SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de octubre de 2025, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Domínguez Haro y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia; el magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Ministerio de Energía y Minas, representado por su procurador público, contra la Resolución 36, de fecha 27 de setiembre de 2023¹, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que declaró infundada la demanda en su primer extremo e improcedente en lo demás.

ANTECEDENTES

Con fecha 9 de julio de 2021, el Ministerio de Energía y Minas (Minem), representado por su procurador público, interpuso demanda de amparo contra la empresa minera Aruntani S.A.C.², subsanada y precisada con escrito de fecha 7 de setiembre de 2021³, invocando amenaza de vulneración de los derechos a la salud, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y de acceso al agua potable, como derechos difusos, así como una amenaza a la vida y a la dignidad humana, debido al incumplimiento de medidas preventivas y de mitigación dictadas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), ante la contaminación hídrica de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, en perjuicio de las comunidades y pobladores del lugar. En esa línea, pretende que se ordene a la demandada lo siguiente:

1. emitir documentación y realizar todas las acciones pertinentes para asegurar la disponibilidad de la totalidad del terreno que abarca la Unidad Minera "Florencia - Tucari" (con la emisión de un título válido) y el acceso físico a la misma, permitiéndole, a través de empresas contratadas, la ejecución del proyecto de cierre "Recuperación y Ejecución de las Áreas Comprendidas en el Plan de Cierre de Minas Incumplido de la Unidad Minera Florencia - Tucari (con Código de Idea 148369), que incluye diversos componentes;

2. realizar la captación y conducción de todas las aguas de contacto superficiales y subterráneas generadas por los componentes mineros, y se deriven a un sistema de tratamiento que garantice el cumplimiento de los Límites Máximos Permisibles antes de su descarga al cuerpo receptor, debiendo presentar al OEFA el cronograma de ejecución de actividades.

3. el cumplimiento de la totalidad de las medidas preventivas ordenadas por el OEFA mediante las Resoluciones N° 054-2017-OEFA/DS, 026-2018-OEFA/DSEM, 52-2018-OEFA/DSEM y 065-2019-OEFA/DSEM;

4. el cumplimiento de la medida preventiva ordenada por el OEFA con la Resolución N° 0043-2021-OEFA/DSEM, en caso sea desestimado el recurso de apelación interpuesto por el obligado en la vía administrativa; y

5. al MINEM, dé cumplimiento a la segunda pretensión a cuenta del titular minero, en caso ARUNTANI SAC no cumpla con las actividades establecidas en el referido cronograma, y se exima al MINEM de toda gestión administrativa y fiscalización para lograr su cumplimiento.

Asimismo, como pretensiones accesorias, solicitó que se ordene a la demandada:

6. ejecutar las acciones de remediación de los lechos de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, realizando la limpieza de los ríos y ejecutando el retiro de sedimentos contaminados, así como ejecutar la remediación del suelo y el lecho de las quebradas Apostoloni y Margaritani, y remediar el suelo aledaño por donde discurren las aguas ácidas que afloran desde el depósito de desmonte hacia las quebradas antes mencionadas y de sus efectos, con uso obligatorio de tecnología eficiente, y bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA;

7. ejecutar las acciones y medidas de mitigación y remediación ambiental de la flora, fauna, piscicultura, de los suelos, sedimentos y recursos hídricos de las quebradas Margaritani y Apostoloni, de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri,

Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, con uso obligatorio de tecnología eficiente, y bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA; y

8. completar el cierre adecuado de los componentes mineros de la Unidad Minera Florencia-Tucari, y culminar con las actividades de cierre de estabilidad física del tajo.

Sostuvo que el año 2016 se produjo la contaminación de los ríos Margaritani y Apostoloni, afluentes del río Coralaque, ante lo cual, después de una supervisión del OEFA a la Unidad Minera Florencia-Tucari, se estableció que el color marrón amarillento del río Coralaque sería consecuencia del arrastre de residuos de material contaminante de la minera, a consecuencia de lo cual se han afectado terrenos de cultivo y ganado vacuno del Centro Poblado de Santiago de Pachas, en el distrito de Chojata. Refirió que el OEFA ha dictado diversas medidas preventivas contra la emplazada que no han sido cumplidas íntegramente, tales como las dispuestas con las Resoluciones 054-2017-OEFA/DS, 026-2018-OEFA/DSEM, 52-2018-OEFA/DSEM, 065-2019-OEFA/DSEM y 0043-2021-OEFA/DSEM.

Precisó que, ante el incumplimiento del Plan de Cierre de Minas de la Unidad Minera Florencia-Tucari, con Resolución Directoral 166-2019-MINEM/DGM, se dispuso la ejecución de las garantías vigentes por $ 8 734 676.98, en aplicación del artículo 59 del Reglamento de Cierre de Minas, la cual está orientada al cumplimiento del Plan de Cierre de Minas a través de empresas especializadas; siendo así, ha formulado el proyecto “Recuperación y Ejecución de las Áreas Comprendidas en el Plan de Cierre de Minas Incumplido de la Unidad Minera Florencia-Tucari”. Finalmente, indicó que el incumplimiento de dicho plan y las medidas ordenadas por OEFA agrava la contaminación en los ríos Coralaque y Tambo, y. con ello, se prolonga la vulneración del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

El Juzgado Civil de Moquegua, mediante Resolución 5, de fecha 12 de octubre de 2021⁴, admitió a trámite la demanda.

Con fecha 16 de noviembre de 2021, Aruntani S.A.C., representada por su apoderado, don John Michael Ramos de la Cruz, contestó la demanda⁵ solicitando que sea declarada infundada. Señaló que las cinco medidas preventivas dictadas por el OEFA han sido debidamente cumplidas, tal como puede corroborarse con los Informes de Supervisión 709-2020-OEFA/DSEM-CMIN y 738-2020-OEFA/DSEM-CMIN, con excepción de aquellas que son de competencia de la Dirección General de Minería del MINEM (en adelante, la DGM), dado que se ejecutó la garantía correspondiente y, por tanto, asumió la responsabilidad de las acciones del cierre de minas. Refirió que el Decreto de Urgencia 066-2021 estableció disposiciones para que el MINEM encargue a Activos Mineros S.A.C. la ejecución de acciones en la unidad minera con el fin de reducir el peligro inminente de contaminación hídrica. Indicó que en ningún momento ha denegado al demandante el acceso a la unidad minera para ejecutar el Plan de Cierre de Minas; y que, inclusive, la Ley 31347 establece que, ante la falta de consentimiento, el permiso será autorizado por resolución judicial y que, si existiese un grave riesgo al ambiente o la salud de las personas, el accionante está habilitado para ingresar en la propiedad privada, por lo que tiene total poder de ejecución sobre su unidad minera y no resulta necesaria la interposición de la presente demanda.

El Juzgado Civil Permanente de Mariscal Nieto de Moquegua, mediante Resolución 23, de fecha 29 de diciembre de 2022⁶, declaró fundada en parte la demanda, ya que, de los resultados de las acciones realizadas por el OEFA y la ANA contenidos en los Informes 00257-2020-OEFA/DEAMSTEC y 006-2021-ANA-AAA I CO-AT/JLFZ (respectivamente), se detectó contaminación que generó la declaratoria de estados de emergencia en diversos distritos de Moquegua y Arequipa, por lo que resulta innegable que se han vulnerado los derechos invocados y amenazado la vida de las personas. A ello agregó que, si bien el MINEM sustituyó a Aruntani como responsable del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas, esta última no está exenta de cumplir las medidas preventivas y de mitigación que la autoridad administrativa ordene para reestablecer el ambiente afectado por su actividad.

La Sala Superior revisora, mediante Resolución 36, de fecha 27 de setiembre de 2023⁷, revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda en el extremo de permitir el acceso físico a la mina, e improcedente en los demás extremos, al considerar que de autos no fluye medio probatorio que acredite limitaciones de acceso a la unidad minera para la ejecución del Plan de Cierre, que incluye medidas de rehabilitación y mitigación ambiental, siendo que ello es responsabilidad del Minem al haber ejecutado la garantía correspondiente.

FUNDAMENTOS

Pretensiones planteadas por el Ministerio de Energía y Minas

1. Conforme se aprecia de la demanda y su subsanación, la parte accionante pretende que se ordene a Aruntani S.A.C. lo siguiente:

1. emitir documentación y realizar todas las acciones pertinentes para asegurar la disponibilidad de la totalidad del terreno que abarca la Unidad Minera "Florencia - Tucari" (con la emisión de un título válido) y el acceso físico a la misma, permitiéndole, a través de empresas contratadas, la ejecución del proyecto de cierre "Recuperación y Ejecución de las Áreas Comprendidas en el Plan de Cierre de Minas Incumplido de la Unidad Minera Florencia - Tucari (con Código de Idea 148369), que incluye diversos componentes;

2. realizar la captación y conducción de todas las aguas de contacto superficiales y subterráneas generadas por los componentes mineros, y se deriven a un sistema de tratamiento que garantice el cumcplimiento de los Límites Máximos Permisibles antes de su descarga al cuerpo receptor, debiendo presentar al OEFA el cronograma de ejecución de actividades.

3. el cumplimiento de la totalidad de las medidas preventivas ordenadas por el OEFA mediante las Resoluciones N° 054-2017-OEFA/DS, 026-2018-OEFA/DSEM, 52-2018-OEFA/DSEM y 065-2019-OEFA/DSEM;

4. el cumplimiento de la medida preventiva ordenada por el OEFA con la Resolución N° 0043-2021-OEFA/DSEM, en caso sea desestimado el recurso de apelación interpuesto por el obligado en la vía administrativa; y,

5. al MINEM, dé cumplimiento a la segunda pretensión a cuenta del titular minero, en caso ARUNTANI SAC no cumpla con las actividades establecidas en el referido cronograma, y se exima al MINEM de toda gestión administrativa y fiscalización para lograr su cumplimiento.

Asimismo, como pretensiones accesorias, solicitó que se ordene a la demandada:

6. ejecutar las acciones de remediación de los lechos de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, realizando la limpieza de los ríos y ejecutando el retiro de sedimentos contaminados, así como ejecutar la remediación del suelo y el lecho de las quebradas Apostoloni y Margaritani, y remediar el suelo aledaño por donde discurren las aguas ácidas que afloran desde el depósito de desmonte hacia las quebradas antes mencionadas y de sus

efectos, con uso obligatorio de tecnología eficiente, y bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA;

7. ejecutar las acciones y medidas de mitigación y remediación ambiental de la flora, fauna, piscicultura, de los suelos, sedimentos y recursos hídricos de las quebradas Margaritani y Apostoloni, de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, con uso obligatorio de tecnología eficiente, y bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA; y,

8. completar el cierre adecuado de los componentes mineros de la Unidad Minera Florencia-Tucari, y culminar con las actividades de cierre de estabilidad física del tajo.

   1. Ha invocado la amenaza de los derechos de los pobladores que viven en zonas aledañas a las quebradas y ríos antes mencionados a la salud, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y de acceso al agua potable, como derechos difusos, así como una amenaza a la vida y a la dignidad humana.

Análisis de la controversia

2. La Unidad Minera Florencia-Tucari se encuentra ubicada en el distrito de Carumas, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, y desarrolló actividades de explotación de un yacimiento aurífero a partir del 4 de marzo de 2005. En el año 2016, inició actividades de cierre progresivo⁸, tal como se desprende de la introducción y antecedentes del Informe 00257-2020-OEFA/DEAM-STEC⁹, de la Subdirección Técnica Científica del OEFA.

3. Sin embargo, mediante la Resolución Directoral 166-2019-MINEM/DGM, de fecha 13 de setiembre de 2019, emitida por la Dirección General de Minería del MINEM, se declaró el incumplimiento del Plan de Cierre de la Unidad Minera Florencia-Tucari y se dispuso la ejecución inmediata de las garantías constituidas por el titular minero (Aruntani SAC) por un monto de USD  8 734 676.98 (ocho millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos setenta y seis dólares americanos con noventa y ocho céntimos)¹⁰.

4. Al respecto, es importante mencionar que el numeral 7.1 del artículo 7 del Anexo del Decreto Supremo 033-2005-EM, Reglamento de la Ley 28090, Ley que regula el Cierre de Minas, dispone lo siguiente:

7.1. Abandono de áreas, labores e instalaciones: Desactivar o dejar inactivas las áreas, labores e instalaciones de una unidad minera sin contar o sin cumplir el respectivo Plan de Cierre de Minas aprobado. El abandono es una acción ilegal.

5. Ahora bien, el artículo 61 del aludido reglamento establece que

Una vez hechas líquidas las garantías, la Dirección General de Minería encargará a una empresa especializada la ejecución de las obras del Plan de Cierre de Minas incumplido, sin perjuicio de las sanciones y/o acciones legales que puedan interponerse contra el titular de actividad minera.

6. Asimismo, para el ingreso a la unidad minera por la declaratoria de incumplimiento del plan de cierre, se debe tener en cuenta que mediante la Ley 31347 se adicionó el artículo 15 a la Ley 28090, estableciendo lo siguiente:

Artículo 15.- Limitaciones a la propiedad

Dispuesto el incumplimiento del Plan de Cierre de Minas, se debe requerir al titular de la actividad minera que en el plazo de 10 días calendario facilite el acceso de forma expresa a la Unidad Minera en función del interés público, protección ambiental y de seguridad, a efectos de tomar las acciones que sean necesarias, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan. A falta de consentimiento, el permiso será autorizado mediante resolución judicial.

Previo informe de sustento de la autoridad de fiscalización ambiental, el Ministerio de Energía y Minas o el Gobierno Regional o a la que estas encarguen se encuentran legitimadas a ingresar a la propiedad privada por razones de grave riesgo al ambiente y/o a la salud de las personas, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, a fin de que se realicen las acciones que resulten necesarias para garantizar la rehabilitación y seguridad del sitio. Las razones de grave riesgo al ambiente y/o a la salud son determinadas por la autoridad de fiscalización ambiental en caso de presencia de metales pesados y otras sustancias químicas en el aire, agua o suelo, que puedan ocasionar efectos adversos en el ambiente o en la salud de las personas, o cuando determine la deficiencia en la seguridad de la infraestructura, instalaciones y gestión de las operaciones que ponga en peligro la seguridad de la población. En este supuesto no se requiere cumplir la condición señalada en el párrafo anterior.

Asimismo, en ambos casos, el Estado puede establecer restricciones, afectaciones y/o cargas a la transferencia de maquinarias, equipos y otros activos de la unidad minera ante el incumplimiento del Plan de Cierre de Minas (el énfasis es nuestro).

7. En el presente caso, producto de diversas acciones efectuadas por el OEFA y la Autoridad Nacional del Agua (ANA) en el ejercicio de sus funciones, se ha detectado afectación hídrica en la zona. Así, por ejemplo, en el Informe 00257-2020-OEFA/DEAM-STEC¹¹ se señaló que:

de la evaluación ambiental de causalidad se determinó que el depósito de desmonte zona Norte y su ampliación (zona 10 y Hechadero), tajo Tucari, material de relleno del tajo; así como, el lodo de las pozas de sedimentación (N.° 1 y 5000) del sistema de tratamiento de aguas acidas - wetland sur de la unidad fiscalizable Florencia Tucari influyen en la calidad de suelo, agua y sedimento de las quebradas Margaritani y Apostoloni, y los ríos Margaritani, Queullirijahuiri, Aruntaya, Titire y Coralaque, y tienen un impacto negativo sobre las comunidades hidrobiológicas, flora y fauna silvestre […] [sic]¹² (el énfasis es nuestro).

8. La ANA también realizó supervisiones a la unidad minera, así como acciones de control y vigilancia de la calidad del agua de las quebradas Apostoloni y Margaritani, y los ríos Queullijahuire, Titire, Coralaque y Tambo. Al respecto, el Informe Técnico 006-2021-ANA-AAA/CO-AT/JLFZ, de fecha 19 de marzo de 2021¹³, muestra los resultados de las acciones de monitoreo de la calidad de agua superficial, donde se advierte la presencia de diversos elementos metálicos y la transgresión de los estándares de calidad ambiental (ECA) para agua en diversos periodos.¹⁴ Conviene precisar que, en el caso de este informe, sus resultados fueron valorados, en su momento, para declarar el estado de emergencia en diversos distritos de los departamentos de Moquegua y Arequipa, con los Decretos Supremos 103 y 106-2021-PCM¹⁵, respectivamente, por peligro inminente de contaminación hídrica.

9. De los referidos informes se evidencia la existencia de afectación hídrica en las quebradas Apostoloni y Margaritani, y los ríos Queullirijahuiri, Titire y Coralaque, producto de la explotación de minerales desde la unidad minera, hecho que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes.

10. A todo ello cabe agregar que, mediante la Resolución Ministerial 458-2024-MINEM/DM, publicada el 15 de diciembre de 2024, el Ministerio de Energía y Minas aprobó acciones inmediatas destinadas al cierre definitivo de la Unidad Minera Florencia-Tucari de la demandada.

11. Dicho esto, y a pesar de que el ministerio demandante ha invocado la afectación de derechos de naturaleza difusa, en el presente caso, esta Sala del Tribunal Constitucional aprecia que las pretensiones promovidas se encuentran destinadas a obligar al titular minero Aruntani SAC a desarrollar diversas acciones destinadas al cierre de la mencionada unidad minera; sin embargo, conforme a lo antes expuesto, en la actualidad, dada la declaratoria de incumplimiento del plan de cierre dispuesta por la Resolución Directoral 166-2019-MINEM/DGM, la parte demandante ha asumido tal tarea, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 28090 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 033-2005-EM.

12. En tal sentido, al margen de que, excepcionalmente, el Estado, prima facie, puede accionar cuando se encuentren afectadas las garantías que componen el debido proceso u otros bienes de interés social como, por ejemplo, el derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional¹⁶, en el presente caso, no corresponde a la jurisdicción constitucional disponer acciones para la mitigación de la contaminación hídrica denunciada, debido a que, por mandato legal y reglamentario, la parte demandante cuenta con las suficientes herramientas para efectuar el plan de cierre de la mina antes mencionada; inclusive, para el acceso a la unidad minera por razones de grave riesgo ambiental, por lo que se hace innecesario acudir a esta vía para lograr tal cometido. Así pues, en concordancia con lo anterior, corresponde desestimar la demanda en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

13. Sin embargo, es oportuno precisar que, conforme a la citada ley y su reglamento, el titular de la actividad minera es el responsable de la implementación total del plan de cierre de mina debidamente aprobado; de ahí que, de presentarse costos adicionales atribuibles a la falta de cumplimiento oportuno de dicho instrumento, el Estado se encontrará habilitado para seguir las acciones legales correspondientes para su respectivo cobro, tal y como se infiere del artículo 61 del reglamento antes aludido.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE OCHOA CARDICH

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero al sentido de la ponencia, que resuelve declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el presente voto singular por los siguientes argumentos que paso a exponer:

Petitorio

1. En el presente caso, el recurrente solicita ordenar lo siguiente:

1. emitir documentación y realizar todas las acciones pertinentes para asegurar la disponibilidad de la totalidad del terreno que abarca la Unidad Minera "Florencia - Tucari" (con la emisión de un título válido) y el acceso físico a la misma, permitiéndole, a través de empresas contratadas, la ejecución del proyecto de cierre "Recuperación y Ejecución de las Áreas Comprendidas en el Plan de Cierre de Minas Incumplido de la Unidad Minera Florencia - Tucari (con Código de Idea 148369), que incluye diversos componentes;

2. realizar la captación y conducción de todas las aguas de contacto superficiales y subterráneas generadas por los componentes mineros, y se deriven a un sistema de tratamiento que garantice el cumplimiento de los Límites Máximos Permisibles antes de su descarga al cuerpo receptor, debiendo presentar al OEFA el cronograma de ejecución de actividades.

3. el cumplimiento de la totalidad de las medidas preventivas ordenadas por el OEFA mediante las Resoluciones N° 054-2017-OEFA/DS, 026-2018-OEFA/DSEM, 52-2018-OEFA/DSEM y 065-2019-OEFA/DSEM;

4. el cumplimiento de la medida preventiva ordenada por el OEFA con la Resolución N° 0043-2021-OEFA/DSEM, en caso sea desestimado el recurso de apelación interpuesto por el obligado en la vía administrativa; y,

5. al MINEM, dé cumplimiento a la segunda pretensión a cuenta del titular minero, en caso ARUNTANI SAC no cumpla con las actividades establecidas en el referido cronograma, y se exima al MINEM de toda gestión administrativa y fiscalización para lograr su cumplimiento.

2. Asimismo, como pretensiones accesorias, se solicitó que se ordene a la demandada (I) ejecutar las acciones de remediación de los lechos de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo, así como del suelo y el lecho de las quebradas Apostoloni y Margaritani, bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA; (II) ejecutar las acciones y medidas de mitigación y remediación ambiental de la flora, fauna, piscicultura, de los suelos, sedimentos y recursos hídricos de las quebradas y ríos mencionados, bajo estricta supervisión y fiscalización del OEFA; y (III) completar el cierre adecuado de los componentes mineros de la Unidad Minera Florencia-Tucari, y culminar con las actividades de cierre de estabilidad física del tajo.

Los hechos del caso

3. La Unidad Minera Florencia-Tucari se encuentra ubicada en el distrito de Carumas, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, y desarrolló actividades de explotación de un yacimiento aurífero a partir del 4 de marzo de 2005. En el año 2016, inició actividades de cierre progresivo, tal como se desprende de la introducción y antecedentes del Informe 00257-2020-OEFA/DEAM-STEC, de la Subdirección Técnica Científica del OEFA.

4. Mediante Resolución Directoral N° 0143-2019-MINEM/DGM¹⁷ del 16 de julio de 2019, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas declaró el incumplimiento de las medidas de cierre progresivo de la Unidad Minera "Florencia - Tucari" y dispuso que ARUNTANI S.A.C (titular minero) constituya, dentro, del plazo de diez (10) días hábiles de consentida, el importe de US$ 8'410,025.52 (Ocho Millones Cuatrocientos Diez Mil Veinticinco y 52/100 Dólares Americanos) incluido IGV, en calidad de garantías por dicho incumplimiento.

5. Posteriormente, se emite la Resolución Directoral 166-2019-MINEM/DGM, de fecha 13 de setiembre de 2019, emitida por la Dirección General de Minería del MINEM, se declaró el incumplimiento del Plan de Cierre de la Unidad Minera Florencia-Tucari y se dispuso la ejecución inmediata de las garantías constituidas por el titular minero (Aruntani SAC) por un monto de USD  8 734 676.98 (ocho millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos setenta y seis dólares americanos con noventa y ocho céntimos).

6. Al respecto, cabe resaltar que de acuerdo al Cronograma del Plan de Cierre de la Unidad Minera Florencia-Tucari¹⁸, se programaron 3 etapas: el cierre progresivo, el cierre final, y el post cierre.

7. En efecto, la emplazada se encontraba realizando el cierre progresivo cuando, debido a sus incumplimientos, se le requirió y consecuentemente, se ejecutó la garantía. En otras palabras, la garantía cobrada a la empresa Aruntani debía servir únicamente para cubrir los componentes declarados en incumplimiento, los cuales corresponden a la etapa de cierre progresivo. Por lo que, la ejecución de garantías por parte del MINEM no exonera a Aruntani de su responsabilidad ambiental. La empresa debe seguir cumpliendo con el plan de cierre, las medidas complementarias y asumir los costos adicionales si fuera necesario.

8. En esa línea, el Reglamento de la Ley 28090, Ley que regula el Cierre de Minas, publicada como Anexo del Decreto Supremo N° 033-2005-EM, señala en su artículo 61 lo siguiente:

Artículo 61.- Ejecución de obras del Plan de Cierre de Minas incumplido

Una vez hechas líquidas las garantías, la Dirección General de Minería encargará a una empresa especializada la ejecución de las obras del Plan de Cierre de Minas incumplido, sin perjuicio de las sanciones y/o acciones legales que puedan interponerse contra el titular de actividad minera.

9. Así, debe quedar claro que, en tanto la ejecución de garantías no es una liberación de responsabilidad, Aruntani sigue siendo responsable de los componentes del plan de cierre que no fueron declarados incumplidos, cualquier costo adicional que supere el monto de las garantías, las medidas especiales que ordene el OEFA y la responsabilidad ambiental por los impactos de sus actividades.

La protección al medio ambiente en la Constitución

10. La Constitución protege el medio ambiente en tanto que derecho fundamental de los individuos, a la vez que valora a los recursos naturales como patrimonio de toda nuestra Nación, resaltando la protección que merecen en sí mismas la diversidad biológica y ciertas áreas naturales que requieren de una especial salvaguarda. Se destaca, además, el uso sostenible de los recursos y el desarrollo sostenible de la Amazonía.

11. Asimismo, en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional ha señalado que la protección al derecho a un ambiente equilibrado y adecuado involucra no solo deberes de abstención, sino prestaciones varias (por ejemplo, emitir legislación, establecer regulaciones, diseñar e implementar políticas públicas)¹⁹. Además, ha señalado que el cumplimiento de dichos deberes toma especial relevancia cuando se está ante actuaciones que involucran productos y bienes altamente peligrosos y nocivos para la vida, tales como los que provienen de los procesos mineros²⁰.

El amparo como mecanismo de protección del derecho al medio ambiente

12. El Tribunal Constitucional ha abordado y resuelto diversas controversias relacionadas con la protección al medio ambiente con anterioridad. Así, se ha pronunciado a favor de las regulaciones que limitan de manera razonable la actividad minera a fin de proteger dicho derecho (STC 00316-2011-PA/TC). También ha manifestado en que ciertas regiones del país existe un déficit preocupante respecto a los derechos al medio ambiente y al agua potable, problema que necesita una solución estructural (STC 03383-2021-PA/TC Estado de cosas inconstitucional por la vulneración masiva del derecho al agua potable y la contaminación ambiental en Loreto).

13. En otras sentencias, ha remarcado que los organismos públicos tienen un deber especial de protección al derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, por lo que deben de cumplir con vigilar e inspeccionar eficazmente el cumplimento de las obligaciones y prohibiciones legales de cada sector correspondiente, sobre todo en el sector minero, energético y de hidrocarburos (Expedientes 01272-2015-PA/TC y 01692-2018-PA/TC).

14. Ciertamente, estamos ante un derecho de impostergable reparación. Posponer pretensiones bajo el argumento de que corresponde la vía ordinaria, distorsiona el sentido de la tutela y ahonda la grave problemática que el daño ambiental produce no solo en el ambiente como tal, sino a la vida y la salud de las personas.

Análisis del caso concreto

15. De lo expuesto supra se observa que la Dirección General de Minería del MINEM es la responsable de ejecutar las garantías que las empresas mineras constituyen con el fin de cubrir costos de obra de los componentes específicos declarados en incumplimiento. No obstante, de lo analizado no se desprende, en modo alguno, la transferencia de la responsabilidad por los pasivos ambientales ocasionados por la actividad minera a la entidad estatal. En otras palabras, la ejecución de las garantías otorgadas no exime al titular de la actividad minera de cumplir con sus obligaciones en materia ambiental ni de una posible sanción si incumple aquellas.

16. Ciertamente, la ejecución de garantías no puede consagrarse como una forma de impunidad ante el incumplimiento de obligaciones legales. El artículo citado así lo confirma, dejando la posibilidad de que se impongan sanciones y se promuevan acciones legales en contra de la empresa minera. En ese sentido, debe subsistir la responsabilidad del titular minero respecto a los daños ambientales que su actividad minera ha ocasionado.

17. En el caso concreto, la OEFA y la ANA, en el ejercicio de sus funciones, han advertido que existe una afectación hídrica en la zona minera. Así, por ejemplo, en el Informe 00257-2020-OEFA/DEAM-STEC²¹ se señaló que

de la evaluación ambiental de causalidad se determinó que el depósito de desmonte zona Norte y su ampliación (zona 10 y Hechadero), tajo Tucari, material de relleno del tajo; así como, el lodo de las pozas de sedimentación (N.° 1 y 5000) del sistema de tratamiento de aguas acidas - wetland sur de la unidad fiscalizable Florencia Tucari influyen en la calidad de suelo, agua y sedimento de las quebradas Margaritani y Apostoloni, y los ríos Margaritani, Queullirijahuiri, Aruntaya, Titire y Coralaque, y tienen un impacto negativo sobre las comunidades hidrobiológicas, flora y fauna silvestre […] [sic]²² (el énfasis es nuestro).

18. Asimismo, la ANA realizó supervisiones a la unidad minera, así como acciones de control y vigilancia de la calidad del agua de las quebradas Apostoloni y Margaritani, y los ríos Queullijahuire, Titire, Coralaque y Tambo. Al respecto, el Informe Técnico 006-2021-ANA-AAA/CO-AT/JLFZ, de fecha 19 de marzo de 2021²³, muestra los resultados de las acciones de monitoreo de la calidad de agua superficial, donde se advierte la presencia de diversos elementos metálicos y la transgresión de los estándares de calidad ambiental (ECA) para agua en diversos periodos.²⁴ Conviene precisar que, en el caso de este informe, sus resultados fueron valorados, en su momento, para declarar el estado de emergencia en diversos distritos de los departamentos de Moquegua y Arequipa, con los Decretos Supremos 103 y 106-2021-PCM²⁵, respectivamente, por peligro inminente de contaminación hídrica.

19. Con ello, se acredita la afectación hídrica en las quebradas Apostoloni y Margaritani, y los ríos Queullirijahuiri, Titire y Coralaque, producto de la explotación de minerales desde la unidad minera, hecho que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes. Siendo así, Aruntani SAC como responsable de dicha contaminación debe cumplir con realizar las medidas de reparación correspondientes.

La mala fe de Aruntani SAC y el abuso del derecho

20. Cabe indicar que, según un estudio del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), se requiere la suma de US$ 265 millones para reparar el daño ambiental producido.

21. Como da cuenta DESCO²⁶:

Aruntani se ha lavado las manos. Informó que, tras la ejecución de la fianza, la responsabilidad del cierre recae en el Estado, pues de acuerdo a un artículo de la Ley de Minería, sería la DGM la encargada del cierre mediante la asignación de otra empresa para dichos fines.

Esta misma figura fue usada en agosto de este año para librarse de la responsabilidad por la contaminación del río Coralaque (Moquegua) y del río Tambo (Arequipa), esta vez por sus operaciones en su unidad Florencia Tucari, ubicada en Moquegua. Al no cumplir con el plan progresivo de la mina, en el 2019 la DGM ejecutó la garantía por US$ 8,4 millones, contratando a la empresa AMSAC para que realice dos tareas: labores de atenuación y diagnósticos técnicos sociales, tanto en Florencia Tucari como en la unidad Arasi, pero no para efectuar el cierre de la mina. AMSAC aclaró que esto no forma parte de su contrato y que las acciones de cierre demandarían una inversión que supera los S/ 1000 millones.

22. Esta forma fraudulenta empleada por algunas empresas mineras, aprovechando las deficiencias normativas, se pretende eludir la responsabildiad empresarial y cargar al Estado con de obligaciones pecuniarias millonarias, siendo un evidente caso de abuso del derecho, el cual se encuentra proscrito según el art. 103 de la Constitución. El propio informe de DESCO refiere lo siguiente²⁷:

(…)

Del otro lado están las empresas que, salvo excepciones, sólo piensan en sacar los mayores réditos posibles, aprovechando resquicios en los vacíos normativos y en la debilidad estatal para hacer un efectivo control ambiental. En vez de reconocer sus faltas, judicializan sus deudas y ejercen una fuerte presión para flexibilizar la normativa existente. Según el Registro Único de Infractores Ambientales Sancionados por el OEFA – RUIAS, existen 5718 infracciones en el sector minería, que representan el 26,8% de los ocho sectores económicos a los que hacen control. Estas infracciones suman alrededor de S/ 959,5 millones en multas, cifra que representa el 61% de la deuda de todos los sectores administrados.

23. Como se puede observar, el alto nivel de contaminación pone en inminente riesgo de irreparabilidad el daño producido y sus efectos colaterales sobre otros derechos, por lo que la tutela de urgencia, como es el caso del amparo, es idónea.

24. En resumen, habiendo acreditado la vulneración del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, que es objeto de tutela del proceso de amparo de conformidad con el inc. 25 del art. 44 del Nuevo Código Procesal Constitucional, así como la plena responsabilidad de la empresa emplazada para remediar los daños ambientales ocasionados, y el cumplimiento parcial de las medidas ordenadas por OEFA, corresponde estimar la demanda en parte, con excepción del punto (iv) en tanto debe resolverse en la vía administrativa.

DECISIÓN

Por estas consideraciones, mi voto es por

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda. En consecuencia:

   1. ORDENAR a Aruntani emitir documentación y realizar todas las acciones pertinentes para asegurar la disponibilidad de la totalidad del terreno que abarca la Unidad Minera "Florencia - Tucari" (con la emisión de un título válido) y el acceso físico a la misma.

   2. ORDENAR que Aruntani cumpla con realizar la captación y conducción de todas las aguas de contacto superficiales y subterráneas generadas por los componentes mineros.

   3. ORDENAR a Aruntani de cumplimiento de la totalidad de las medidas preventivas ordenadas por el OEFA, con prescindencia de las ya cumplidas y que han sido objeto de conformidad por parte de OEFA.

   4. ORDENAR a Aruntani cumpla con ejecutar inmediatamente y con carácter de urgencia las acciones de remediación de los lechos de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Títere, Coralaque y Tambo, realizando limpieza de los ríos y ejecutando el retiro de sedimentos contaminados, salvo demuestra haberlo realizado.

   5. ORDENAR a Aruntani cumpla con ejecutar inmediatamente y con carácter de Urgencia las acciones y medidas de mitigación y remediación ambiental de la flora, fauna, piscicultura, de los suelos, sedimentos y recursos hídricos de las quebradas Margaritani y Apostoloni, de los ríos Margaritani, Quellirijahuiri, Aruntaya, Titere, Coralaque y Tambo.

   6. ORDENAR que Aruntani cumpla con completar el cierre adecuado de los componentes mineros de la Unidad minera Florencia Tucari y culminar con las actividades de cierre de estabilidad física del tajo.

2. IMPROCEDENTE la demanda respecto a la pretensión (iv) relativa a que se ordene a ARUNTANI dé cumplimiento a la medida preventiva ordenada por el OEFA con la Resolución N° 0043-2021 -OEFA/DSEM, en caso sea desestimado el Recurso de Apelación interpuesto por el obligado en la vía administrativa.

3. CONDENAR a la empresa Aruntani S.A.C al pago de costas y costos.

S.

GUTIÉRREZ TICSE