SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de diciembre de 2025, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Hernández Chávez, Morales Saravia y Monteagudo Valdez, emite la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Freddy Fernando Salas Valenzuela abogado de la Empresa Waya Lookout SRL contra la Resolución 8, de fecha 18 de abril de 2023¹, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de agosto de 2022², don Erick Japhet Romero Barriga, representante de la empresa Waya Lookout SRL interpuso demanda de amparo contra el subgerente de Fiscalización Administrativa de la Municipalidad Provincial de Arequipa, Néstor Salcedo Limache, y su procurador público. Solicitó se declare nulas e inaplicables las actas de fiscalización 004403 y 004126, ambas de fecha 28 de julio de 2022; así como el cese de la amenaza y/o violación de los derechos de publicidad de las normas y debido proceso ya que la Ordenanza Municipal 1172-2019 fue publicada sin el Cuadro de Infracciones y Sanciones Administrativas y Escala de Multas.

Refirió que su establecimiento (restaurante) fue objeto de fiscalización el 28 de julio de 2022 por parte del personal de Fiscalización Administrativa y de serenazgo de la demandada municipalidad, acompañados de efectivos de la Policía Nacional del Perú, procedieron a levantar las actas de inicio de procedimiento administrativo sancionador (PAS) imputándole la comisión de las infracciones administrativas (códigos 007 y 444) contempladas en la Ordenanza Municipal 1172 (Reglamento de Aplicación de Infracciones y Sanciones Administrativas de la Municipalidad Provincial de Arequipa y Cuadro de Infracciones y Sanciones y Escala de Multas); y se clausuró el establecimiento.

Indicó que la Ordenanza Municipal 1172, fue publicada en el diario La República, versión Arequipa, y derogó la Ordenanza Municipal 1014, sin embargo, no incluyó el nuevo cuadro de sanciones ni anexos. Agregó que el cuadro de sanciones ha sido publicado en el portal web de la demandada y no en el diario El Peruano, lo que contraviene el DS 001-2009-JUS, reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general.

El Juzgado Constitucional de Arequipa, a través de la Resolución 1, de fecha 31 de agosto de 2022³, admitió a trámite la demanda.

El procurador público, con fecha 27 de setiembre de 2022⁴, se apersonó al proceso y planteó las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa e incompetencia por razón de la materia; además, contestó la demanda y solicitó que sea declarada improcedente o infundada. Argumentó que existen vías procedimentales específicas, como el proceso contencioso-administrativo, donde se puede discutir la pretensión planteada. Añadió que en la fiscalización se encontró que funcionaba un bar, donde vendían bebidas alcohólicas, con lo que se advierte un cambio en el giro para el que fue otorgada la licencia de funcionamiento.

El gerente de Administración Tributaria de la Municipalidad Provincial de Arequipa, con fecha 27 de setiembre de 2022⁵, contestó la demanda y solicitó que sea declarada improcedente o infundada por considerar que las actas son solo el inicio del procedimiento sancionador y que en ellas se ha otorgado un plazo de cinco días hábiles, para que presente sus alegaciones y ofrezca los medios probatorios pertinentes. Indicó que su actuación se ciñe al inciso 7.2 del artículo 7 del Reglamento de Aplicación de Sanciones Administrativas de la Municipalidad Provincial de Arequipa, aprobado por Ordenanza Municipal 1172, donde se establecen medidas de carácter provisional como el cierre temporal. Asimismo, la conducta infractora ha sido debidamente tipificada, al constatarse que opera un bar, en lugar de un restaurante, que era el giro por el cual se le otorgó licencia de funcionamiento. Afirmó que la Ordenanza Municipal 1172 fue publicada en el diario oficial El Peruano y en la página institucional conforme a ley.

El juzgado de primera instancia, a través de la Resolución 2, de fecha 2 de noviembre de 2022⁶, sin pronunciarse sobre las excepciones propuestas, declaró improcedente la demanda. Consideró que el proceso contencioso-administrativo se constituye en una vía igualmente satisfactoria, donde se pueden cuestionar las actuaciones administrativas.

A su turno, la Sala Superior revisora, mediante Resolución 8, de fecha 18 de abril de 2023⁷, confirmó la apelada, por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. En el caso de autos, la recurrente solicita que se declaren nulas e inaplicables las actas de fiscalización 004403⁸ y 004126⁹, de fecha 28 de julio de 2022; así como el cese de la amenaza y/o violación de los derechos de publicidad de las normas y debido proceso, por considerar que la Ordenanza Municipal 1172-2019 fue publicada sin el Cuadro de Infracciones y Sanciones Administrativas y Escala de Multas.

2. De lo expuesto, se aprecia que la demanda tiene dos extremos, uno sobre la presunta falta de publicación del Cuadro de Infracciones y Sanciones Administrativas y Escala de Multas; y dos, sobre el procedimiento administrativo sancionador.

Análisis de caso concreto

Sobre la presunta vulneración al principio de publicidad:

3. En un pronunciamiento anterior sobre la publicidad de las normas, este Tribunal ha enfatizado lo siguiente:

[…] la publicidad de las normas es una garantía esencial en todo Estado Constitucional de Derecho, puesto que el cumplimiento de las exigencias de publicidad del referido principio permite determinar la vigencia de las normas, así como garantizar la seguridad jurídica en todo ordenamiento constitucional. Por ello, le corresponde a este Tribunal, como garante de la supremacía constitucional, en el análisis de constitucionalidad formal, determinar si la publicación de las leyes o normas con rango de ley cumplen con las exigencias constitucionales del principio de publicidad de las normas¹⁰.

4. El artículo 51 in fine de la Constitución dispone que “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, mientras que el artículo 109 de la Constitución establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

5. En el mismo sentido, como se ha precisado en anteriores oportunidades: “(…) de una interpretación sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas. Por lo tanto, una ley que no haya sido publicada sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia”. ¹¹

6. Por otro lado, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, “no surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de publicación o difusión”. En consecuencia, la condición de vigencia de una ordenanza municipal en nuestro ordenamiento es que esta haya sido debidamente publicada o difundida.

7. Cabe puntualizar que el referido artículo, en su inciso 2, prevé que las ordenanzas municipales se publican: “En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad”. Además del inciso 3 de la citada norma, se establece “En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos”. Debe entenderse entonces que la existencia de un diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción excluye la posibilidad de que las ordenanzas municipales sean publicadas, únicamente, por “cualquier otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad”.

8. Conforme lo ha señalado el propio representante de la recurrente, la discusión respecto de la Ordenanza 1172-2019, se circunscribe a la falta de publicación del Cuadro de Infracciones y Sanciones Administrativas y de la Escala de Multas; es decir, no está en discusión la publicación de la ordenanza, porque manifestó que esta fue publicada en el diario La República, versión Arequipa del 31 de diciembre de 2019, sino en la presunta falta de publicidad del mencionado cuadro y de la referida escala¹².

9. Respecto a lo anterior, el DS 001-2009-JUS, Reglamento que establece las disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, que fue publicado el 15 de enero de 2009, y cuyo ámbito recae en los gobiernos locales (numeral 9 del artículo 4) reguló en su artículo 9 que: “En el caso de la publicación de normas legales que tengan anexos se publicará en el diario Oficial El Peruano solamente la correspondiente norma aprobatoria disponiéndose que el anexo se publicará mediante el portal electrónico de la entidad emisora…”; que es lo que ha ocurrido en el caso de autos, y que se acredita con los informes 72-2020-MPA-SGI y 37-2020-MPA-SGI, de fecha 27 de febrero de 2020¹³, respectivamente, y que también ha sido reconocido por la recurrente¹⁴. Se debe señalar que, en dichos informes, se puede leer que fueron entregados a la recurrente en atención a su pedido de transparencia y acceso a la información pública. Por las razones expuestas, este extremo de la demanda acarrea rechazo de fondo.

10. En similar sentido, este Tribunal ya se ha pronunciado¹⁵ aclarando que la publicación de los anexos en un portal web no afecta el principio de publicidad, siempre que no contengan reglas de naturaleza regulativa, es decir, cláusulas mediante las cuales se establezcan permisiones, prohibiciones u obligaciones.

De la presunta vulneración al debido procedimiento administrativo sancionador (PAS)

11. En cuanto al otro extremo de su demanda, la empresa recurrente cuestiona el PAS que se ha iniciado en su contra; en principio, es importante señalar que el actual diseño de residualidad de los procesos constitucionales exige en el análisis de la evaluación de causas, verificar que no existan vías procesales igualmente satisfactorias que permitan la revisión de las pretensiones que se presenten en sede constitucional, esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal Constitucional y el desarrollo de dicha causal efectuado en la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC; por cuanto, el primer nivel de protección de los derechos fundamentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, por mandato del artículo 138 de la Constitución, esto porque los jueces imparten justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, por lo que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos fundamentales a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener la misma tutela.

12. De la demanda y su contestación se extrae que la empresa recurrente tiene licencia de funcionamiento para restaurante no especializado, sin embargo, con las actas de fiscalización 004403 y 004126, ambas de fecha 28 de julio de 2022, se inició un procedimiento sancionador por haber cambiado, presuntamente, el giro sin autorización y estar funcionando como bar; siendo así, el cuestionamiento central se dirige contra una actuación administrativa. En esa misma línea se tiene que, al momento de interponerse la demanda, el PAS aún no había llegado a su conclusión, es decir, no se ha cumplido con el requisito de agotamiento de la vía previa.

13. De lo expuesto, se aprecia que, de ser el caso, el proceso contencioso-administrativo cuenta con una estructura idónea para la revisión de este extremo de la pretensión planteada por la parte demandante, pues se constituye en una vía célere y eficaz respecto del amparo, donde puede evaluarse si los actos administrativos realizados por la demandada obedecen al debido procedimiento.

14. Por otra parte, durante el trámite del presente proceso, la demandante, más allá de alegar vulneración a sus derechos, no ha cumplido con acreditar la existencia de un riesgo de irreparabilidad de los derechos invocados en caso de que se transite por la vía del proceso contencioso-administrativo o que exista alguna circunstancia que evidencia la necesidad de brindar tutela urgente a los derechos invocados.

15. Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo de la demanda en aplicación del artículo 7, incisos 2 y 3 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda en relación con la vulneración del principio de publicidad de las normas e IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

MORALES SARAVIA

MONTEAGUDO VALDEZ