SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de mayo de 2025, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia, el magistrado Domínguez Haro emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Ponce Moreno, abogado de don Elías Julián Quispe Sebastián, contra la resolución de fecha 25 de agosto de 2023¹, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de marzo de 2023, don Elías Julián Quispe Sebastián interpone demanda de habeas corpus² contra don Luis Pasquel Paredes, juez del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco; y contra los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, señores Ninaquispe Chávez, Castillo Barreto y Aquino Suárez. Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa, a la debida motivación de resoluciones judiciales y de los principios de legalidad penal y retroactividad benigna.

El recurrente solicita que se declare la nulidad de (i) la Sentencia 134-2018, Resolución 10, de fecha 6 de noviembre de 2018³, en el extremo que lo condenó a ocho años de pena privativa de la libertad por el delito de peculado doloso agravado⁴; y (ii) la sentencia de vista, Resolución 31, de fecha 20 de noviembre de 2020⁵ que confirmó la sentencia condenatoria.

El recurrente alega que fue condenado por el delito de peculado doloso agravado por apropiación en agravio de la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán, en su condición de tesorero de dicha comuna, delito tipificado en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal, bajo los alcances de la Ley 26198, vigente el año 2006, fecha en la que ocurrieron los hechos.

Refiere que ha sido sentenciado con el supuesto agravante de que los caudales estaban destinados a fines asistenciales o a programas de inclusión social; sin embargo, dichos caudales no estaban destinado para dichos fines, por lo que ha sido sentenciado por una supuesta conducta que la norma penal sustantiva no contempla como agravante, pues el dinero pretendidamente apropiado no constituía parte del programa social y/ asistencial de la municipalidad agraviada. Asimismo, el artículo 387 del Código Penal modificado por la Ley 26198, de fecha 13 de junio de 1993, vigente al año 2006, en el que se realizaron los hechos establecía una penalidad de cuatro a diez años. En consecuencia, conforme con el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, se debió aplicar la ley más favorable esto es, la ley de tercios establecida mediante la Ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, en ese sentido, debió ser condenado a seis años de pena privativa de la libertad, que es la pena mínima del tercio intermedio.

El recurrente sostiene que no es materia de cuestionamiento la autoría del delito, sino la aplicación incorrecta e irregular de la circunstancia agravante por la que fue condenado, esto es, que el dinero del cual se apropió indebidamente estuviera destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social, ya que dicha agravante no fue demostrada en el proceso penal, puesto que de la cláusula del Convenio de Gestión entre la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social se desprende que su objeto era garantizar la eficacia y eficaz administración de las transferencias, como proyectos de construcción de aulas en el marco del desarrollo local, y la agravante “Desarrollo” fue incluida por Decreto Legislativo 1243, del 22 de octubre de 2016.

Precisa que la sentencia de vista cuestionada señaló como circunstancia fáctica probada que el alcalde de la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán era don Edgardo Sosa Ramírez y que celebró un convenio con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social para la ejecución de proyectos de construcción, bajo la modalidad de administración directa: a) trocha carrozable y b) construcción de aulas de la institución educativa 32177 de Antil; y que, en concordancia con lo señalado en la cuarta cláusula del convenio antes mencionado se establecía expresamente que este estaba destinado a la gestión de proyectos de infraestructura social y productiva, cuyo objeto fue el marco del plan del Desarrollo Local. Por lo tanto, no se puede afirmar que el objeto del convenio celebrado era los fines asistenciales o los programas de apoyo social, por lo que existe una motivación y razonamiento aparente, en razón de que no se ha demostrado en el proceso penal qué programas de asistencia o apoyo social fueron afectados directamente con la apropiación del dinero por parte del favorecido.

El recurrente alega que la sala demandada argumenta su decisión utilizando la analogía para justificar la supuesta existencia de la circunstancia agravante, es decir, que el dinero tuvo fines asistenciales o para programas de apoyo social y que debe notarse la expresión subjetiva utilizada en la sentencia cuando señala que “es obvio” que se trata de recursos transferidos que tienen que ver con la ayuda de programas de apoyo social, argumentos que devienen en falacias, pues el convenio se realizó para la construcción de aulas de la Institución Educativa 32117 del Centro Poblado de Antil, distrito de San Pedro de Chaulán. Añade que el delito de peculado se encontraba bajo los alcances de la Ley 28198, en la cual solo se consideraban dos circunstancias agravantes: que el dinero esté destinado a fines asistenciales o programas de apoyo social, apreciándose que estas no tienen relación alguna con el objeto del convenio realizado por la referida municipalidad con fecha 30 de enero de 2006, por lo que fue condenado irregularmente con la aplicación de una agravante que no estaba vigente en el segundo párrafo del artículo 387 cuando se perpetró el ilícito penal. En consecuencia, las sentencias de primera y segunda instancia adolecen de motivación insuficiente.

Asimismo, el recurrente sostiene que, respecto al derecho de defensa, la abogada que lo patrocinaba no argumentó ni expuso en juicio oral que se le estaba sentenciando por un hecho que no constituía delito, ya que el dinero entregado a la Municipalidad no estaba destinado para fines sociales o asistenciales; en todo caso, debió solicitar en su oportunidad su absolución; por lo tanto, se ha vulnerado su derecho a la defensa eficaz.

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco mediante Resolución 1, de fecha 13 de marzo de 2023⁶, admite a trámite la demanda. Posteriormente, por Resolución 5, de fecha 24 de abril de 2023⁷, amplía la demanda contra la abogada Liliana Jeanette Viviano Fretel y contra el Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial⁸ se apersona al proceso, señala domicilio procesal y solicita acumulación de procesos, pues aprecia que el favorecido es el mismo demandante en los procesos de habeas corpus, con números de expedientes 523-2023-0-1201-JR-PE-01 y 342-2023-0-1201-JR-PE-01; y que en ambos procesos se demanda a los magistrados de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y se cuestiona el proceso penal que se le siguió por el delito de peculado doloso agravado, pedido que mediante Resolución 2, de fecha 23 de marzo de 2023, fue declarado improcedente.

La abogada Liliana Jeanette Viviano Fretel presenta su descargo⁹ respecto al cuestionamiento del recurrente de que la defensa que estuvo a su cargo fue defectuosa en el sentido de que no argumentó ni expuso en el juicio oral que se le estaba sentenciando por un hecho que no constituía delito, por lo que debió solicitar su absolución. Sostiene en su descargo que la defensa que ejerció en todo momento y circunstancia fue activa, y que solicitó revisar la etapa de juzgamiento donde se realizó el debate correspondiente y la actuación de pruebas respecto de la responsabilidad del recurrente. Asimismo, revisó diligentemente el expediente del proceso penal y cumplió con ejercer de manera positiva la defensa del recurrente.

Asimismo, señala que el recurrente y su defensa técnica en el presente proceso quieren sorprender al órgano jurisdiccional, ya que el recurrente contó con asesoramiento en todo momento y circunstancia, y ella cumplió con cabalidad con defender sus intereses. Por otro lado, solicita valorar la conducta temeraria de la actual defensa técnica del recurrente, pues hace uso abusivo del derecho tergiversando los hechos. También afirma que han interpuesto reiteradas demandas de habeas corpus con argumentos similares y que una de ellas fue resuelta mediante sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 00631-2022-PHC/TC, de la que se advierte en los numerales 5 y 6 que realizó la defensa del favorecido de manera eficaz.

El Ilustre Colegio de Abogados de Lima, representado por don César Humberto Bazán Naveda, se apersona al proceso, señala domicilio procesal, contesta la demanda y deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar¹⁰. Señala que los hechos ilícitos datan del año 2006 y que el actual decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima inició su periodo como tal en abril de 2022. Asimismo, precisa que no se ha señalado de qué manera en su condición de decano ha vulnerado el derecho fundamental de la libertad del recurrente; y que, respecto a un supuesto ejercicio defectuoso en la defensa del recurrente por parte de la abogada Liliana Jeanette Viviano Fretel, no puede emitir pronunciamiento, ya que no es su función ejercer control de su labor profesional.

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, mediante sentencia, Resolución 9, de fecha 23 de junio de 2023¹¹, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y dispuso su exclusión del proceso constitucional.

De otro lado, declaró infundada la demanda de habeas corpus, por estimar que el recurrente pretende por tercera vez cuestionar la decisión de los jueces demandados, no obstante que ya existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional declarando improcedente la demanda en el Expediente 00631-2022-PHC/TC (Expediente 01633-2021-0-1201-JR-PE-02), pues consideró que el recurrente pretendía un reexamen probatorio de la sentencia de vista que cuestionaba. Respecto de los magistrados demandados hace notar, sobre la alegada vulneración del principio de legalidad en la acusación fiscal, en el auto de enjuiciamiento y en las sentencias que se cuestionan que se atribuyó al recurrente el delito de peculado doloso agravado por haberse apropiado del dinero que estaba destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social, construcción de aulas, que tuvo su origen en el convenio de celebrado por la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán y el Ministerio de la Mujer. Asimismo, respecto a la alegada vulneración del principio de retroactividad benigna, se observa que se aplicó la Ley 30076 y que se consideró la presencia de la circunstancia agravante genérica y la pluralidad de sujetos en la ejecución del evento, por lo que la pena fue determinada en ocho años de pena privativa de la libertad. Además, las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas.

Finalmente declaró infundada la demanda de habeas corpus respecto de la abogada Liliana Jeanette Viviano Fretel en relación con la defensa ineficaz, por considerar que el cuestionamiento se encontraba sustentado en el criterio de interpretación del favorecido y de su abogado defensor, y no en los actuados en el proceso penal.

El recurrente apeló la sentencia en el extremo que declaró infundada la demanda¹².

La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco confirmó la apelada, por considerar que, en puridad, el recurrente persigue el cuestionamiento del criterio jurisdiccional y la valoración de los medios probatorios por parte de los emplazados, toda vez que cuestiona que no se haya valorado correctamente el convenio celebrado entre la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Argumenta que el recurrente fue condenado por el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal modificado por la Ley 26198 y que no se le aplicó la agravante prevista en el Decreto Legislativo 1243, del 22 de octubre de 2021. Asimismo, respecto a la afectación al derecho a la defensa por parte de abogado de libre elección, cabe anotar que la valoración de las estrategias de defensa y la valoración de su aptitud al interior del proceso penal se encuentran fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Por último, en cuanto a la afectación del principio de la retroactividad benigna, se verifica que sí se aplicó el sistema de tercios cuando se determinó la pena impuesta al recurrente.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda que se declaren nulas (i) la Sentencia 134-2018, Resolución 10, de fecha 6 de noviembre de 2018, en el extremo que condenó a don Elías Julián Quispe Sebastián a ocho años de pena privativa de la libertad por el delito de peculado doloso agravado¹³; y (ii) la sentencia de vista, Resolución 31, de fecha 20 de noviembre de 2020, que confirmó la sentencia condenatoria.

2. Se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa, a la debida motivación de resoluciones judiciales y de los principios de legalidad penal y retroactividad benigna.

Análisis del caso

3. La Constitución Política del Perú establece en el artículo 200, inciso 1, que mediante el habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.

4. En el presente caso, este Tribunal advierte que en un extremo de la demanda se cuestiona la defensa ejercida por la abogada particular del recurrente.

5. Este Tribunal observa que el favorecido ha contado con la defensa técnica de su elección; que ha podido hacer uso de su facultad de prescindir de su servicio y designado a distintos abogados con la finalidad de presentar el recurso de apelación contra la sentencia que le es adversa, quienes han presentado escritos proponiendo nuevos medios probatorios y asistido a la audiencia de apelación de sentencia para fundamentar los agravios.

6. En efecto, de la revisión de autos se observa que el favorecido contó con el abogado de su elección. Se verifica que la letrada habría participado activamente en los actos procesales, tales como las audiencias de juicio oral, en las cuales intervino y también presentó el recurso de apelación contra la sentencia que fue adversa al favorecido, por lo que dicha vulneración se sustenta en la apreciación que realiza el favorecido, a fin de cuestionar las actuaciones y el desempeño de la defensa técnica de su elección, a fin de que estas sean materia de revisión en sede constitucional, lo que no es de recibo.

7. Este Tribunal, respecto a la afectación del derecho de defensa por parte de un abogado de elección, ha señalado que el reexamen de estrategias de defensa de un abogado de libre elección, la valoración de su aptitud al interior del proceso penal y la apreciación de la calidad de defensa de un abogado particular, como lo solicitado en el caso de autos, se encuentra fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, por lo que no pueden ser analizados vía el proceso constitucional de habeas corpus¹⁴.

8. De otro lado, el recurrente alega que no se habría acreditado que los fondos que habrían sido apropiados por el favorecido estén destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social y que estas características no tienen relación alguna con el objeto del convenio realizado por la referida municipalidad con fecha 30 de enero de 2006.

9. Al respecto, este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; a la calificación específica del tipo penal imputado; a la resolución de los medios técnicos de defensa; a la realización de diligencias o actos de investigación; a efectuar el reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como al establecimiento de la inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues, como es evidente, ello es tarea exclusiva del juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional, lo que es de aplicación en cuanto al alegato de que no se habría acreditado que el dinero del cual se apropió indebidamente estuviera destinado a fines asistenciales o programas de apoyo social, pues ello no se condice con el objeto del convenio.

10. Por consiguiente, el extremo de la demanda expuesto en los fundamentos precedentes debe ser declarado improcedente en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Principio de legalidad

11. El principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal “de” de la Constitución y establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al momento de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequ ívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

12. En ese sentido, el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuaciones de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones, en tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.

13. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la jurisdicción constitucional, frente a supuestos como la creacion judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales y su eventual violación posibilita obviamente su reparacion mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.

14. El recurrente sostiene que ha sido condenado con una agravante que entró en vigencia mediante el Decreto Legislativo 1243, de fecha 22 de octubre de 2021, cuando los hechos ilícitos que se le atribuyeron acontecieron en el año 2006.

15. La sentencia condenatoria, Resolución 10, de fecha 6 de noviembre de 2018¹⁵, reza lo siguiente:

II. PARTE CONSIDERATIVA

DELITO DE PECULADO

Tipo Penal

2.1 Los hechos materia de imputación, en relación al acusado Elías Julián Quispe Sebastián se han subsumido en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal modificado mediante Ley No. 26198, correspondiente a los delitos contra la Administración Pública – Delitos cometidos por funcionarios públicos en la modalidad de Peculado Doloso Agravado, que señala lo siguiente:

“Artículo 387.- Peculado doloso

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.”

(…)

ANÁLISIS DE LOS HECHOS Y VALORACIÓN PROBATORIA

(…)

DELITO DE PECULADO

2.27 (…)

d) (…)

Esta circunstancia fáctica se encuentra probada en juicio, con la declaración del testigo Celio Ríos Cruz, quien, en la Sesión del 14 de mayo de 2018, ha manifestado que fue Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Chaulán en el periodo comprendido entre el 2007 al 2010, y que el acusado Elías Julián Quispe Sebastián se desempeñaba anteriormente como tesorero de dicha comuna, conforme se tiene de sus siguientes respuestas:

“¿Precise el periodo en el cual ocupó dicho cargo de alcalde? Dijo: Del periodo 2007 a 2010; ¿Usted al asumir el cargo escuchó de estas personas, hoy, el nombre de los mismos? Dijo: Sí del señor Elías creo que era tesorero de la municipalidad de la Municipalidad en el periodo anterior, en el registro de firmas encontramos su nombre nada más.”

Asimismo, con la declaración de la testigo Gladys Venancio Cárdenas en la Sesión del 26 de mayo de 2018, quien ha referido que en el periodo que fue regidora de la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán, era Alcalde, el hoy reo contumaz, Edgardo Sosa Ramírez y Tesorero, el acusado Elías Julián Quispe Sebastián, conforme veremos de las siguientes respuestas:

“¿En qué periodo fue usted regidora en dicha Municipalidad? Dijo: En el periodo 2003 a 2006 cuando aquella vez fue Alcalde, Edgardo Sosa Ramírez; ¿En qué circunstancias le conoció al señor Elías Quispe Sebastián? Dijo: Aquella vez él era el Tesorero de la Municipalidad del Distrito San Pedro de Chaulán; ¿Qué periodo fue Tesorero este señor? Dijo: Desde el 2003 a 2006 época de la gestión.”

Asimismo, con la declaración del testigo, David Pablo Valdizán Martel, quien en la Sesión del 23 de mayo de 2018, manifestó al respecto:

“¿Recuerda usted en qué periodo ha sido regidor en dicha Municipalidad? Dijo: 2003 al 2006; ¿Usted conoce al señor Elías Julián Quispe Sebastián? Dijo: Yo le vi en el trabajo de la Municipalidad; ¿Recuerda usted qué área de la Municipalidad, de que trabajaba el señor Elías Julián Quispe Sebastián, que cargo tenía? Dijo: Era tesorero de la municipalidad; ¿En el año 2006 quién era el tesorero? Dijo: Julián Elías Quispe; ¿Usted recuerda de qué comisión formado parte en el año 2006? Dijo: Yo he sido regidor de la comisión de obras.”

Igualmente, con el documento denominado, Carta EF/92 0481-Nro. 0349-2016 con sello de recepción del 23 de marzo de 2016 (folios 294), remitido por el Banco de la Nación, en el cual se informa que Elías Julián Quispe Sebastián con DNI No. 40383059 tiene la condición de Tesorero de la Municipalidad Distrital de San Pedro de Chaulán.

(…)

ANÁLISIS JURÍDICO DEL HECHO PROBADO (JUICIO DE SUBSUNCIÓN)

(…)

Juicio de Tipicidad

2.46 Respecto al acusado Elías Julián Quispe Sebastián los hechos se adecuan al tipo penal de Peculado doloso agravado por apropiación que describe el segundo párrafo 387 del Código Penal modificado mediante Ley Nº 26198 (vigente a la fecha de los hechos) siendo el grado de participación del acusado de AUTOR del delito.

16. De lo expresado se desprende que el juzgado emplazado realizó un análisis de la norma aplicable a la conducta ilícita en la que habría incurrido el recurrente y concluyó que los recursos transferidos tenían que ver con la agravante. En efecto, este Tribunal Constitucional aprecia que al momento de cometer el favorecido los hechos ilícitos se encontraba vigente la Ley 26198, que modificó el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal; consecuentemente, la presente demanda debe ser desestimada también en ese extremo, ya que no existe fundamento alguno que sustente la vulneración del principio de legalidad, conforme se colige de lo expuesto precedentemente.

17. En la sentencia recaída en el Expediente 01955-2008-PHC/TC, fundamentos 4-6, el Tribunal Constitucional dejó sentado que

4. Este principio de aplicación de la norma más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley penal. En efecto, conforme al principio de legalidad penal, previsto en el artículo 2.24 literal "d" de la Constitución "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Una de las garantías derivadas de este principio es la denominada lex previa, que exige que al momento de cometerse la infracción esté vigente la norma que prevé la sanción.

5. Asimismo el artículo 103, segundo párrafo de la Norma Fundamental señala, además, que: (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo.

6. Del tenor de las normas constitucionales glosadas se establece que, en principio, es de aplicación la norma vigente al momento de la comisión de la infracción penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción serán aplicables -mediante aplicación retroactiva- sólo si resultan más favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisión de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante una sucesión de normas en el tiempo, será de aplicación la más favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución.

18. En el caso de autos, también se alega que al recurrente se le debió aplicar la ley más favorable; esto es, la Ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, sistema de tercios; por consiguiente, se le debió aplicar la pena dentro del tercio intermedio que fija una pena de seis a ocho años y que, por ello, debió ser condenado a seis años de pena privativa de la libertad.

19. Sobre el particular, se debe recordar que la determinación del quantum de la pena corresponde a la judicatura ordinaria. Cabe además hacer notar que, en cuanto a la aplicación de la Ley 30076, respecto al sistema de tercios en la sentencia cuestionada¹⁶ se detalla lo siguiente:

DETERMINACIÓN DE LA PENA

(…)

2.51 En ese orden de ideas debemos partir del hecho que el acusado Elías Julían Quispe Sebastián ha cometido a título de autor el delito contra la Administración Pública- Delito cometido por funcionarios públicos- Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Peculado doloso agravado por apropiación, siendo el caso comenzar indicando que este delito de acuerdo a nuestro Código Penal y la forma como fue tipificado, dentro del segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal modificado mediante Ley No. 26198, se encuentra sancionado con una pena privativa de libertad cuatro ni mayor de diez años (…).

2.53 Con la introducción al Código Penal del artículo 45-A mediante Ley Nº 30076, se estableció en ella el procedimiento de la determinación de la pena, cómo cuando en el numeral 1) Indica que el juez para determinar la pena aplicable debe “identificar el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes”, asimismo, el literal b) del numeral 2) del mismo artículo precisa que el juez determinará la pena concreta, en el tercio intermedio: “ Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio”.

(…)

2.55 Por lo que estando a los eventos materia de imputación y alegatos de apertura y lo debatido en juicio en este extremo, debemos entender que los acusados carecen de antecedentes penales conforme a lo oralizado por el representante del Ministerio Público en sus alegatos de apertura y clausura, e inclusive en su acusación complementaria, donde no ha señalado nada al respecto ni contrario a ello, siendo inclusive que en la etapa intermedia (control de acusación) el Juez de Investigación Preparatoria saneo el proceso, determinando como pretensión punitiva, 05 años de pena privativa de la libertad efectiva en relación al acusado, es decir se ubicó la pena dentro del tercio superior, sin embargo hay que tener en cuenta que en el presente caso si bien concurre una atenuante genérica correspondiente a la ausencia de antecedentes penales, también lo es que se debe tener en cuenta una circunstancia agravante genérica, la pluralidad de sujetos en la ejecución del evento delictivo, por lo que estando a ello, la pena debe ubicarse dentro de estos parámetros de conformidad a lo establecido en el literal b) del numeral 2) del artículo 45-A del Código Penal, amparando la pretensión punitiva de la parte acusadora en los extremos solicitados, es decir, ocho años de pena privativa de libertad para el imputado Elías Julián Quispe Sebastián.

20. De la transcripción realizada en el fundamento ut supra, este Tribunal verifica que el magistrado demandado de primera instancia tomó en cuenta para la determinación de la pena impuesta la Ley 30076 y estableció en ocho años de pena privativa de la libertad el quantum de esta, teniendo en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes de su conducta ilícita.

21. Finalmente, de los fundamentos precedentes se advierte que el juez de primera instancia y los magistrados superiores demandados han desarrollado los fundamentos suficientes relacionados con justificar su decisión en contra del recurrente; quien, en realidad, pretende un reexamen conveniente a sus intereses, a fin de que que este Tribunal, cual suprainstancia, determine su falta de responsabilidad penal a partir de los argumentos esgrimidos en la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda según lo señalado en los fundamentos 4-10 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a la vulneración de los principios de legalidad y retroactividad benigna.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE GUTIÉRREZ TICSE

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, es decir, con declarar improcedente e infundada la demanda interpuesta por el recurrente. Sin embargo, me aparto del fundamento 7 respecto del extremo referido a la afectación del derecho de defensa por parte de un abogado de elección, por las siguientes consideraciones:

1. El ejercicio del derecho de defensa es de especial relevancia en el proceso penal. Mediante este derecho se garantiza al imputado, por un lado, la potestad de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de un determinado hecho delictivo; y, de otro, el derecho a contar con un asesoramiento técnico y especializado que considere necesario durante todo el tiempo que dure el proceso.

2. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha señalado que este derecho no se limita únicamente a la exigencia de que se produzca la designación de un abogado defensor de oficio en caso de que el imputado no haya podido designar uno de libre elección; en tanto que, para garantizar el pleno ejercicio del derecho, se requiere que el defensor actúe de marea diligente. En este contexto, la defensa ineficaz será todo menoscabo grave en el proceso que afecte al patrocinado de forma tal que termine por dejarlo en indefensión.

3. Esta dimensión del derecho de defensa, relativa a la defensa eficaz, ha sido reconocida por abundante jurisprudencia de este Tribunal (cfr. Sentencia 02485-2018-PHC/TC). Entre los supuestos de defensa ineficaz, de modo enunciativo, se han identificado algunos como el no informar a su defendido de los alcances de un acuerdo de conclusión anticipada (Sentencia 01159-2018-PHC/TC), la no interposición de recursos (Sentencia 02814-2019-PHC/TC), o el no cumplir con fundamentar el recurso (Sentencia 01681-2019-PHC/TC). Asimismo, se ha considerado como supuesto de defensa ineficaz presentar la impugnación fuera de plazo (Sentencia 01628-2019-PHC/TC).

4. Considero que este Tribunal Constitucional ―como máximo órgano de control constitucional― se encuentra habilitado para analizar hechos de relevancia constitucional que hayan derivado de manera directa en la restricción del derecho a la libertad personal de un inculpado, cuando el acto de manifiesta indefensión se imputa a un abogado defensor particular; en la medida que no se puede ignorar la posible existencia de situaciones en las que se produzcan actuaciones manifiestamente vulneratorias del derecho de defensa por parte de abogados defensores particulares.

5. Cerrar esta posibilidad de forma absoluta no solo resulta contrario a la realidad de las cosas, en el sentido que no resulta lógico exonerar prima facie a estas personas de cualquier posible conducta vulneratoria de derechos fundamentales de terceros (sus defendidos) como si tal posibilidad estuviera proscrita, sino que también resulta discriminatorio, en la medida que deja en total indefensión y excluye de tutela constitucional a los inculpados que recurren a un abogado defensor particular ―en lo que se refiere a posibles vulneraciones del derecho de defensa― respecto de aquellos a quienes se asigna un defensor público, por la sola razón de que este ha sido proporcionado por el Estado. A nuestro modo de ver las cosas, esta circunstancia no puede ser utilizada para que ciertas personas tengan mayor protección o mayores derechos que otras.

6. El derecho de defensa no se pierde o disminuye o se vuelve indigno de tutela porque una persona haya contratado a un abogado defensor particular. Una posible vulneración al derecho de defensa, en el contexto bajo análisis, se produce por la acción o inacción de la persona que ejerce la defensa, no por su situación o vínculo laboral con el Estado, o porque haya sido contratado para ejercer su oficio profesional por un tercero. A fin de cuentas, una persona inculpada contrata a un abogado defensor particular para que coadyuve en la tutela de su derecho a la libertad personal, no para renunciar a la tutela constitucional de su derecho de defensa.

7. Esto de ninguna manera puede interpretarse como la posibilidad de que se puedan discutir, en sede constitucional, las estrategias de defensa efectuadas por abogados de libre elección, o qué argumentos debió utilizar o preferir en sus escritos y sustentaciones.

8. Señalado esto, consideramos que una demanda en que se alegue la vulneración del derecho de defensa como consecuencia de la acción o inacción de un abogado defensor particular será procedente, no por la mera alegación de parte del recurrente, sino que ―además― deberán presentarse los siguientes requisitos: (i) deberá quedar acreditado de manera fehaciente que la conducta del abogado defensor particular es la causa directa que ha producido el estado de indefensión del inculpado; y, (ii) será necesario también que la acción o inacción imputada al abogado defensor particular haya derivado de manera directa en la restricción del derecho a la libertad personal.

9. En el caso de autos, considero que ha quedado acreditado que el abogado defensor particular del favorecido ha realizado diferentes actos para impulsar su defensa, los mismos que se encuentran detallados en el fundamento 5 y 6 de la ponencia, tales como la presentación de escritos proponiendo nuevos medios probatorios, interponer el recurso de apelación contra la sentencia que fue adversa al favorecido, así como también se aprecia que estuvo presente en la audiencia de juicio oral.

10. Por consiguiente, considero que la demanda es improcedente porque el recurrente no ha logrado acreditar que el abogado defensor particular del favorecido haya realizado una defensa ineficaz.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la posición de mis distinguidos colegas, en el presente caso emito un voto singular ya que, a mi juicio, la demanda resulta improcedente. Sustento mi posición en los siguientes argumentos:

1. En la presente causa, la parte demandante solicita que se declare la nulidad de: [i] la Sentencia 134-2018¹⁷, Resolución 10, de fecha 6 de noviembre de 2018, dictada por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco en el extremo que lo condena a ocho años de pena privativa de la libertad por el delito de peculado doloso agravado; y [ii] la sentencia de vista, Resolución 31, de fecha 20 de noviembre de 2020¹⁸, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirma el precitado extremo de la Sentencia 134-2018.

2. Al respecto, es necesario recordar que en la Sentencia 21/2023, también emitida por esta Sala Segunda de este Tribunal Constitucional en el Expediente 00631-2022-PHC/TC, la demanda de habeas corpus dirigida a objetar tales pronunciamientos judiciales fue finalmente declarada improcedente, tras verificarse que la alegada violación de los derechos fundamentales a la motivación y a la prueba no era más que un simple pretexto destinado a que se revise en el sentido de lo determinado en el proceso penal subyacente.

3. Ello, a mi modo de ver las cosas, se reitera en el presente caso, ya que el recurrente cuestiona, sin mayor fundamento, la conculcación de los siguientes derechos fundamentales:

1. A la defensa, argumentando, para tal efecto, que la abogada que contrató no realizó una defensa efectiva [lo cual es refutado por ella], como si pudiera revisarse las estrategias desplegadas para salvaguardar sus intereses en el proceso penal subyacente;

2. A la motivación, aduciendo, para tal fin, [i] que la argumentación de las sentencias objetadas aplica, de manera retroactiva, una agravante, por lo que incurre en un vicio o déficit de motivación externa, ya que la fundamentación de ambas sentencias no observa, a cabalidad, el principio de legalidad, o, más concretamente, la exigencia de que una condena se base en una lex praevia—, y, [ii] que incurren en un vicio o déficit de insuficiencia ya que tampoco se ha explicado en que se fundan para concluir que el dinero apropiado hubiera estado destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

4. Así, en relación a la aseverada transgresión de su derecho fundamental a la defensa, considero obvio que lo esgrimido por el recurrente no califica como una posición iusfundamental amparada por el ámbito de protección de aquel derecho fundamental, porque no corresponde evaluar el desempeño de la abogada elegida libremente por él, más aún si se tiene en consideración que dicha letrada manifiesta, por un lado, que participó activamente en las audiencias, y, por otro lado, que impugnó la sentencia condenatoria emitida en primera instancia o grado. Precisamente por lo afirmado por ella, considero que no es viable someter a escrutinio constitucional el desempeño de la referida profesional del derecho.

5. Ahora bien, en cuanto a la alegada violación de su derecho fundamental a la motivación, aprecio que el accionante se ha limitado a introducir cuestionamientos adicionales a los formulados en el anterior proceso de habeas corpus [Expediente 00631-2022-PHC/TC] en relación a la fundamentación que sirve de respaldo a las sentencias cuestionadas. Al respecto, advierto, en primer lugar, que lo argüido en relación a la aplicación retroactiva del agravante resulta carente de asidero, puesto que, al momento de la comisión del delito ya se encontraba en vigor la Ley 26198, que modifica el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal. Y, en segundo lugar, que a la judicatura constitucional no le corresponde determinar el origen de los fondos que supuestamente habrían sido objeto de apropiación por parte del recurrente, en tanto ello compete, en forma exclusiva y excluyente, a la judicatura penal ordinaria, toda vez que supone evaluar el acervo probatorio incorporado al proceso penal subyacente. En todo caso, estimo que, en relación a esto último debe tenerse en cuenta que

[…] la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.

6. En consecuencia, concluyo que no corresponde expedir un pronunciamiento de fondo, en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 7 del Nuevo Código Procesal Constitucional, toda vez que el actor se limita a cuestionar la corrección de lo finalmente determinado en los pronunciamientos sometidos a escrutinio constitucional.

Por todo ello, considero que la demanda resulta IMPROCEDENTE.

S.

DOMÍNGUEZ HARO