SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de enero de 2025, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich –convocado para dirimir la discordia suscitada por el voto singular del magistrado Hernández Chávez que se agrega–ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo abogado de don Julio Artemio Cortez Rojas contra la resolución, de fecha 9 de setiembre de 2022¹, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha abril de 2022, don Julio Artemio Cortez Rojas interpuso demanda de habeas corpus² y la dirigió contra don Efer Onán Díaz Uriarte, juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia del Santa; y contra los jueces superiores Carlos Alberto Maya Espinoza, José Manzo Villanueva y Pedro Enrique Rodríguez Huayaney, integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa. Denunció la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad personal, al debido proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, de defensa y a la prueba, así como a los principios de presunción de inocencia, de seguridad jurídica y de legalidad.

El recurrente solicita que se declare nulo lo siguiente: (i) la sentencia de fecha 16 de julio de 2018³, en el extremo que lo condenó como autor del delito de colusión y le impuso cuatro años de pena privativa de la libertad en calidad de efectiva; y (ii) la sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018⁴, en el extremo que confirmó la citada condena⁵; y que, como consecuencia, se ordene un nuevo juicio oral.

Sostiene el demandante que fue condenado por hechos atípicos e irrelevantes penalmente de colusión desleal, por cuanto durante el proceso de selección, en su condición de gerente general, no estaba revestido del requisito típico de vínculo funcional que exige el artículo 384 del Código Penal, el mismo que es de competencia absoluta, exclusiva y excluyente del comité de selección, esto es, se lo condenó no por un hecho efectivo de relevancia penal, sino por su condición de gerente general de la Municipalidad Provincial del Santa y sobre un hecho inferido, genérico, indeterminado y ajeno a todo acto colusorio, como lo constituye la especulación de que “se puede inferir válidamente que para los funcionarios de la municipalidad (…) Gerente General (…), tenía prioridad que este proceso saliera si o si (…)”.

Agrega que existe una falta de motivación típica al momento de señalarse ilegalmente que ostentaba la doble cualificación funcional, toda vez que fue funcionario público de la Municipalidad Provincial del Santa como gerente general, no detentando la facultad de negociar a nombre del Estado en la licitación pública de “Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote”, pues conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades, el ROF, MOF, Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, el gerente general no participa y menos tiene competencia funcional en los procesos de selección, por lo que no podría ser considerado como autor del delito, ya que el funcionario o servidor público debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o de competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

Además, refiere que ha sido condenado por hechos ya resueltos por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el Expediente 470-2011, revestidos de pronunciamiento firme, pues en etapa intermedia el juez de investigación preparatoria resolvió que en los hechos anteriores al proceso de selección de la obra “Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote”, los funcionarios habían cumplido con sus deberes y que en juicio oral solo se discutirá el proceso de selección, y que lo resuelto en los laudos arbitrales deberá ser respetado por equiparar a sentencias firmes.

No obstante, se lo condena por hechos previamente resueltos y calificados como lícitos. Precisa que en la subsanación de requerimiento acusatorio presentado el 4 de diciembre de 2015 a petición del Juzgado de Investigación Preparatoria, se ha señalado que el inicio de los actos de concertación entre funcionarios públicos de la municipalidad agraviada con el particular, a quien finalmente beneficiaron con el otorgamiento de la buena pro, se remonta al 5 de octubre de 2009, esto es, desde cuando los imputados miembros del comité especial convocaron y publicaron en el SEACE el proceso de selección DU 041-2009/011-CE-MPS-PRIMERA CONVOCATORIA, culminando los actos colusorios en la fecha de recepción a conformidad de la obra el día 7 de setiembre de 2010.

Refiere que se contraviene la presunción de inocencia, pues se lo condena sobre la enumeración de indicios o supuestos hechos bases en los que no tiene alguna intervención o participación.

Como la concurrencia de un solo postor, precios sobrevalorados, inexperiencia comercial del postor ganador, admisión de cantidades y cualidades de bienes inferiores a los requeridos, celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección, no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia del postor y las ampliaciones innecesarias del objeto de contratación –el cual no puede ser considerado un hecho antijurídico toda vez que existe un laudo arbitral reconocido por el propio a quo que ha resuelto que las ampliaciones y el pago de los gastos generales se hizo en estricto cumplimiento de la ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado–. Esto es, se lo condena sobre la base de supuestos indicios o hechos bases en los que no intervino, lo que evidencia la inexistencia de pruebas suficientes, sólidas y consistentes que desvirtúen la presunción de inocencia, dado que los demandados se remiten a supuestos hechos de absoluta incompetencia en su caso, existe una arbitraria valoración de la prueba indiciaria, que colisiona con el derecho a la prueba.

Aduce que se lo condena sobre la base del invento de oficio y sorpresivo de una supuesta máxima de la experiencia, en sede de apelación, que por lo demás, de acuerdo con los demandados los habilita a alcanzar un supuesto umbral de alto grado de probabilidad, pero no de certeza, no se lo ha condenado por prueba directa, sino por prueba indirecta, a través de la prueba indiciaria, lo que obligaba a que los órganos jurisdiccionales demandados motiven la sentencia condenatoria conforme a los criterios de la ejecutoria vinculante recaída en el RN 1912-2005 Piura.

Sin embargo, ello fue omitido, pues el juez demandado solo habría señalado en el fundamento 10 de la impugnada que ha aplicado las máximas de la experiencia, no obstante, jamás la plasmó en la sentencia condenatoria, pretensión que no fue resuelta por los miembros de la Primera Sala de Apelaciones, los integrantes de la Sala Superior de oficio recién en sede de apelación crean una supuesta máxima de la experiencia, al aseverar que en el sentido que existe un alto grado de probabilidad que todo funcionario público que no observa la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico, ni alguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, es porque han tenido comunicación previa con el postor favorecido, esto es, que se han coludido previamente para favorecerlo defraudando al Estado, se puede inferir de modo razonable, concluyente, con alto grado de probabilidad y más allá de toda duda razonable que los sentenciados apelantes sí se coludieron con el señor Nicolás Rivas Gay.

Agrega que está vedado que los integrantes demandados de la Sala Penal de Apelaciones inventen una seudomáxima de la experiencia, lo que se agrava si los jueces reconocen que solamente tendría una entidad o umbral de alta probabilidad y no certeza, que se exige para fundamentar un fallo de condena, estándar de certeza que solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal y se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

Refiere que no se han respetado los criterios de la ejecutoria vinculante recaída en el RN 1912-2005 Piura, sobre la fundamentación de una condena por prueba indiciaria, por lo que las cuestionadas resoluciones judiciales deben ser declaradas nulas.

El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Nuevo Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante Resolución 1, de fecha 6 de junio de 2022⁶, admitió a trámite la demanda.

Mediante Oficio 01335-2013-64-3°JIP-ESP.CF/LA/CO-CSJS/PJ.JAOA, de fecha 16 de junio de 2022⁷, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria para Delitos de Corrupción de Funcionarios, Lavado de Activos y Crimen Organizado, remitió al Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia del Santa las copias certificadas de las principales piezas procesales solicitadas correspondientes al Expediente 1335-2013-64.

El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contestó la demanda⁸ y solicitó que sea declarada improcedente. Refiere que las resoluciones que se cuestionan están justificadas, esto es, existe una clara fundamentación jurídica y congruente entre lo pedido y lo resuelto. Asimismo, las sentencias expresan suficiente justificación de la decisión adoptada, razón por la cual los argumentos de la demanda no pueden estar destinados a cuestionar o confundir la vía constitucional como una instancia más.

El Cuarto Juzgado de la Investigación Preparatoria de Nuevo Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante sentencia, Resolución 4, de fecha 26 de julio de 2022⁹, declaró infundada la demanda por considerar que se pretende cuestionar un elemento de la teoría del delito, esto es, la tipicidad de los hechos materia de imputación presentados preliminarmente por el Ministerio Público, con base en la ausencia de algún vínculo funcional del demandante de conformidad con el artículo 384 del Código Penal. Estima que las sentencias cuestionadas gozan de sustento fáctico, normativo y analítico, en el que el demandante es sentenciado no por formar parte del comité especial, sino por actos colusorios en una etapa de ejecución de la obra denominada Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote, Provincia del Santa-Áncash, teniendo en cuenta que se desempeñaba como gerente general de la Municipalidad Provincial del Santa.

Además, se puede colegir que lo que se busca es realizar un juicio de tipicidad respecto de los hechos por los cuales fue juzgado y sentenciado, así como la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en juicio y respecto de su suficiencia probatoria. Dichos asuntos no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad o de los derechos conexos a esta, por cuanto son asuntos propios de la jurisdicción ordinaria que no le compete revisar al juez constitucional.

Agrega que se traspasó el umbral probabilístico y se generó una certeza para emitir una sentencia condenatoria y posteriormente confirmarla, que existen indicios suficientes y razonables conforme a los supuestos establecidos en el artículo 158 del nuevo Código Procesal Penal, que permiten concluir que existe un compromiso entre los funcionarios de la Municipalidad del Santa como el gerente general, la alcaldesa, los miembros del comité y el extraneus para el otorgamiento de la buena pro en la adjudicación de menor cuantía, conforme ha sido precisado en el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema 02-2005/CJ-116, de fecha 30 de setiembre de 2005.

En el Acta de Registro de Audiencia de Apelación, de fecha 24 de agosto de 2022¹⁰, consta que hizo uso de la palabra la defensa técnica del recurrente y se ratifica en todos los extremos de la demanda. Agrega que el extraneus Nicolás Rivas Gay planteó una demanda de habeas corpus, la cual fue declarada fundada.

La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

 Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare nulo lo siguiente: (i) la sentencia de fecha 16 de julio de 2018, en el extremo que condenó a don Julio Artemio Cortez Rojas como autor del delito de colusión y le impuso cuatro años de pena privativa de la libertad en calidad de efectiva; y (ii) la sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018, en el extremo que confirmó la citada condena¹¹; y que, como consecuencia, se ordene un nuevo juicio oral.

2. Se alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad personal, al debido proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, de defensa y a la prueba, así como a los principios de presunción de inocencia, de seguridad jurídica y de legalidad.

Análisis del caso concreto

3. La Constitución Política del Perú establece en el artículo 200, inciso 1, que mediante el habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.

4. Conviene recordar que este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; a la calificación específica del tipo penal imputado; a efectuar el reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como al establecimiento de la inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues, como es evidente, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, por lo que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional del habeas corpus. Asimismo, tampoco le compete a la justicia constitucional evaluar el cumplimiento de los criterios jurisprudenciales que rigen en la justicia ordinaria.

5. En ese sentido, no corresponde evaluar los argumentos del recurrente sobre su alegada falta de responsabilidad penal, que el gerente general no participa y menos tiene competencia funcional en los procesos de selección, por lo que no podría ser considerado como autor del delito, que es condenado por un hecho inferido, genérico, indeterminado y ajeno a todo acto colusorio, que se contraviene la presunción de inocencia, pues se lo condena sobre la enumeración de indicios o supuestos hechos bases en los que no tiene alguna intervención o participación y que no se han respetado los criterios de la ejecutoria vinculante recaída en el RN 1912-2005 Piura. Por consiguiente, la reclamación del recurrente, en este extremo, no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus, por lo que resulta de aplicación el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

6. Cabe recordar que el ne bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, que impide que el Estado sancione o procese a una persona dos veces por una misma infracción cuando exista la concurrencia de identidad de sujeto, hecho y fundamento. Asimismo, el análisis del fondo de una demanda de habeas corpus que alega la vulneración del derecho al ne bis in idem requiere, además de que los procesos cuyo control constitucional se exige exhiban carácter sancionatorio, que en el caso se manifieste la incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable en el derecho a la libertad personal.

7. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Justamente, con relación con el derecho a la debida motivación de las resoluciones, este Tribunal ha precisado que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión (…)” (sentencia recaída en el Expediente 01291-2000-AA/TC).

8. El Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el principio de congruencia recursal forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes.¹²

9. Este Tribunal Constitucional ha enfatizado que cuando el juez penal obtiene el convencimiento a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. Así, ha dejado sentado lo siguiente:

(…) lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

(…)

27 Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada. (Sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-HC/TC, fundamentos 26 y 27).

10. El recurrente denuncia que lo condenaron por hechos previamente resueltos y calificados como lícitos. Sobre el particular, en el fundamento 7.3.1 de la sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018¹³, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, se precisó lo siguiente:

(…) por lo que en el caso en concreto, el Exp. N° 470-2011, lo cuestionable eran los actos desarrollados a efecto de incluir la obra de la semaforización de Chimbote, en el ámbito del Decreto de Urgencia N° 041, mientras que en la presente causa N° 1335-2013, se investigan actos colusorios que refrendan un favorecimiento en el otorgamiento de la buena pro del proceso de adjudicación de menor cuantía 066-2009 para la ejecución de la obra: Ampliación, Modernización y Centralización de la red semafórica de Chimbote—Santa—Ancash, cuyo valor estimado era de ocho millones trescientos nueve mil soles, quedando claro que son hechos completamente disimiles. Mientras que en el tercer requisito de identidad de fundamento, se debe exigir diferentes fundamentos, está referido a la presencia de bienes jurídicos de naturaleza distinta, que cada esfera normativa protege por su cuenta (…) siendo que en el caso en concreto se tiene en el Exp. 470-2011 al delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, que defiende el bien jurídico de la recta administración de las entidades del Estado; mientras que, en la presente causa N° 1335-2013, nos encontramos frente al delito de colusión, que protege la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo o en cualquier tipo de operaciones a cargo de éste; motivo por el cual al estar ausente el segundo y tercer requisito no opera el ne bis in ídem, debido a que deben concurrir los tres elementos de modo copulativo”.

11. Asimismo, obra en autos, la resolución, de fecha 27 de enero de 2012¹⁴, expedida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora del Santa, en la cual se indicó lo que sigue a continuación:

(…) e) DECLARAR NULA LA RESOLUCIÓN DOCE (...) que resolvió declarar no ha lugar a la ampliación de apertura de instrucción contra los denunciados Amelia Victoria Espinoza García, Julio Artemio Cortez Rojas (...) como presuntos coautores de los delitos contra la administración pública (...) en las modalidades de omisión de actos funcionales (…) y de colusión tipo penal prescrito en el artículo 384 del Código Penal (...) y, contra Emilio Nicolás Rivas Cay, como presunto cómplice primario del delito contra la administración pública (...) colusión (...); y disponer que el A quo emita nueva resolución, de conformidad con lo indicado precedentemente.

12. Esto es, en el Expediente 00470-2011-0-2501-JR-PE-05, inicialmente se declaró no ha lugar a la ampliación de apertura de instrucción, pero la Resolución 12 fue declarada nula y la Sala dispuso que se emita nueva resolución, por lo que en autos no obra una resolución firme al respecto.

13. En relación con los laudos arbitrales, en el fundamento 7.3.1 de la sentencia de vista, la Sala Superior señala que:

(…) con referencia a los laudos arbitrales, en el presente caso se hizo referencia a laudos expedidos con fecha 27-05-2014 y fecha 22-08-2012, referentes a las ampliaciones de plazo de la obra de semaforización, sin embargo los mismos no refieren sobre las etapas del proceso de selección o el proceso de ejecución mismo, sino convalida la inacción de la municipalidad provincial del Santa, referente al segundo párrafo del Art. 201 de la Ley de Contrataciones del Estado, mal haríamos en considerar que todos los actos avalados en el laudo arbitral están exentos de persecución penal, más aún si la municipalidad ni siquiera realizó defensa alguna a nivel de arbitraje y omitió pronunciamiento referente al plazo de los diez días otorgados por el Art. 201 de la norma antes mencionada (…).

14. Por otro lado, alega que se ha afectado el principio de congruencia recursal, en la medida en que el juez demandado solo habría señalado en el fundamento 10 de la impugnada que ha aplicado las máximas de la experiencia; no obstante, jamás la plasmó en la sentencia condenatoria. Sobre el particular, en el fundamento 7.3 y 7.3.1 de la sentencia de vista, la Sala Superior ha señalado que:

(…) partiendo de esa pluralidad de indicios convergentes—hechos probados—haciendo una inferencia probatoria, epistémica, razonable y conforme a la máximas de la experiencia—en el sentido que existe un alto grado de probabilidad que “todo funcionario público que no observa la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico, ni ninguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, es por cuanto han tenido comunicación previa con el postor favorecido, esto es que se han coludido previamente para favorecerlo defraudando al Estado”, podemos inferir de modo razonable, concluyente, con alto grado de probabilidad y más allá de toda duda razonable, que los sentenciados apelantes si se coludieron con el señor Nicolas Rivas Gay. En efecto solo una persona que previamente se coludió con otra y concertó previamente, puede luego no observar la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico, ni ninguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, perjudicando los intereses del Estado.

15. Como se advierte, si bien se alega que el juzgado solo hizo mención sobre las máximas de la experiencia, no obstante, no lo analizó. Sin embargo, de lo transcrito en el fundamento anterior sí se aprecia que la Sala Superior ha motivado sobre las máximas de la experiencia al considerar que el que un funcionario público incumpla observar la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico o alguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, se puede concluir que ha existido colusión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a lo expuesto en los fundamentos 3 a 5 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto al derecho a la congruencia recursal y al principio ne bis in idem en conexidad con el derecho a la libertad personal.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el debido respeto por lo resuelto por mis colegas, suscribo el presente voto singular porque, si bien coincido con el extremo de la ponencia que declara infundada la demanda respecto al principio ne bis in idem en conexidad con el derecho a la libertad personal, me aparto de los demás extremos de la misma sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. El recurrente señala, entre otras cosas, que fue condenado por hechos atípicos e irrelevantes penalmente por el delito de colusión desleal, por cuanto durante el proceso de selección, en su condición de gerente general, no estaba revestido del requisito típico de vínculo funcional que exige el artículo 384 del Código Penal, el mismo que es de competencia absoluta, exclusiva y excluyente del Comité de Selección (i.e. el Comité Especial), esto es, se lo condenó no por un hecho efectivo de relevancia penal, sino por su condición de gerente general de la Municipalidad Provincial del Santa.

2. Agrega que existe una falta de motivación típica al momento de señalarse ilegalmente que ostentaba la doble cualificación funcional, toda vez que fue funcionario público de la Municipalidad Provincial del Santa como gerente general, no detentando la facultad de negociar a nombre del Estado en la licitación pública de “Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote”, pues conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades, el ROF, MOF, Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, el gerente general no participa y menos tiene competencia funcional en los procesos de selección, por lo que no podría ser considerado como autor del delito, ya que el funcionario o servidor público debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o de competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

3. De la revisión de las resoluciones cuestionadas se aprecia que, si bien se mencionan diversos hechos probados que acreditarían un actuar irregular por parte de diversos funcionarios de la Municipalidad Provincial del Santa, solo se utilizan indicios para afirmar que existió colusión entre tales funcionarios y los representantes del consorcio beneficiado. La sentencia de vista llega a afirmar que la colusión no ha sido probada, para luego sustentar la misma sobre la base de una máxima de la experiencia (cfr. fundamento 7.3.1 de la sentencia de vista):

Y el hecho aún no probado es si los sentenciados apelantes Julio Artemio Cortez Rojas y Amelia Victoria Espinoza García en su condición de representantes de la entidad agraviada, junto con Micaela Beatriz Flores Gómez, Javier Fernando Menacho Méndez, Aquior Urbano Mendoza Mendoza, en su condición de integrantes del comité especial de selección, se coludieron o no con el representante del Consorcio del Santa ITS, Señor: Nicolás Rivas Gay.

Pues bien, partiendo de esa pluralidad de indicios convergentes—hechos probados—haciendo una inferencia probatoria, epistémica, razonable y conforme a la máximas de la experiencia—en el sentido que existe un alto grado de probabilidad que “todo funcionario público que no observa la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico, ni ninguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, es por cuanto han tenido comunicación previa con el postor favorecido, esto es que se han coludido previamente para favorecerlo defraudando al Estado”, podemos inferir de modo razonable, concluyente, con alto grado de probabilidad y más allá de toda duda razonable, que los sentenciados apelantes si se coludieron con el señor Nicolas Rivas Gay. En efecto solo una persona que previamente se coludió con otra y concertó previamente, puede luego no observar la modificación del valor referencial que aparece debidamente establecido en el expediente técnico, ni ninguna otra irregularidad evidenciada en el expediente de licitación, perjudicando los intereses del Estado.

4. Como puede apreciarse, en última instancia se sustenta la responsabilidad penal del favorecido sobre la base de una máxima de la experiencia que permitiría inferir que este se habría coludido con otros por el simple hecho de no haber observado la modificación del valor referencial, u otras irregularidades.

5. En el presente caso, de la revisión de las normas entonces vigentes que regulaban la responsabilidad del Comité Especial al momento de los hechos, la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017) y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF), se advierte que se estipulaba que los miembros del mismo “puede[n] observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley” (cfr. artículo 13 del citado reglamento).

6. Sin embargo, el favorecido no era miembro del Comité Especial, ni se ha fundamentado debidamente en las resoluciones cuestionadas si este tenía el deber funcional de observar el valor referencial de la obra en cuestión, u otros aspectos del expediente técnico de la licitación. Incluso en el supuesto que tales acciones hubieran sido responsabilidad del favorecido, el mero incumplimiento de un deber no es sinónimo de colusión ―conducta que requiere dolo―, pues podría ser producto del descuido, la negligencia, o la simple ineficiencia en el cumplimiento de sus funciones.

7. En consecuencia, considero que la citada máxima de la experiencia es defectuosa, pues sirve para atribuir responsabilidad penal a una persona de manera objetiva (por razón del cargo), de manera que constituye un supuesto de motivación insuficiente. En tal sentido, me aparto del criterio que suscribí en la STC 04538-2022-PHC/TC, donde, junto con la mayoría de mis colegas, consideré que el cuestionamiento a dicha máxima de la experiencia era improcedente. Por tales consideraciones, considero que la demanda debe ser declarada fundada en el extremo referido a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

8. Finalmente, este Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que la valoración de las pruebas penales y su suficiencia, y la aplicación de acuerdos plenarios y sentencias casatorias al caso concreto, no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal y son materia de análisis de la judicatura ordinaria, por lo que corresponde declarar improcedente la demanda en dichos extremos.

Por estas razones, mi voto es

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto al principio ne bis in idem en conexidad con el derecho a la libertad personal.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ