
controvertidos en los recursos de agravio constitucional
interpuestos.
Sobre el deber de someter a consulta previa de las
comunidades el otorgamiento de concesiones
El primer punto sometido a conocimiento de este Tribunal se
relaciona con la alegada vulneración del derecho a la consulta libre,
previa e informada, debido a que esta no se efectuó de manera previa al
otorgamiento de las concesiones contenidas en los siguientes actos
administrativos: a) Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha
21 de julio del año 2006; b) Resolución de Presidencia N.º
4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 12 de noviembre del año 2010; c)
Resolución de Presidencia N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de
diciembre del año 2010; y, d) Resolución de Presidencia N.º
3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de agosto del año 2012.
Los recurrentes alegan que el solo otorgamiento de la concesión
supone una afectación directa en los términos previstos en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo. De manera similar,
señalan que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido el deber de los Estados de revisar las concesiones
otorgadas, con la finalidad de preservar la supervivencia de los pueblos
afectados. Precisan, además, que la sola entrega de un título (en este
caso, la concesión minera) a un tercero en territorio de las comunidades
perjudicadas, ya supone una restricción de su derecho a la
propiedad.
Ahora bien, para analizar los argumentos planteados en el recurso
de agravio constitucional, este Tribunal se referirá, en lo sucesivo, a
los siguientes puntos: i) consideraciones sobre el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, libre e
informada; y, ii) la consulta previa en el caso de otorgamiento de
concesiones mineras.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta importante precisar que
este intérprete final de la Constitución no se referirá a la condición
legal de las comunidades involucradas, sino que este pronunciamiento
solo precisará si es que el derecho a la consulta previa, libre e
informada, puede ser invocado en relación con la aprobación de
concesiones mineras, y si resulta viable disponer la suspensión de la
Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, que han sido los extremos
invocados en los recursos de agravio constitucional. Ciertamente, en el
marco de este proceso constitucional se ha discutido en las instancias
precedentes si es que las comunidades campesinas involucradas pueden ser
titulares de los derechos previstos en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo. Sin embargo, en la medida en que
el Segundo Juzgado Civil y la Sala Civil de Huancavelica ha efectuado
dicho reconocimiento, no corresponde referirse, en este estadío
procesal, a este punto, ya que un eventual pronunciamiento negativo
implicaría que se desconozcan los extremos de la demanda que fueron
amparados, lo que supondría perjudicar a la parte que solicita la
intervención de este Tribunal. En todo caso, como han referido los
demandados, en la actualidad existe un proceso constitucional de amparo
contra amparo que se ha iniciado para impugnar el contenido de ambos
pronunciamientos en dicho extremo (Expediente
00005-2023-0-1101-SP-CI-01), el cual se encuentra
en trámite y que, eventualmente, podría ser conocido con posterioridad
por este Tribunal Constitucional.
Efectuadas estas consideraciones, se analizarán los extremos
invocados en el recurso de agravio constitucional.
En relación con este punto, desde temprana jurisprudencia, el
Tribunal Constitucional hizo hincapié en que el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) —el cual reconoce el
derecho a la consulta previa— constituye fuente de derecho interno, tal
como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, y resulta
obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.
La Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución de
1993 reconoce a los tratados internacionales relativos a los derechos
humanos como parámetro interpretativo sobre los derechos
constitucionales, lo que los hace parte integrante del bloque de
constitucionalidad.
Asimismo, en la sentencia emitida en los Expedientes
00025-2005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC fundamento 33, este Colegiado dejó
sentado que los tratados internacionales de derechos humanos gozan de
rango constitucional, dado que los derechos que reconocen son de
idéntico rango (También cfr. sentencia emitida en los Expedientes
06316-2008-PA/TC y 05427-2009-PC/TC).
El derecho a la consulta previa ha sido posteriormente reforzado
por la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones
Unidas, aprobada en el año 2007, y constituye un referente en el derecho
internacional sobre el derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas.
De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ratificado por el Perú, en su artículo 27 declara
que:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros
de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión y a emplear su propio idioma.
Asimismo, el derecho fundamental de la consulta previa está
directamente conexionado con el precitado derecho fundamental de toda
persona, en forma individual o asociada, a participar en la vida
económica y social de la Nación.
Como correlato, este derecho fundamental fomenta la participación
de los pueblos indígenas u originarios en el Estado y la sociedad,
coopera en el fortalecimiento del Estado constitucional, democratiza la
sociedad peruana y contribuye a revertir la exclusión histórica a la
cual han estado sometidos, preservando su identidad y subsistencia
digna.
Más aún, en el fundamento 31 de la sentencia emitida en el
Expediente 03343-2007-PA/TC, Caso Cordillera Escalera, se reconoció la
fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, en virtud del artículo V
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el
Expediente 00022-2009-PI/TC, Caso Gonzalo Tuanama Tuanama, ha
delimitado el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la consulta, y ha
precisado lo siguiente:
37. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho
importa; i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las
características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía
del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma
parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o
administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la
consulta.
38. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que, si
se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé
que una medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar
directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es
manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.
Asimismo, se dejó sentado que el único sujeto pasivo u obligado
para con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
consulta es el Estado, quien no solo tiene el deber de garantizarlo
–promoviendo la organización y procedimientos adecuados– sino también el
deber de respetarlo, es decir, de llevarlo adelante cada vez que se
prevea la aprobación de “medidas legislativas o administrativas” que
puedan afectar directamente los derechos colectivos, su existencia
física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo de los pueblos
indígenas u originarios.
Actualmente, el derecho fundamental a la consulta está regulado
por la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
indígenas u originarios, derecho reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a su vez está
reglamentada mediante el Decreto Supremo 001-2012-MC.
Ahora bien, la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a
los Pueblos Indígenas u Originarios Reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (en adelante Ley del Derecho de
Consulta), aplicando los criterios del Convenio 169 de la OIT, establece
en su artículo 2 que los pueblos indígenas tienen el derecho a ser
consultados de forma previa sobre las medidas legislativas y
administrativas que “afecten directamente sus derechos colectivos, sobre
su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo”.
Expuesto lo anterior, corresponde analizar si el otorgamiento en
concesiones mineras supone un acto que deba ser consultados en los
términos previstos por el Convenio 169 de la OIT, o no.
Este Tribunal considera que, a fin de determinar si las
concesiones mineras deben ser sometidas a consulta previa, o no, resulta
indispensable examinar si es que estos actos administrativos generan una
afectación directa a las comunidades cuyo territorio pueda verse
involucrado.
Al respecto, en la jurisprudencia colombiana se ha reseñado
algunas situaciones en las que se afecta directamente a una comunidad
étnicamente diferenciada por la expedición de actos administrativos de
carácter particular; y por proyectos, obras u actividades, fundamentados
en un acto administrativo o incluso cuando no media tal voluntad por
parte de la Administración. Así, se consideran actos de afectación
directa a comunidades cuando: (i) se perturban sus estructuras sociales,
espirituales, culturales y ocupacionales; (ii) se impactan fuentes de
sustento; (iii) se imposibilita la realización de los oficios de los que
se deriva su sustento; (iv) se produce su reasentamiento en otro lugar
distinto a su territorio; (v) se realizan planes, políticas o proyectos
que recaen sobre cualquiera de sus derechos como pueblos indígenas o
tribales; (vi) se imponen cargas o se les atribuyen beneficios que
modifican su situación o posición jurídica; y, (vii) se interfiere en
los elementos definitorios de su identidad cultural.
Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha
indicado que se refieren a “cambios relevantes y directos en la
situación jurídica” de los pueblos indígenas u originarios. También se ha resaltado que dicha
afectación directa involucra “una modificación inmediata y significativa
de la situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes”.
Por lo expuesto, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de
la consulta previa no se rige automáticamente, sino cuando se advierta
que la medida administrativa que adopte el Estado constituye una
afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir,
cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que
ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar
cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su
territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica,
social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de
su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de
desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las
comunidades y la fractura de su tejido social.
La concesión minera, en tanto medida administrativa, tiene
soporte constitucional en el artículo 66 de la Constitución, donde se
consagra la regulación sobre los recursos naturales y su eventual
concesión. Así, se estatuye que:
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica
se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a
dicha norma legal.
Para este Tribunal no existe una antinomia en abstracto entre el
derecho a la consulta previa y el precitado artículo 66, toda vez que la
consulta previa no constituye un derecho de veto de las comunidades para
bloquear decisiones de inversión de interés nacional, ni el Estado en el
ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales está facultado
para imponer arbitrariamente cualquier decisión; lo que corresponde es
una interpretación armónica de ambas cláusulas
constitucionales.
Sobre las concesiones, la Constitución prescribe en el precitado
artículo 66 que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto
a ley orgánica. Asimismo, el desarrollo normativo de este artículo se
encuentra en la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales. Esta regulación -en el marco del
dominio público del Estado como soberano de los recursos mineros-
garantiza la seguridad y estabilidad de los derechos mineros otorgados a
privados. Particularmente en lo concerniente a este caso, prescribe lo
siguiente:
Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga
al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que
establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el
derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en
consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las
concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son
irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o
la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las
concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de
disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes
especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a
las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su
disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán
inscribirse en el registro respectivo.
Asimismo, el artículo 10 del TUO de la Ley General de Minería,
aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, dispone que:
Artículo 10.- La concesión minera otorga a su titular un derecho
real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al
concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular
cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su
vigencia.
Este Tribunal Constitucional no ha sido ajeno al desarrollo de
los alcances de este instituto jurídico y ha tenido la oportunidad, en
el Caso de la Ley de Regalía Minera, de desarrollar su naturaleza, en
los siguientes términos:
[S]e trata de un acto administrativo de carácter favorable o
ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la
entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio
público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al
interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la
declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la
concesión para un particular31.La concesión minera no es un contrato
sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública
a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de
los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la
concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el
interés público. La concesión minera debe entenderse como un acto
jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración
Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el
régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los
recursos minerales no renovables.
Así, resulta meridianamente claro que la concesión es un acto
constitutivo de derechos mediante el cual el Estado otorga, a favor de
una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, una situación
jurídica de poder o de ventaja sobre un determinado territorio, en donde
pueden estar asentados pueblos indígenas u originarios (incluyendo las
comunidades campesinas que sean titulares total o parcialmente de los
criterios objetivos y se autoidentifiquen como pueblos indígenas u
originarios), cuyos integrantes deberán soportar las cargas en el
despliegue de las actividades que se genere.
De manera reciente, este Tribunal, en la sentencia emitida en el
Expediente 03326-2017-PA, ha dejado sentado lo siguiente:
(…) este Tribunal Constitucional no considera que la concesión es un
acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de afectación
directa que ope legis deba ser consultada previamente. Así, a
criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se
rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero
(concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando
se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación
directa a los pueblos indígenas u originarios
[…].
Siguiendo este criterio, en el presente caso corresponde
desestimar la demanda, ya que, en el ámbito del sector minero, el solo
otorgamiento de la concesión no activa el deber estatal de someter la
referida medida a la consulta previa. En todo caso, se ha precisado que
ello solamente ocurriría en el caso particular de que dicho acto suponga
una afectación directa a los pueblos involucrados. Al respecto, este
Tribunal, en la Sentencia 03326-1017-PA/TC, también ha precisado que la
afectación directa se presenta cuando “exista evidencia razonable de que
se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los
impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que
produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus
esferas política, económica, social, cultural territorial, jurídica,
entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social”
(fundamento 70).
En relación con este punto, la revisión de los actos
administrativos cuestionados permite concluir que sola expedición de las
concesiones no ha generado, en el presente caso, que se pueda advertir
alguna afectación directa en los términos del Convenio 169 de la OIT.
Así, la Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de julio
del año 2006, disponía que, si bien se otorgaba el título de concesión,
el referido título
[n]o otorga el derecho de extracción de los minerales que acarrean y
depositen las aguas en sus álveos o cauces de los ríos que se ubiquen
dentro del área de la concesión minera, de conformidad a lo establecido
por la Ley Nº 28221 y demás normas pertinentes que la regulen.
Por su parte, la Resolución de Presidencia
N.°4031-2014-lNGEMMET/PCJD/PM, dispone, expresamente, que
de conformidad con la legislación expedida a partir del Decreto
Legislativo 708, el título de la concesión minera no otorga por sí solo
el derecho a iniciar actividades mineras de exploración o explotación,
las cuales sólo pueden iniciarse una vez cumplidos los requisitos
establecidos por las leyes y reglamentos pertinentes, bajo pena de
sanción administrativa.
Similares precisiones se efectúan en la Resolución de Presidencia
N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de diciembre del año 2010, la
cual, del mismo modo, enfatiza que
de las normas expuestas se colige que para el uso del terreno
superficial para el ejercicio de las actividades mineras se requiere que
el concesionario llegue a un acuerdo previo con el propietario del
predio o el otorgamiento de una servidumbre minera;
Finalmente, la Resolución de Presidencia N.º
3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de agosto del año 2012, contempla
que
el articulo 6° del Reglamento de la Ley N?. 29785, aprobado por
Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, establece que debe efectuarse consulta
previa antes de aprobar la medida administrativa que faculte el inicio
de la actividad de exploración o explotación de los recursos naturales
en los ámbitos geográficos donde se ubican los pueblos indígenas u
originarios que podrían ver afectados directamente sus derechos
colectivos;
Que, siendo la Presidencia del Consejo Directivo del Instituto
Geológico Minero y Metalúrgico-INGEMMET, la autoridad administrativa
minera con competencia para otorgar el título de concesión minera,
conforme el inciso 6° del artículo 7° del Reglamento de Organización y
Funciones del INGEMMET, aprobado por Decreto Supremo N°035-2007-EM,
corresponde determinar si la concesión minera afecta algún derecho
colectivo de pueblos indígenas y por tanto, si debe ser o no consultada,
a fin de tomar decisión al respecto para el otorgamiento del título de
concesión minera […].
A criterio de este Tribunal, las resoluciones expedidas no
generan una afectación directa, en cuanto no disponen alguna medida
latente que pueda perjudicar a las comunidades involucradas. De hecho,
precisan que el otorgamiento de la concesion no genera ni el derecho del
uso del espacio superficial, ni la posibilidad de explorar o explotar
las zonas delimitadas, lo cual se encuentra supeditado a la realización
de gestiones administrativas y permisos ulteriores. Incluso, en el caso
de la Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, estipula
que, de ser el caso, se deberá evaluar si es que la concesión afecta
algún derecho colectivo y si, por ello, resulta necesario efectuarse la
consulta. Esto implica que la autoridad competente deberá examinar, en
un momento ulterior, si es que existe algún acto administrativo que
amerite su realización, lo cual no expone alguna afectación concreta o
directa respecto de los derechos de los recurrentes.
En todo caso, es importante recordar que, en este amparo, no se
discutirá la condición legal de las comunidades involucradas, lo cual,
en su momento, fue decidido por las instancias judiciales precedentes y,
por ello, no puede ser objeto de análisis en el presente recurso de
agravio constitucional. La parte demandada ha referido que, respecto de
este punto, se encuentra en trámite una demanda de amparo contra amparo
en la que se pretenden discutir los extremos que fueron amparados en la
demanda, y que, por ello, no pueden ser examinados en el presente
recurso de agravio constitucional.
Por lo demás, de la revisión de los actuados y de los alegatos de
ambas partes procesales en el desarrollo de la audiencia pública, no se
han aportado medios probatorios que permitan apreciar alguna incidencia
o consecuencia particular que se desprenda del accionar de las entidades
demandadas.
Finalmente, el Tribunal nota que, aunque no se ha controvertido
el punto resolutivo 3.3 de la sentencia de la sala superior revisora en
el presente proceso constitucional, en el extremo que declaró improcente
la demanda para la realización de la consulta previa respecto de la
Constancia de Aprobación Automática N.º 040-2014-MEM-DGAAM, de fecha 26 de setiembre del año
2014; corresponde precisar que tampoco se han aportado medios
probatorios que permitan acreditar que la expedición de la referida
constancia haya generado alguna afectación que active el deber de
consulta en los términos previstos en el Convenio 169 de la OIT, y en la
Ley 29785 y su reglamento. Es más, conforme a lo resuelto en la
sentencia de segunda instancia, la fase de exploración del Proyecto
Palcawanka, aprobada por la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre de 2014,
a la fecha, se encuentra condicionada a que las comunidades campesinas
afectadas brinden su aprobación. Por lo que también corresponde
desestimar este extremo de la demanda.
Sobre los efectos de la Resolución Directoral N.º
319-2014-MM/DGM
El segundo punto que ha sido abordado en los recursos de agravio
constitucional interpuestos se asocia con los efectos de la Resolución
Directoral N.º 319-2014-MM/DGM. La sala superior revisora aduce que
debió consultarse a las comunidades involucradas la autorización para
llevar a cabo actividades mineras de exploración, lo cual es lo que,
precisamente, establece la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM.
Sin embargo, resolvió que, a fin de armonizar este derecho con la
libertad de empresa de la parte emplazada, debía disponerse la
suspensión de los efectos de la citada resolución directoral, a fin de
que se consulte a las comunidades campesinas afectadas.
En sus recursos de agravio constitucional, los recurrentes
esgrimen que el pronunciamiento de la sala superior revisora incurre en
contradicción, al efectuar una ponderación pese a que, en los
fundamentos jurídicos precedentes, se había reconocido que la expedición
de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM debió ser sometida a
consulta, en la medida en que autorizaba la exploración en el territorio
de la comunidad, lo cual ya generaba la activación de los mecanismos
previstos en el Convenio 169 de la OIT y en la normatividad nacional. En
ese sentido, enfatizan, es incongruente disponer la suspensión de un
pronunciamiento que, antes de expedirse, debió ser sometido a consulta.
Del mismo modo, también refieren que el pronunciamiento de la sala
superior fue ultrapetita, ya que las pretensiones planteadas en
la demanda de amparo se relacionaban con pedidos de nulidad de todos los
actos administrativos no consultados, por lo que el órgano judicial, al
reformular las pretensiones, ha vulnerado el derecho a la tutela
procesal efectiva.
Este Tribunal ha reconocido que existen diversas infracciones
posibles al contenido constitucionalmente protegido del deber de las
autoridades jurisdiccionales de motivar adecuadamente sus decisiones.
Así, en relación con la denominada motivación incongruente, ha precisado
que
Este tipo de infracción se refiere a la falta de conformidad o
correspondencia entre los elementos que conforman la motivación. En ese
sentido, en la resolución no hay coordinación y la correspondencia entre
los argumentos y razones que la motivan. Como ejemplos, pueden mostrarse
los supuestos en los que la conclusión a la que arriba un juez ordinario
no se deriva de los argumentos y razones que conforman los considerandos
de la resolución, o cuando no se han tomado en consideración todos los
aspectos o pretensiones presentadas por las partes, incurriendo en
incongruencias procesales como dar más de lo pedido (incongruencia
ultra petita), dar menos de lo pedido (incongruencia
infra petita), extender los alcances de la decisión a aspectos
no planteados por las partes (incongruencia extra petita) u
omitir pronunciarse respecto de uno de los aspectos comprendidos en el
caso (incongruencia citra petita).
De esta forma, la denominada incongruencia ultrapetita
se configura cuando, en el pronunciamiento judicial respectivo, se suele
otorgar más de lo inicialmente solicitado en las pretensiones contenidas
en la demanda. En el presente caso, se aduce, en uno de los recursos de
agravio constitucional, que
la Comunidad Campesina de Huayanay Centro advierte la violación del
derecho al debido proceso y en concreto la debida motivación, pues
consideramos que la Sentencia de Vista presenta una motivación
incongruente (ultra petita), pues ordenó que para la ejecución
de la vigencia de la Resolución Directoral No. 319-2014-MEM/DGM,
previamente se realice la Consulta Previa, no considerando que entre
nuestras pretensiones planteadas, hemos solicitado que; "b. que se
declare la nulidad de todos los actos administrativos no consultados, es
decir nulos y sin efectos jurídicos: (i) los títulos de las concesiones
mineras: (ii) el acto administrativos que aprueba la autorización de
exploración y (iii) el acto administrativo que aprueba automáticamente
la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto minero Palcawanka"
(negrita nuestra), y no que el juzgador reformule nuestra pretensión
brindando la validez de dicho acto administrativo creando un
procedimiento no regulado en ninguna norma legal, pues lo que ha hecho -
contrario a la norma- es establecer que la consulta previa se realice
después de otorgada la Resolución de Inicio de Exploración y no antes
como lo ordena Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM/DM.
Este Tribunal advierte, en primer lugar, que estos argumentos son
similares a los expuestos por Instituto de Defensa Legal, entidad que
ejerce el patrocinio del resto de comunidades involucradas en el
presente caso.
Ahora bien, se argumenta que la decisión de la Sala Civil de
Huancavelica incurre en una infracción al deber de motivar, en la medida
en que habría otorgado más de lo que habría solicitado la parte
demandante. En relación con este punto, este Tribunal considera que, en
realidad, lo que se objetaría de este pronunciamiento es que ha resuelto
un asunto que no habría sido discutido por las partes procesales, lo que
constituye un supuesto de extrapetita. En efecto, se cuestiona
que la suspensión Resolución Directoral No. 319-2014-MEM/DGM no fue, en
ningún momento, planteada en el proceso constitucional, y que, además,
ello supone una vulneración del derecho a la consulta previa, al no
retrotraer las actuaciones administrativas a un momento previo a la
concurrencia del supuesto vicio.
Al respecto, es importante precisar que una sentencia expedida en
el marco de un proceso constitucional no solo pretende poner fin a la
existencia de un conflicto inter-subjetivo, como ocurre en el marco de
los pronunciamientos en el ámbito de la justicia ordinaria. También
tiene como propósito interpretar los valores y principios contenidos en
la Ley Fundamental, ya que, por lo general, la resolución de este clase
de casos demanda el despliegue de una considerable actividad
interpretativa, lo que se ve reflejado no solamente en la delimitación
de las disposiciones constitucionales, sino que también se puede
advertir en el contenido de las decisiones, las cuales pretender
armonizar y garantizar la cexistencia de posiciones de derechos
fundamentales que, en principio, puedan aparentar ser
contradictorias.
En ese sentido, la justicia constitucional, en aras de adoptar
una decisión que pretenda satisfacer los intereses tanto de las partes
procesales como de la comunidad en general, se encuentra facultada para
identificar la solución procesal pertinente a los efectos de poner fin
al conflicto planteado en el marco de la Constitución. En el presente
caso, la causa petendi consiste en que la aprobación de la
Resolución Directoral No. 319-2014-MEM/DGM no fue sometida a un proceso
de consulta previa, libre e informada, por lo que correspondería, de
acuerdo con los recurrentes, que se declare su nulidad. Ahora bien, la
sentencia adoptada por la primera instancia en el marco de este proceso
declaró, en efecto, que correspondía que se declare la nulidad de la
referida resolución. Sin embargo, la Sala Civil de Huancavelica, si bien
consideró que, en este punto, se había vulnerado el derecho a consulta,
estimó que lo que correspondía ordenar era la suspensión de los efectos
de la Resolución Directoral No. 319-2014-MEM/DGM. Al fundamentar su
posición, sostuvo que
En ese sentido, el Consorcio Minero Palcawanka, cuenta con una
autorizaoión para el inicio de las actividades mineras de exploración
desde el año 2014, conforme a la Resolución Directoral N° 319-2014-
MEM/DGM de fecha 26 de diciembre de 2014, por ende, no solo se
mencionaría acerca de la concesión minera sino ya de una fase de
exploración donde previamente debe de solicitar y realizar la consulta
previa al pueblo indígena, conforme lo dispone el artículo 15.2 del
Convenio 169 de la OIT, que señala "2. En caso de que pertenezca al
Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si ios
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño
que puedan sufrir como resultado de esas actividades"] lo que resulta
del caso, es que a la Comunidad Campesina de Palca que es la comunidad
madre de las Comunidades Campesinas demandantes Huayanay, Manchaylla,
Ccanccahua, Chilihuapampa, Putacca, La Florida, Hornobamba y
Ñuñungayocc, está acreditado que no se le realizó la consulta
previa.
2.2.52. Al agravio "el Juzgado no considera ¡os derechos del
Consorcio Minero Palcawanka S.A.C, que debe ser respetado y tenido en
cuenta a la hora de resolver la controversia"] sobre lo referido, no se
puede negar los derechos del Consorcio minero Palcawanka, quien como
persona jurídica se le reconoce su derecho a la libertad de empresa,
quienes han obtenido la autorización para el inicio de las actividades
mineras de exploración, de acuerdo a la normativa interna. En ese estado
de cosas, es de ponderar que no resulta razonable afectar los legítimos
intereses económicos de la empresa demandada, quién actuando de
conformidad a la normatividad interna, consideraron que no se afectaría
lo establecido convencionalmente. Se trata entonces de armonizar ambos
intereses creando un clima de paz que evite conflictividad social, en la
zona de Palca.
2.2.53. Siendo así, este Colegiado considera que estando vigente la
Ley N° 29785 (Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
Indígenas u originarlos, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), publicada el 07 de
setiembre de 2011), y su Reglamento el Decreto Supremo N° 001-2012-MG,
publicado el 03 de abril de 2012, en el presente caso, con la finalidad
de coadyuvar a la paz social y el respeto de los derechos de las
comunidades campesinas demandantes que deben ser consultadas, este
Colegiado considera que dicha omisión de consulta previa se puede
subsanar con la convocatoria a dichas
comunidades campesinas demandantes a consulta previa, libre e informada
(para el inicio de las actividades mineras de exploración),
salvaguardando el debido procedimiento y su derecho a participar en
ella, para lo cual debe disponerse que, para la ejecución de la vigencia
de la Resolución Directoral N° 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de
diciembre del año 2014, previamente se realice la Consulta Previa
(énfasis pertenece al original).
Ciertamente, de acuerdo a la lógica empleada por la sala civil
revisora, la consulta debía efectuarse de manera previa a la expedición
de la resolución que autoriza la exploración minera. En ese sentido,
decretó que se había vulnerado el derecho invocado por la parte
demandante, lo cual se aprecia de la parte resolutiva, que declaró lo
siguiente:
CONFIRMARON en parte la Sentencia contenida en la
Resolución N° 57, de fecha 08 de noviembre de 2022, que obra de folios
1475-1509, mediante el cual el Segundo Juzgado Civil de Huancavelica, en
los extremos que textualmente "RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de amparo
interpuesta por ALEJANDRO CHOCCA GARCÍA, Presidente de ia Comunidad
Campesina de Huayanay; MARINO CHAVEZ CCENTE Presidente de la Comunidad
Campesina de Manchaylla; SIMÓN ROJAS SOLANO, Presidente de ia Comunidad
Campesina de Ccanccahua-Palca; ANDRÉS ROJAS QUISPE, Presidente de ia
Comunidad Campesina de Chillhuapampa; CRESILIANO CCANTO LULO, Presidente
de ia Comunidad Campesina de Putacca; MOISÉS DE LA CRUZ CASAVILCA,
Presidente de la Comunidad Campesina de la Florida; MAURICIO DE LA CRUZ
DÍAZ, Presidente de la Comunidad Campesina de Hornobamba y HÉCTOR LIDIO
POMA RAMOS, Presidente de la Comunidad Campesina de Ñuñungayocc, contra
el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM), PRESIDENCIA DEL CONSEJO
DIRECTIVO DEL INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO METALÚRGICO, DIRECCIÓN GENERAL
DE ASUNTOS AMBIENTALES MINEROS y la EMPRESA MINERA CONSORCIO MINERO
PALCAWANKA S.A.C.; así como el Litisconsorte Pasivo Necesario COMUNIDAD
CAMPESINA DE PALCA, por existir vulneración del derecho a la consulta
previa (consulta previa y consentimiento), de los pueblos indígenas y
por la amenaza que significa para sus derechos constitucionales a la
libre determinación, al territorio, identidad cultural y religiosa,
salud, y a vivir en un ambiente sano y equilibrado, invocados en su
demanda. Con costos del proceso;
5. DECLARAR INFUNDADA la demanda en el extremo de
inaplicar las normas legales que regulan la notificación de concesiones
mineras a través del Diario Oficial, en ejercicio de la facultad de
control difuso reconocida en el artículo 138° segundo párrafo de la
Constitución y el artículo 3° del Código Procesal Constitucional
aprobado por Ley N° 28237.
6. PUBLICAR la presente Sentencia en el Diario
Oficial El Peruano, una vez haya quedado consentida y firme, en atención
a lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria Final del
Nuevo Código Procesal Constitucional.
Esto implica que, para la sala superior revisora, correspondía
estimar la demanda por la vulneración del derecho a la consulta. Sin
embargo, el referido órgano jurisdiccional también advirtió que debían
tomarse en consideración los derechos adquiridos de la parte demandada,
por lo que, efectuando un análisis ponderativo de los bienes en
conflicto, determinó que la solución adecuada para el caso concreto era
decretar que
para la ejecución de la vigencia de la Resolución Directoral N°
319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año 2014, mediante la
cual el Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas,
autorizó el inicio de las actividades mineras de exploración a favor de
la empresa INFINITA QULQUITIKA PERÚ S.A.C., en el proyecto minero
"PALKAWANKA", ubicado en el distrito de Palca, provincia y departamento
de Huancavelica; disponiéndose que PREVIAMENTE: Realice
la Consulta Previa, respetando el debido procedimiento con las
participación de todas las comunidades campesinas que puedan ser
afectadas.
De este pronunciamiento se advierte, en primer lugar, que la
parte demandante ha obtenido un fallo favorable por parte de la Sala
Civil Superior de Huancavelica en relación con el extremo en que se
cuestiona la vulneración del derecho a la consulta previa con la
expedición de la Resolución Directoral N° 319-2014-MEM/DGM, aunque,
ciertamente, discrepa respecto de las consecuencias que se desprenden
del fallo judicial. Al respecto, este Tribunal observa que, en este
extremo, la demanda fue parcialmente amparada, ya que solo se
controvierten los efectos del referido pronunciamiento.
Ahora bien, el hecho que la demanda haya sido parcialmente
fundada implica que este Tribunal no cuente con competencia para emitir
un pronunciamiento sobre los extremos que han sido amparados, entre
ellos, la declaración de que la expedición de la Resolución Directoral
N° 319-2014-MEM/DGM vulneró el derecho a la consulta previa, libre e
informada. De hecho, como ya se refirió en el Expediente
00005-2023-0-1101-SP-CI-01, la parte demandada está solicitando la
nulidad de las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia,
que fueron expedidas en el presente proceso constitucional.
De este modo, y en la medida en que la decisión de la Sala Civil
Superior Civil de Huancavelica no solo ha amparado en este extremo la
demanda, sino que además justificó las razones por las que, analizado el
caso concreto, correspondía la postergación de los efectos de la
resolución directoral -refiriéndose no solo a los derechos de los
demandados, sino, además, al estadío en que se encontraba el proyecto-,
tampoco corresponde que este Tribunal invalide la decisión cuestionada
en los recursos de agravio constitucional, sin perjuicio de lo que
eventualmente pueda ser objeto de análisis en el Expediente
00005-2023-0-1101-SP-CI-01.
Corresponde agregar que no resulta viable efectuar una separación
entre el punto resolutivo que declara fundada la demanda en relación con
la vulneración del derecho a la consulta, respecto del que se dispone
que, para la ejecución de la la Resolución Directoral N°
319-2014-MEM/DGM, deba efectuarse la consulta respectiva, ya que ello
supondría que, en aras de examinar si correspondía o no decretar la
nulidad, este Tribunal también deba examinar si es que la resolución que
autoriza la exploración minera se encuentra dentro de los supuestos en
los que procede el derecho a la consulta libre, previa e informada, o
no; cuestión que ya fue examinada por la sala y sobre la cual este
Tribunal carece de competencia, en la medida en que se trató de un
pronunciamiento parcialmente estimatorio y no, en puridad, de una
resolución denegatoria en los términos previstos en la Constitución, el
Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia de este
Tribunal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo
relativo al deber de someter a consulta las concesiones mineras
contenidas en la Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21
de julio del año 2006; la Resolución de Presidencia N.º
4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 12 de noviembre del año 2010; la
Resolución de Presidencia N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de
diciembre del año 2010; y la Resolución de Presidencia N.º
3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de agosto del año 2012.
Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda
relativo a la solicitud de anular la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre de 2014.
Publíquese y notifíquese.
SS.
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MORALES SARAVIA
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
| PONENTE MONTEAGUDO
VALDEZ |
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados,
emito el presente fundamento de voto, por las siguientes
consideraciones.
Me alejo de la frase final del penúltimo fundamento de la
delimitación del petitorio, cuando se señala “…sin perjuicio de recordar
la línea jurisprudencial establecida en el Expediente
03326-2017-PA/TC”.
Al respecto, debo recordar que en la sentencia emitida en el
expediente 03326-2017-PA/TC, suscribí un fundamento de voto en el que me
aparté de varios aspectos de dicha sentencia y del punto 2 de su parte
decisoria. A dicho fundamento de voto me remito en su integridad; sin
perjuicio de lo cual, considero necesario enfatizar lo que señalé acerca
de la figura jurídica de la concesión.
Así, respecto de los fundamentos 25 a 28 de la ponencia en los
que se desliza la posibilidad de que la concesión, que es un acto
administrativo, pueda incidir o afectar directamente a los pueblos
indígenas, debo indicar que esta apreciación no se deduce del Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por
el Estado peruano.
En efecto, en el artículo 15, inciso 2, del Convenio 169 de la
OIT se establece la consulta previa en el específico caso de exploración
y explotación de recursos naturales ubicados en los territorios de los
pueblos indígenas, mas no en el momento de la concesión; por lo que el
pretender ir más allá de las obligaciones que dimanan del Convenio 169
de la OIT genera una excepción imprecisa y oscura, desbordando las
obligaciones internacionales del Estado, en detrimento de la seguridad
jurídica.
Por ello, me aparto también de la cita realizada en el fundamento
35 de la ponencia, pues ahí se alude a la posibilidad que la concesión,
eventualmente, podría generar una afectación directa. Esta cita
corresponde al fundamento 70 de la sentencia emitida en el expediente
03326-2017, del que me aparté expresamente en mi fundamento de
voto.
En el presente caso la controversia consiste en determinar si
procede o no que se consulte a los demandantes respecto del otorgamiento
de las cuestionadas concesiones mineras.
Al respecto, coincido con lo señalado en el fundamento 36 de la
ponencia, en el sentido de que la demanda resulta infundada, en un
extremo, “ya que, en el ámbito del sector minero, el
solo otorgamiento de la concesión no activa el deber estatal de someter
la referida medida a la consulta previa”, y obviamente, como señalé en
los fundamentos 4 y 5 supra, esta no supone una afectación
directa, de conformidad con el citado artículo 15, inciso 2, del
Convenio 169 de la OIT.
Sin perjuicio de ello, estimo necesario añadir al análisis que se
hace en la sentencia sobre el Convenio 169 de la OIT, la Ley 29785 y su
reglamento, las siguientes normas y actos administrativos:
Artículo 7 de la Ley 26505, Ley de la inversión privada en el
desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, modificado por la
Ley 26570, en el que se señala que ―La utilización de tierras para el
ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo
previo con el propietario o la culminación del procedimiento de
servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente
Ley.
Conforme al artículo 9 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley
General de Minería aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, ―la
concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentra ubicada.
De acuerdo con el artículo 37, inciso 3, del Reglamento de
Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo 020-2020-EM, el título de concesión no autoriza
por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni
explotación, pues el concesionario debe realizar una serie de
procedimientos administrativos (que describe la norma) para obtener las
autorizaciones y permisos correspondientes.
Según el artículo 3, concordado con el artículo 2, de la Ley
27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, no
podrá iniciarse la ejecución de proyectos que impliquen actividades que
puedan generar impactos ambientales significativos negativos, si no se
cuenta previamente con la certificación ambiental contenida en la
resolución emitida por la autoridad competente.
En las resoluciones de presidencia del Ingemmet, cuestionadas por
la actora y detalladas en la ponencia, se explicitan, en cada parte
resolutiva que la concesión minera no faculta el inicio de la actividad
de exploración o explotación de los recursos minerales, precisando que
para el desarrollo de tales actividades se deberán realizar una serie de
procedimientos administrativos a fin de obtener las autorizaciones
correspondientes.
Estas resoluciones del Ingemmet son actos administrativos que
contienen el título habilitante de las concesiones ahí descritas. A
estos títulos se alude en el artículo 23 de la Ley 26821, Ley Orgánica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y define el
régimen jurídico de las concesiones, cuando señala que la concesión
otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible
del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones
que establezca el título respectivo.
En conclusión, las referencias normativas y actos administrativos
citados en el párrafo anterior, abonan en la tesis que, conforme al
ordenamiento jurídico nacional, el otorgamiento de concesiones mineras
no implica, per se, labores de exploración ni explotación.
Consecuentemente, no opera la exigencia de efectuar consulta previa
antes del otorgamiento de una concesión minera.
S.
PACHECO ZERGA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MORALES SARAVIA
Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, si
bien comparto lo resuelto en la presente sentencia, en el sentido de
declarar improcedente e infundada la demanda, estimo necesario exponer
lo siguiente:
En el fundamento 13 de la ponencia se afirma que los tratados
internacionales en materia de derechos humanos gozan de rango
constitucional. Al respecto, considero que los tratados de derechos
humanos como el Convenio 169 de la OIT son vinculantes para todos en el
ordenamiento jurídico peruano, tal como lo dispone la Constitución en el
artículo 55 al establecer que: “Los tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del derecho nacional”. Asimismo, conforme al
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados:
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe”.
Si bien es clara la fuerza vinculante de dicho convenio en nuestro
ordenamiento jurídico, considero que de ello no se desprende que tal
instrumento internacional ostente formalmente rango constitucional, sino
que el mencionado tratado sirve para configurar el bloque de
constitucionalidad de determinados derechos, como los reconocidos en el
artículo 2 incisos 17 y 19, entre otros, conforme a la Cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución.
Por otro lado, me aparto de los fundamentos 46 a 56 de la ponencia
donde se señala que el extremo estimatorio de la sentencia de segunda
instancia del presente proceso de amparo no puede ser materia de
pronunciamiento por parte del TC en tanto es una resolución estimatoria,
pero al mismo tiempo, sostiene que las razones que la sustentan,
estarían justificadas; es decir, realiza un análisis del fondo del
asunto pese a que el Tribunal carece de competencia porque la resolución
recurrida no es denegatoria.
Al respecto, debo precisar que un supuesto distinto se presenta
cuando el extremo estimatorio acontece por aplicación del artículo 1 del
NCPC, en donde excepcionalmente, se podría analizar la controversia por
una indebida apreciación o error en la calificación por parte de la Sala
de segunda instancia en torno a la irreparabilidad o cese de la
afectación del derecho fundamental.
S.
MORALES SARAVIA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el
presente voto singular por los siguientes argumentos que paso a
exponer:
Petitorio
Conforme se advierte de autos, la demanda ha sido estimada
parcialmente en segunda instancia, razón por la cual, la Comunidad
Campesina de Huayanay Centro de manera independiente, y las demás
comunidades campesinas recurrentes representadas por los abogados del
Instituto de Defensa Legal han interpuesto recursos de agravio
constitucional para cuestionar la sentencia de vista en cuanto a lo
siguiente:
Punto 3.2. REVOCARON la sentencia contenida en la Resolución N.º 57,
de fecha 08 de noviembre de 2022, que obra de folios 1475-1509 en los
extremos que resuelve:
2. DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: a)
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de julio del año
2006. b) Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de
fecha 12 de noviembre del año 2010. c) Resolución de Presidencia N.º
4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 16 de diciembre del año 2010. d)
Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de
agosto del año 2012. e) Constancia de Aprobación Automática N.º
040-201A-MEM-DGAAM, de fecha 26 de setiembre del año 2014. f) Resolución
Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año
2014.
3. ORDENAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico
Minero Metalúrgico, que realicen un procedimiento de consulta previa,
libre e informada, a efectos de obtener el consentimiento de las
Comunidades Campesinas afectadas del Distrito de Palca, para la
realización del Proyecto Minero Palcawanka.
4. EXHORTAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico
Minero Metalúrgico, que previamente al otorgamiento de un título de
concesión minera u otra medida administrativa, legislativa que se quiera
otorgar, aprobar o emitir, así como también, respecto de los planes,
programas y proyectos de desarrollo nacional y regional en el área de
influencia del territorio de los pueblos indígenas que resultaron
afectados en este proceso, CUMPLA con realizar la consulta previa,
cuando sean susceptibles de afectar directamente al o los pueblos
indígenas-
Punto 3.3. REFORMÁNDOLA:
DECLARARON IMPROCEDENTE demanda de amparo interpuesta por [las
demandantes], en el extremo que solicitan, la nulidad de los siguientes
actos administrativos:
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de julio
del año 2006.
Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
12 de noviembre del año 2010.
Resolución de Presidencia N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
16 de diciembre del año 2010.
Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM, de fecha
29 de agosto del año 2012.
Constancia de Aprobación Automática N.º 040-201A-MEM-DGAAM, de
fecha 26 de setiembre del año 2014.
ORDENARON que, para la ejecución de vigencia de la Resolución
Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre del año 2014,
mediante la cual el Director General de Mineria del Ministerio de
Energía y Minas, Autorizó el inicio de las actividades mineras de
exploración a favor de la empresa INFINITA QULQUITIKA PERU SAC, en el
proyecto minero ‘PALKAWANKA’, ubicado en el distrito de Palca, provincia
y departamento de Huancavelica; disponiéndose que PREVIAMENTE: Realice
la Consulta Previa, respetando el debido procedimiento con la
participación de todas las comunidades campesinas que puedan ser
afectadas.
DISPUSIERON que, el Ministerio de Energía y Minas y el Instituto
Geológico Minero Metalúrgico, previo al otorgamiento de la autorización
para el inicio de actividades mineras de exploración, y siguientes fases
como: explotación, labora general, beneficio, comercialización y
transporte minero, en el proyecto minero ‘PALKAWANKA’ ubicado en el
distrito de Palca, provincia y departamento de Huancavelica; así como el
área de influencia de las Comunidades Campesinas demandantes que
resultaron afectados en este proceso, CUMPLAN con realizar la Consulta
Previa respectando el debido procedimiento con la participación de todas
las comunidades campesinas que puedan ser afectadas”.
Según su recurso de agravio constitucional, para la Comunidad
Campesina Huayanay Centro, el numeral 1, del punto resolutivo 3, de la
sentencia que declara improcedente la demanda respecto de la nulidad de
los actos administrativos ahí mencionados, afecta su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues considera que la sola entrega de la
concesión minera a un tercero en territorio de las comunidades
campesinas de Palca sí restringe su derecho de propiedad. Asimismo,
respecto del numeral 2, del punto 3.3 de la sentencia que condicionó la
vigencia de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, de fecha 26
de diciembre del año 2014, refiere que lesiona su derecho a la
motivación, pues al reformular su pretensión, validando dicho acto
administrativo, ha creado un procedimiento no regulado en ninguna norma
legal, pues está estableciendo la realización de la consulta previa
después de otorgada la resolución de inicio de exploración y no
antes.
En consecuencia, se advierte que los recursos de agravio
constitucional presentados en el presente caso se relacionan con los
siguientes puntos: i) que la Sala Superior ha vulnerado el derecho a la
consulta previa, libre e informada en la medida en que no se consultó a
las comunidades las concesiones otorgadas; y, ii) la Sala Superior no
debió disponer la suspensión de la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, sino que debió declararse su nulidad debido a que fue
expedida sin respetarse el derecho a la consulta previa de las
comunidades involucradas.
Resulta importante precisar que los demandantes sí son pueblos
indígenas ya que en el marco del presente proceso constitucional se ha
discutido en las instancias precedentes si es que las comunidades
campesinas involucradas pueden ser o no titulares de los derechos
previstos en el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, en la medida en que
el Segundo Juzgado Civil y la Sala Civil de Huancavelica han efectuado
dicho reconocimiento, no corresponde referirse, en este estadio
procesal, a este punto.
Lo resuelto en la ponencia
El primer punto controvertido se relaciona con la alegada
vulneración del derecho a la consulta libre, previa e informada, debido
a que esta no se efectuó de manera previa al otorgamiento de las
concesiones contenidas en los siguientes actos administrativos: a)
Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J; b) Resolución de Presidencia
N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM; c) Resolución de Presidencia N.º
4487-2010-INGEMMET/PCD/PM; y, d) Resolución de Presidencia N.º
3414-2012-INGEMMET/PCD/PM.
Sobre esto, la ponencia señala que la oportunidad de la consulta
previa no se rige automáticamente, sino cuando se advierta que la medida
administrativa que adopte el Estado constituye una afectación directa a
los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia
razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que
además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y
directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de
vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial,
jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia
social. De esta manera, y en línea jurisprudencial del TC, se determina
que la concesión minera no es un acto administrativo que constituya en
sí mismo una afectación directa que ope legis deba ser
consultada previamente.
Respecto al segundo punto controvertido. Conforme a lo resuelto
en la sentencia de segunda instancia, la fase de exploración del
Proyecto Palcawanka, aprobada por la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM, de fecha 26 de diciembre de 2014, a la fecha, se
encuentra condicionada a que las comunidades campesinas afectadas,
brinden su aprobación. Así, la segunda instancia señaló que debió
consultarse a las comunidades pero que, a fin de armonizar los derechos
en pugna, debía disponerse la suspensión de los efectos de la citada
resolución directoral hasta que se consulte a las comunidades campesinas
afectadas.
Lo que objetaron las comunidades de este pronunciamiento es que
ha resuelto un asunto que no fue discutido por las partes procesales, lo
que constituye un supuesto de extra petita. La ponencia estima
que dicha resolución es favorable para las comunidades y que en tanto es
una decisión estimatoria, no corresponde que se pronuncien y menos que
la anulen.
De esta manera, el meollo del presente caso consiste en
determinar desde qué etapa corresponde realizar la consulta previa a los
pueblos indígenas y/o comunidades campesinas. El que esto escribe,
considera que la consulta previa debe realizarse desde que se otorga la
concesión minera. Los argumentos son los siguientes:
El concepto de territorio de las Comunidades Campesinas y
Nativas
A nivel Constitucional, nuestra Carta Magna ha reconocido la
especialidad de la propiedad para las comunidades campesinas y
nativas.
Artículo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su
organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de
sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado
respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
Asimismo, respecto a la disposición de los recursos naturales
ubicados dentro del territorio de las comunidades campesinas y nativas,
el artículo 15 del Convenio 169 Organización Internacional del Trabajo
(OIT) precisa lo siguiente:
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales
o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que
sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades. (énfasis agregado)
A nivel legal, también se reconoce los vínculos ancestrales,
culturales y territoriales de la propiedad comunal de las comunidades
campesinas. Veamos el artículo 2 de la Ley 24656, Ley General de
Comunidades Campesinas:
Artículo 2
Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con
existencia legal y personería jurídica, integrados por familias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos
ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la
propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el
gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales,
cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del
país. Constituyen Anexos de la Comunidad, los asentamientos humanos
permanentes ubicados en territorio comunal y reconocidos por la Asamblea
General de la Comunidad.
Al respecto, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el derecho a la tierra y al territorio forman parte del
núcleo de derechos de los pueblos originarios, por cuanto guardan una
conexión cultural y espiritual que sustenta su cosmovisión y que excede
y trasciende una mera comprensión patrimonial del derecho de propiedad.
A modo de ejemplo, se puede señalar el fundamento 18 de la sentencia
recaída en el Expediente 00024-2009-PI/TC:
El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos
indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad”
sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos
indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un
elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural,
social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan
sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida
tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal
valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y
pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad
comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad
cultural, libertad de religión. (énfasis agregado)
Asimismo, el derecho a la tierra y al territorio comprende la
facultad de controlar las intromisiones no permitidas en sus tierras,
tal y como se ha señalado en el fundamento 25 de la sentencia recaída en
el Expediente 01126-2011-PHC/TC:
De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que: “La ley
deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada
en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de
las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar
medidas para impedir tales infracciones”. En efecto, la Constitución
establece una garantía expresa sobre la propiedad de la tierra en forma
comunal o cualquier otra forma asociativa [artículo 88]. Y además
prescribe en el artículo 89º que las comunidades campesinas y nativas
deciden sobre el uso y la libre disposición de sus tierras,
desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes ingresan a sus
territorios. Así, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho
a la propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las
comunidades nativas y campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud
del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad (…)
A mayor abundamiento, este Colegiado ha señalado que considera
pertinente asumir que el concepto integral de territorio de los pueblos
indígenas abarca no sólo las áreas tituladas a favor de una comunidad,
sino también aquellas que fuera de estas integran el ámbito tradicional
de sus actividades culturales, religiosas y económicas, pues en estas
las comunidades pueden desarrollarse conforme a su derecho
consuetudinario, religión o cultura (Cfr. Sentencia 03326-2017- PA/TC,
fundamento 77).
A nivel doctrinario, la importancia de esta concepción es
resaltada por Gómez Isa, "los pueblos indígenas continúan
sufriendo situaciones de vulnerabilidad, exclusión y pobreza en la mayor
parte de los países en los que viven, así como una creciente presión
sobre sus tierras, territorios y recursos. Todavía existe una gran
distancia entre las proclamaciones formales en las Naciones Unidas, y la
dura realidad a la que se enfrentan cotidianamente mujeres y hombres
indígenas en los diferentes confines del planeta”.
Si bien el concepto de territorio tiene un sentido distinto para
las comunidades campesinas y nativas, es menester señalar que este
estatus especial no significa que sean dueñas absolutas del mismo. En
efecto, tienen un derecho a la propiedad para garantizar su subsistencia
– incluyendo el sentido de sus actividades culturales, religiosas y
económicas – pero este no es absoluto.
Así, el derecho a la consulta previa no presupone que éste tenga
mayor valor sobre otros derechos fundamentales. Lo contrario significa
afirmar que las comunidades campesinas y nativas tienen un derecho de
veto, cuando el verdadero objetivo de la consulta previa es alcanzar el
diálogo entre las partes.
Sobre el derecho fundamental a la consulta
previa
La tutela constitucional al derecho a la consulta previa –y a los
derechos de los pueblos indígenas – fue desarrollada por el Tribunal
Constitucional de manera amplia en función a la aplicabilidad del
Convenio 169 de la OIT.
La OIT define a la consulta previa como el derecho de
participación de los pueblos indígenas en situaciones que afecten sus
derechos, de este modo garantiza su derecho a la libre determinación.
Por lo cual, la consulta previa deviene en un mecanismo de integración,
pues atiende al diálogo entre las entidades gubernamentales y los
pueblos indígenas.
En tal virtud, según Basulto, la consulta previa
“resulta un mecanismo vital para conocer y considerar las opiniones de
los pueblos indígenas en el diseño de políticas públicas, que no se
contrapongan a sus intereses y necesidades, logrando de este modo
incluirse en la planeación nacional de desarrollo, que como país
democrático se aspira”.
En ese sentido, tal y como se ha señalado en el fundamento
jurídico 18 de la STC 00022-2009-PI/TC, la consulta previa tiene como
fundamento la inclusión de los pueblos indígenas:
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una
reivindicación en clave de inclusión de los pueblos
indígenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos
indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por
la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido
ignorados y violentados por traficantes informales, industriales sin
escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento
de su identidad, la inclusión pretende la integración de los pueblos
indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su
manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se
enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o
atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural.
(énfasis agregado)
Por consiguiente, el referido diálogo intercultural, únicamente
se concretiza efectuando la consulta previa desde el otorgamiento de la
concesión minera, lo cual presupone que la consulta sea oportuna y
efectiva. Según Charris Benedetti, “para lograr una
consulta efectiva, el procedimiento debe ajustarse a las prácticas
culturales de los pueblos indígenas, de manera que se respeten sus
valores, costumbres y tradiciones -entre lo que se resalta su especial
relación con la tierra y los recursos naturales, así como los métodos y
tiempos propios para la toma de decisiones. La imposición por parte del
Estado de un mecanismo único y homogéneo de consulta a las comunidades
étnicas implicaría un desconocimiento del mandato constitucional de
preservación de la diversidad étnica y cultural”.
Ahora bien, actualmente el derecho fundamental a la consulta está
regulado por la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
OIT, que a su vez está reglamentada mediante el Decreto Supremo
001-2012-MC.
De acuerdo a la jurisprudencia uniforme del Tribunal, la
oportunidad de la consulta previa no se fija de antemano en una etapa
predeterminada, sino cuando se advierta que la medida
administrativa (o legislativa) que adopte el Estado constituye una
afectación directa a los pueblos indígenas u originarios. Es
decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una
situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales
pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan
modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas
política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre
otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre
otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población,
situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido
social.
Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha
indicado que se refieren a “cambios relevantes y directos en la
situación jurídica” de los pueblos indígenas u originarios (STC
0022-2009-PI/TC, fundamento 19). También se ha indicado que dicha
afectación directa involucra “una modificación inmediata y significativa
de la situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes”
(STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 55).
A nivel doctrinario, Ruiz Molleda indica 3 criterios para
determinar la afectación directa de normas administrativas: i) ámbito
territorial: cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el
hábitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indígenas de acuerdo
a los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT; ii)
derechos: la identificación de los pueblos legitimados para ser
consultados y participar en las decisiones sobre cualquier iniciativa se
fundamenta en la identificación de los derechos que podrían verse
afectados y quiénes son los titulares de esos derechos en cada caso
concreto; y iii) riesgos: aquellos pueblos indígenas que pueden verse
sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena deben tener
siempre la posibilidad de determinarse al respecto.
En consecuencia, si bien mi postura es que la consulta previa
debe darse desde el otorgamiento de la concesión minera.
Respetando el marco normativo peruano vigente en la materia,
resulta indispensable examinar si es que estos actos administrativos
generan una afectación directa a las comunidades cuyo territorio pueda
verse involucrado.
Análisis del caso concreto
En el caso de autos, los demandantes son comunidades que se
encuentran ubicadas en la subcuenca del Río Rutuhuaraca Palca, en el
ámbito del distrito de Palca, de la provincia de Huancavelica. Agregan
que el Estado otorgó a la empresa Consorcio Palcawapka S.A.C. cuatro
concesiones mineras en Palca (01-02143-05, 01-02791-10, 01-02792-10 y
01-02793-10) sin realizar la consulta previa a las comunidades
campesinas afectadas. En particular, la concesión 01-02143-05, del
Proyecto Palcawanka, abarca 800 hectáreas y sus actividades de
exploración impactan directamente a las comunidades de Palca,
Manchaylla, Huayanay y Conaicasa, ya que dichas actividades han generado
la desaparición del Río de Runtuhuaraca. Asimismo, indicó que durante la
exploración se vienen usando productos químicos peligrosos que afectan
al medio ambiente.
Los abogados de las comunidades alegan que el Consorcio, desde
que ha obtenido el título habilitante de concesiones mineras, desde el
año 2014 hasta la fecha viene realizando las actividades mineras de
exploración, generando daños enormes e incuantificables a la propiedad
de las tierras comunales, el normal cauce del Rio Runtuhuarca, desbosque
de las plantaciones y formaciones boscosas durante la apertura de
carreteras sin consultas, conversión de tierras fértiles en tierras
infértiles, desaparición de fuentes de captación de aguas potables desde
los manantiales, contaminación de aguas que afectan la ganadería,
piscicultura y la agricultura.
Al respecto, de autos se
aprecia que los impactos medioambientales se encuentran plenamente
acreditados. En efecto, de la consulta al Sistema de Evaluación
Ambiental en Línea (SEAL) del MINEM, se indica que el
Proyecto Palcawanka genera 4 impactos negativos:
Asimismo, en dicho documento
también se señala que el Proyecto Palcawanka produce residuos peligrosos
de tipo A4.6.
Además, debe tenerse presente que, conforme se ha acreditado en
autos, incluso en fecha posterior a la
realización de audiencia pública en el TC, es decir, el 18 de marzo de
2025, se seguían efectuando trabajos de exploración con maquinarias en
las zonas concesionadas, lo cual afecta de manera directa a las
comunidades.
Por consiguiente, en el presente caso se ha demostrado una
afectación directa a los derechos fundamentales de las comunidades
demandantes. De este modo, toda vez que la consulta previa implica un
proceso de diálogo multicultural fundado en el principio de buena fe y
con el objetivo de evitar conflictos, los pueblos indígenas
debieron ser consultados desde el inicio de la
concesión.
Así las cosas, las concesiones mineras –que aún se encuentran
vigentes– otorgadas en los territorios de la Comunidad Campesina de
Huayanay y otras, constituyen una afectación directa, pues restringe sus
derechos a la propiedad y a libre determinación sin haber existido una
consulta previa que permita la participación efectiva de las referidas
comunidades. Por tanto, corresponde estimar el extremo de la demanda
referente a la vulneración del derecho a la consulta previa, libre e
informada.
En consecuencia, también corresponde estimar el segundo extremo
de la demanda referente a la nulidad de la Resolución Directoral N.º
319-2014-MEM/DGM en tanto no fue consultada previamente.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar
FUNDADA la demanda y NULA la
Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM.
S.
GUTIÉRREZ TICSE