RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia emitida en el Expediente 04750-2024-PHC/TC es aquella que resuelve: 

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Dicha resolución está conformada por el voto del magistrado Domínguez Haro, Ochoa Cardich y el voto del magistrado Hernández Chávez, quien fue convocado para dirimir la discordia suscitada en autos.

Se deja constancia de que los magistrados concuerdan con el sentido del fallo y que la resolución alcanza los tres votos conformes, tal como lo prevé el artículo 11, primer párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional en concordancia con el artículo 5, cuarto párrafo, de su Ley Orgánica. Asimismo, se acompaña el voto del magistrado Gutiérrez Ticse.

La secretaria de la Sala Segunda hace constar fehacientemente que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes firman digitalmente al pie de ella en señal de conformidad.

Lima, 17 de setiembre de 2025.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

     Miriam Handa Vargas

 Secretaria de la Sala Segunda

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la decisión de la ponencia, en el presente caso, estimo que la demanda de autos debe declararse IMPROCEDENTE por haber devenido en sustracción de la materia justiciable.

1. La demandante interpone demanda de habeas corpus a favor de sus hijos menores de edad de iniciales F.M.G. (dos años) y R.M.G. (cuatro años), y la dirige contra don Fernando José Menéndez Zeppilli, padre de los menores favorecidos. Alega la vulneración de los derechos de tener una familia y a no ser separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, y a la integridad personal, particularmente en el caso del hijo lactante, cuya alimentación fue abruptamente interrumpida.

2. La recurrente solicita lo siguiente: a) que le entreguen los dos menores F.M.G. y R.M.G; y b) que el padre demandando sea apercibido para que, en caso de no realizar dicha entrega, se apliquen las medidas correctivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional y se lo denuncie por la posible comisión del delito de resistencia a la autoridad.

3. Sobre el particular, debe señalarse que la pretensión de la demanda ha sido satisfecha fuera del proceso. Mediante Escrito 005144-2025-ES, el emplazado a adjuntado, al cuaderno de este Tribunal, la Resolución 18, de fecha 9 de junio de 2025, expedido por la Primera Sala Especializada de Familia de Lima, en el Expediente 05710-2025-74-1801-JR-FC-16, sobre proceso de restitución internacional de menores, donde se ha resuelto otorgar, en forma cautelar, el cuidado de los menores favorecido F.M G. y R.M.G a la demandante en el territorio nacional y en el domicilio señalado por esta, debiendo informar al juzgado en caso de cambio de su domicilio. Asimismo, se ha resuelto establecer el régimen de visitas para el emplazado con relación a los mencionados menores.

4. Seguidamente, en el mismo proceso, también se observa el Acta de Entrega de Menor¹, realizada mediante diligencia judicial de fecha 31 de julio del 2025, donde se verifica que el emplazado ha procedido con la entrega de los menores F.M.G. y R.M.G a la accionante, dejándose constancia además que se encuentran en buen estado de salud y que no presentan signos de lesiones corporales, así como se le exhorta a esta a que cumpla con el régimen de visitas temporal establecido a favor del padre de los menores.

5. En la medida que, por disposición de la judicatura ordinaria, la actora tiene actualmente el cuidado temporal de sus menores hijos en un domicilio señalado dentro del territorio nacional y el emplazado (padre de los menores) cuenta con un régimen de visitas claramente establecido, no consideramos pertinente un pronunciamiento, por parte de este Colegiado, sobre la entrega provisional de los menores y el régimen de visitas de su padre, como se realiza en la ponencia; por lo que, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia, al haberse producido la sustracción de la materia controvertida. Siendo así, la presente demanda debe ser desestimada en aplicación a contrario sensu del segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

En consecuencia, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO OCHOA CARDICH

Con el debido respeto por lo planteado en la ponencia del presente caso, considero que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, por las razones que paso a mencionar a continuación.

1. En efecto, el objeto de la presente demanda es que se ordene lo siguiente: i) que los menores de iniciales F.M. G. (2 años) y R.M.G. (4 años) sean entregados a su madre, doña Ana Gaivao Cordovil; y ii) que don Fernando José Menéndez Zeppilli sea apercibido para que, en caso de no realizar dicha entrega, se apliquen las medidas correctivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional y se lo denuncie por la posible comisión del delito de resistencia a la autoridad.

2. Tal como lo establece el artículo 200, inciso 1, de la Constitución Política del Perú, mediante el habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, cabe resaltar que no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o a los derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.

3. Como es de recordar, el Tribunal Constitucional ha dejado claro a través de su jurisprudencia que no corresponde acudir a la judicatura constitucional para dilucidar temas propios de la judicatura ordinaria, tales como los relativos a los procesos de familia, tenencia o régimen de visitas, procesos que, a mi consideración, cuentan con su correspondiente estancia probatoria a fin de que el órgano jurisdiccional competente analice la controversia relacionadas a dichas materias especializadas y adopte una decisión debidamente sustentada. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dicho que tampoco puede utilizarse la vía constitucional como un mecanismo ordinario de ejecución de acuerdos, resoluciones o sentencias, pues ello excedería el objeto de los procesos constitucionales de la libertad². Adicionalmente ha precisado que solo en aquellos casos en los que las posibilidades de actuación de la judicatura ordinaria hayan sido claramente agotadas, cabrá acudir de manera excepcional a la judicatura constitucional³.

4. En lo que respecta al caso concreto, es evidente que la controversia de fondo específicamente gira en torno a la tenencia de los menores hijos, lo cual es en principio un asunto de competencia de la judicatura ordinaria (juez de familia) y no de la jurisdicción constitucional, a menos que pudiese verificarse un proceder absolutamente irrazonable o manifiestamente contrario a los derechos fundamentales.

5. De los actuados y de lo informado en la audiencia pública realizada sobre esta causa, se advierte sin embargo que existe un proceso judicial de tenencia en trámite en el Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, signado con el número de expediente 18368-2024-0-1801-JR-FC-04; por tanto, queda acreditado que la pretensión excede el objeto tutelar del proceso de habeas corpus.

6. Asimismo, se observa que la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió la Resolución 18, de fecha 3 de marzo de 2025⁴, que revocó la Resolución 4, de fecha 9 de octubre de 2024, y dejó sin efecto la medida cautelar de no innovar que fue concedida mediante la Resolución 2, de 27 de agosto de 2024, que dispuso que los menores favorecidos permanezcan bajo la tenencia y custodia de su padre don Fernando José Menéndez Zeppilli⁵. No obstante, tal como se ha mencionado anteriormente, aun se encuentra pendiente la resolución del fondo del caso ante el juzgado de familia y con ello determinar a cuál de los progenitores le otorgará la tenencia de los menores hijos.

7. Por lo antes expuesto, considero que la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

En consecuencia, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.

S.

OCHOA CARDICH

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el presente voto singular, el cual sustento en los siguientes fundamentos:

1. El objeto de la demanda es que se ordene: (i) que los menores de iniciales F.M. G. (2 años) y R.M.G. (4 años) le sean entregados a su madre, doña Ana Gaivao Cordovil; y, (ii) que don Fernando José Menéndez Zeppilli sea apercibido para que, en caso de no realizar dicha entrega, se apliquen las medidas correctivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional, y sea denunciado por la posible comisión del delito de resistencia a la autoridad. Se alega la vulneración los derechos de tener una familia y a no ser separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, y a la integridad personal, particularmente en el caso del hijo lactante, cuya alimentación fue abruptamente interrumpida.

2. Considero que en el presente caso se ha acudido a la judicatura constitucional para resolver cuestiones que no corresponde, y que más bien este Tribunal Constitucional ya ha variado su posición respecto del ámbito de protección del denominado habeas corpus familiar, tal y como se puede apreciar en la STC 01431-2024-PHC/TC (fundamentos 10 y siguientes).

3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del NCPCo, el habeas corpus procede, entre otros supuestos, ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos:

1. La integridad personal (numeral 1).

2. El derecho a la protección de la familia frente a actos de violencia doméstica (numeral 21).

4. En ese orden de ideas, en la STC 01431-2024-PHC/TC se estableció que el Tribunal Constitucional no se encuentra habilitado vía el proceso habeas corpus para solucionar situaciones de agotamiento o desborde de la capacidad de respuesta de la judicatura ordinaria, sino para tutelar derechos fundamentales vinculados con el derecho a la libertad personal. En el caso del habeas corpus familiar, lo que se tutela es la integridad personal de los miembros del grupo familiar frente a situaciones tangibles de abuso real, no la mera alegación de abuso.

5. Así, los conceptos de agotamiento o desborde de la judicatura ordinaria resultan inadecuados para habilitar la vía constitucional, pues no pueden servir como habilitadores de una competencia de la que carece el Tribunal Constitucional. A modo de ejemplo, el desborde de las capacidades de respuesta de la judicatura ordinaria (por ejemplo, por vulneración del plazo razonable) no habilitan a este órgano de control de la constitucionalidad a decidir la inocencia o culpabilidad de las personas sometidas a un procesar penal, o a determinar sus condenas, sino a ordenar a las instancias judiciales a actuar respetando los derechos constitucionales vulnerados, emitiendo el fallo que corresponda conforme a derecho. Pero tal situación no sustituye la competencia ordinaria sobre la materia subyacente. Del mismo modo, las llamadas situaciones de agotamiento o desborde no pueden habilitar a este Tribunal Constitucional a tener competencia sobre una materia ordinaria vía el habeas corpus, sino que su competencia estará habilitada en la medida en que la controversia verse sobre la tutela de un derecho fundamental conexo con la libertad personal.

6. Evidentemente, esto no quiere decir que carezcan de protección los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niños o en el Código de los Niños y Adolescentes. Pero la defensa de los derechos ahí contenidos deberá ejercitarse ante la judicatura ordinaria, y solo cuando se trate de la vulneración de los derechos protegidos por el habeas corpus podrá recurrirse a este proceso constitucional.

7. En suma, el Tribunal Constitucional ya estableció en la citada STC 01431-2024-PHC/TC que no es competente para conocer asuntos propios del derecho de familia, tales como cuestiones relativas a procesos de tenencia, unidad familiar, régimen de visitas, entre otros. Esto es así no solo porque existe una vía judicial específica para conocer tales conflictos, sino también porque la solución a la inacción del Estado no puede ser resuelta por un ejercicio irregular de competencias. El proceso de habeas corpus no es la vía idónea para resolver este tipo de controversias, que por su propia naturaleza suele requerir la actuación de múltiples y complejas pruebas. En ese sentido, se estableció que este Tribunal Constitucional debe respetar el principio de corrección funcional no solo para interpretar las funciones y competencias de los demás órganos constitucionales, sino también para interpretar sus propias funciones y competencias. En este caso, la resolución de controversias de familia no solo es competencia de la judicatura ordinaria, sino que esta se encuentra dotada de mejores herramientas jurídicas a su disposición, respecto de la judicatura constitucional, para asegurar que las disposiciones del derecho de familia sean garantizadas de manera efectiva. Este es el deber que tienen los jueces de familia, y el incumplimiento del mismo no puede ser suplido por órganos incompetentes o inadecuados para cumplir dicha función. De este modo, la posible ineficiencia en la administración de justicia debe ser canalizada y corregida mediante el uso de las herramientas propias del sistema jurídico.

8. En el caso concreto, considero que no existen elementos que acrediten que los menores haya sido víctimas de violencia física o de violencia doméstica, por lo que lo solicitado por la recurrente debe ser resuelto por la vía ordinaria que corresponda, más aún cuando se advierte de autos que ya acudió a dicha vía. Efectivamente, la recurrente acudió a un proceso judicial de tenencia que se encuentra en trámite ante el Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente 18368-2024-0-1801-JR-FC-04), y se aprecia que también siguió un proceso de restitución internacional de menores donde se le otorgó una medida cautelar (Expediente 05710-2025-74-1801-JR-FC-16).

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de habeas corpus.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aurora Silva Sánchez abogada de doña Ana Gaivao Cordovil, contra la Resolución de fecha 9 de octubre de 2024⁶, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de agosto de 2024, doña Ana Gaivao Cordovil interpone demanda de habeas corpus⁷ a favor de sus hijos menores de edad de iniciales F.M. G. (2 años) y R.M.G. (4 años) y la dirige contra don Fernando José Menéndez Zeppilli, padre de los menores favorecidos. Alega la vulneración de los derechos de tener una familia y a no ser separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, y a la integridad personal, particularmente en el caso del hijo lactante, cuya alimentación fue abruptamente interrumpida.

La recurrente solicita que: i) los menores de iniciales F.M. G. (2 años) y R.M.G. (4 años) le sean entregados; y, ii) don Fernando José Menéndez Zeppilli sea apercibido para que, en caso de no realizar dicha entrega, se apliquen las medidas correctivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional, y de ser denunciado por la posible comisión del delito de resistencia a la autoridad.

La recurrente refiere que el padre de sus dos menores hijos, don Fernando José Menéndez Zeppilli, viajó hacia España con la finalidad de reunirse y pasar vacaciones en Europa con su familia; es decir, con la suscrita y sus dos menores hijos, el menor de dos años en ese momento tenía la condición de lactante. Asimismo, en aquel tiempo no existía separación legal ni de hecho entre ellos, por lo que ambos mantenían un acuerdo mutuo sobre la residencia temporal de ella junto a los menores en España, mientras que el padre residiría en Perú por motivos laborales. Indica que, el 24 de julio de 2024, fue alertada por la trabajadora del hogar que sus hijos no habían asistido a las actividades programadas. Al intentar comunicarse telefónicamente con su esposo sin éxito, y al notar que tampoco respondía los mensajes, se dirigió al domicilio ubicado en la Avenida Europa 28, de Pozuelo de Alarcón, ciudad de Madrid, España, donde constató la ausencia del computador portátil, la mochila del padre y los pasaportes de los menores, así como su carnet de residencia del Perú, lo que le hizo sospechar de una sustracción no autorizada por parte del demandado.

La recurrente señala que al presentar denuncia ante las autoridades españolas, se le informó que sus hijos habían sido trasladados a la ciudad de Bogotá, Colombia, y que desde allí don Fernando Menéndez Zeppilli había ingresado al Perú el 25 de julio de 2024, hecho acreditado con el Certificado de Movimiento Migratorio 43667-2024-Migraciones, en el que se señala que la dicha persona posee como fecha de entrada al Perú el 25 de julio de 2024, proveniente de Colombia, por lo que esta acción se realizó sin su consentimiento, configurando así una conducta de sustracción de menores.

Precisa que a su llega al Perú, el 27 de julio de 2024, intentó reiteradamente comunicarse con su esposo mediante llamadas telefónicas, WhatsApp, correos electrónicos, sin obtener respuesta alguna sobre el paradero de los menores. También acudió al domicilio conyugal en Lima, ubicado en Pasaje Blume 142, interior 402, distrito de Miraflores, donde constató que la chapa fue cambiada, y el conserje identificado como don Gody Gutiérrez Segundo Valentín, le indicó que “por órdenes de Fernando José Menéndez Zeppilli se ha indicado que nadie ingrese sin autorización a dicho departamento”. A ello se suma la negativa persistente del padre en entregar a los menores, lo cual queda corroborado mediante el acta notarial de verificación de mensajes de WhatsApp entre las partes.

El Décimo Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de Justicia Lima, mediante Resolución 1 de fecha 5 de agosto de 2024⁸, admite a trámite la demanda.

Don Fernando José Menéndez Zeppilli con fecha 13 de agosto de 2024⁹ contesta la demanda, y solicita que sea declarada improcedente, pues alega que la presente acción de habeas corpus constituye una “tenencia encubierta”, cuyo propósito de doña Ana Gaivao Cordovil es obtener la custodia de sus dos menores hijos mediante una vía constitucional inapropiada, toda vez que la vía idónea para dilucidar estos conflictos es el proceso de tenencia ante el Juzgado de Familia, el cual ya ha sido iniciado (Expediente 18368-2024-0-1801-JR-FC-04). Asimismo, agrega que el Tribunal Constitucional ha establecido que la jurisdicción constitucional no debe reemplazar a la ordinaria, salvo que esta última haya sido claramente agotada, lo que no ha sucedido en este caso. Por otro lado, indica que la madre de los menores sufre de depresión severa y episodios de inestabilidad emocional, lo que la inhabilita para brindar una adecuada crianza, habiendo incluso puesto en riesgo la integridad de sus hijos en diversas ocasiones. Con base en ello, sostiene que, en su calidad de padre y titular de la patria potestad, ha actuado conforme al interés superior de los menores, por lo que considera que el proceso de habeas corpus no es el medio idóneo para resolver temas de tenencia, por lo que solicita se declare improcedente la demanda.

El Décimo Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia, Resolución 8 de fecha 18 de septiembre de 2024¹⁰, declara infundada la demanda de habeas corpus, pues considera que los menores F.M.G. (2 años) y R.M.G. (4 años) se encuentran bajo la tenencia del señor Fernando José Menéndez Zeppilli en virtud de una medida cautelar vigente emitida por el Juzgado de Familia competente, en el marco de un proceso de tenencia iniciado por la señora Ana Gaivao Cordovil. El juzgado sostuvo que no se advertía vulneración a la libertad individual ni a los derechos fundamentales invocados, dado que la justicia ordinaria ya había establecido un régimen provisional de tenencia a favor del padre y un régimen de visitas a favor de la madre; por lo que, estima que las cuestiones planteadas debían ser resueltas en sede ordinaria y que no corresponde intervenir por vía constitucional, concluye además, que no se ha acreditado afectación a los derechos constitucionales alegados en la demanda, ni se ha advertido vulneración a la libertad personal de los favorecidos.

La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada y declara improcedente la demanda de habeas corpus, pues advierte que los hechos expuestos y el petitorio formulado no se encuentran directamente vinculados con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda. Asimismo, sostuvo que los menores F.M.G. (2 años) y R.M.G. (4 años) se encuentran actualmente bajo tenencia del padre Fernando José Menéndez Zeppilli, en virtud a una medida cautelar vigente emitida por el Juzgado de familia dentro de un proceso judicial de tenencia en trámite, donde se ha reconocido además un régimen de visitas a favor de la madre. Por tanto, concluye que la controversia debe ser resuelta en sede ordinaria, y no por la vía del proceso de habeas corpus, al no acreditarse vulneración a la libertad personal, ni los derechos constitucionales alegados conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 7 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se ordene que: i) los menores de iniciales F.M. G. (2 años) y R.M.G. (4 años) le sean entregados a su madre, doña Ana Gaivao Cordovil; y, ii) don Fernando José Menéndez Zeppilli sea apercibido para que, en caso de no realizar dicha entrega, se apliquen las medidas correctivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional, y de ser denunciado por la posible comisión del delito de resistencia a la autoridad.

2. Se alega la vulneración los derechos de tener una familia y a no ser separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, y a la integridad personal, particularmente en el caso del hijo lactante, cuya alimentación fue abruptamente interrumpida.

Cuestión previa: El habeas corpus como mecanismo de protección de la libertad de menores

3. En el expediente 01384-2008-PHC/TC, el TC ha establecido que el proceso constitucional de habeas corpus, aunque tradicionalmente concebido como un mecanismo destinado a proteger el derecho fundamental a la libertad personal, ha evolucionado jurisprudencial, dogmática y doctrinariamente hacia una vía de protección más amplia, abarcando la esfera subjetiva de libertad de la persona. Esta incluye no solo su equilibrio psicosomático, sino también todos aquellos aspectos del libre desarrollo de su personalidad relacionados con dicho equilibrio.

4. En este sentido, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impiden el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo requiere, no solo afectan la integridad física, psíquica y moral protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 33.1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, sino que también lesionan la protección de la familia como garantía institucional, reconocida en el artículo 4 de la Constitución.

5. Así, el colegiado ha enfatizado que el habeas corpus constituye una vía procedente cuando la negativa de uno de los progenitores a permitir el vínculo entre los menores y el otro padre, vulnera derechos fundamentales como tener una familia, crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral, e incluso la integridad personal del niño (Cfr.: STC Nos. 01817-2009-PHC/TC, f.js. 18-20; 00292-2010-PHC/TC, f.js. 4, 11; 02187-2021-PHC/TC, f.j. 3, etc).

6. No obstante, hay asuntos que por su propia naturaleza corresponden a la judicatura ordinaria, como resulta ser un proceso de tenencia de menores. Sin embargo, si en un caso se presenta algún impedimento de relación parental entre los padres y si dicha restricción es altamente lesiva como puede ser la separación de menores en edad de lactancia y formación inicial de la crianza de la madre, entonces la admisión del habeas corpus es viable. Esto se debe a que estaríamos ante presuntos hechos que sobrepasan los derechos legales ordinarios y lesionan bienes de naturaleza constitucional como son el derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, a crecer en un ambiente de afecto, seguridad moral y material, y a la integridad personal.

Análisis del caso concreto

7. Tal como se precisó supra, el presente caso no tiene por objeto dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la titularidad de la tenencia de los menores, ni evaluar en virtud de la normativa de familia los alegatos referidos al fondo de la controversia. Antes bien, de lo que se trata es de determinar si el emplazado con su conducta renuente ha actuado en desmedro de los derechos fundamentales de sus menores hijos.

8. De autos se advierte que, la parte demandante y el demandado siguen casados y, a la fecha, no existe un pronunciamiento judicial sobre la tenencia de los menores. En ese sentido, el colegiado no se pronuncia sobre este litigio que la judicatura ordinaria tendrá que definir.

9. Lo que la justicia constitucional entra a determinar es la protección de los derechos constitucionales invocados de los menores de edad, tomando en cuenta con cuál de los dos padres se encontraban hasta antes de que ocurrieran los hechos.

10. De los documentos obrantes en el expediente digitalizado se desprende que los menores se encontraban en España bajo el cuidado de su madre, Ana Gaivao Cordovil al momento en que el demandado, padre de los menores, viajó a dicho país con la intención de reunirse con ellos. Asimismo, del atestado policial
    N.º 14433/24¹¹ se advierte que, el 24 de julio de 2024, la demandante denunció que sus menores hijos no se encontraban en su domicilio señalando que el demandado, sin su consentimiento, viajó con ellos con destino a la ciudad de Bogotá.

11. Visto así, ha quedado objetivamente comprobado que, los menores se encontraban bajo el cuidado de su madre, es decir, la recurrente, cuando el padre, durante su visita, procedió de manera unilateral a llevárselos.

12. Desde esta perspectiva, la afectación se ha consumado por lo que corresponde reponer las cosas al estado anterior, es decir, los menores deben retornar a vivir con la madre.

13. Ahora bien, este colegiado observa que, en el caso concreto hay un factor de especial relevancia constitucional: la edad de los menores (2 y 4 años al momento en que fueron trasladados por el padre), por lo que corresponde pronunciarse al respecto.

Derecho de los menores a la integridad personal, a tener una familia y a crecer en un ambiente de afecto y seguridad

14. En relación con la materia que es objeto de controversia, la Sentencia 01317-2008-PHC/TC dejó precisado lo siguiente:

[…] el derecho a la integridad personal tiene un vínculo de conexidad con la libertad individual […] [y] la institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que también influye de manera determinante en el desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal.

15. En cuanto al derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, este se encuentra reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita de amor y comprensión; por lo que, siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”.

16. Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar, consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú.

17. Así también, se ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, pues la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta ejerza un control arbitrario sobre el niño, y que le ocasione un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.

18. En este sentido, este Tribunal ha manifestado que el niño necesita, para su crecimiento y bienestar, del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres. Por lo tanto, impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia (Sentencia 01817-2009-PHC/TC, fundamento 17).

El “interés superior del niño” y su calidad de sujeto especial de protección de menores en estado de lactancia e infancia

19. La niñez constituye un grupo de interés y de protección especial y prioritario del Estado. En efecto, el artículo 4 de la Constitución así lo ha considerado, al establecer que “la comunidad y el Estado deben proteger especialmente al niño y al adolescente”. Esto presupone colocar a los niños en un lugar de singular relevancia en el diseño e implementación de las políticas públicas, dada su particular vulnerabilidad, al ser sujetos que se encuentran en situación de indefensión. Por ello, requieren especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado, a fin de que puedan alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

20. El artículo 3, inciso 1, de la Convención Internacional sobre los Derecho del Niño, previene que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

21. A nivel interno, el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, prescribe que:

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

22. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 04058-2012-PA/TC (caso López Falcón) estableció con calidad de doctrina jurisprudencial vinculante que el principio constitucional de protección del interés superior del niño tiene fuerza normativa superior tanto al momento de producción de normas, como al momento de su interpretación, siendo un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad y la propia familia del menor, “incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales”¹².

23. Ahora bien, como se ha señalado, al momento de la sustracción de los menores favorecidos, ellos tenían 2 y 4 años de edad y actualmente cuentan con 3 y 5 años. En atención a los derechos previamente expuestos y al principio del interés superior del niño, resulta fundamental destacar la relevancia de que los menores en edades tan tempranas no se encuentren separados de su madre.

24. Para ello, resulta pertinente lo expuesto por Aguilar Llanos¹³, quien, en referencia a la antigua redacción del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, que establecía que los niños menores de tres años debían permanecer con la madre, señala lo siguiente:

(…) Es claro y se debe reconocer ello, que los menores de esa edad requieren atención especializada por parte de la madre, incluso en el caso del período de amamantamiento, los cuidados de atención primaria de salud, sus primeras comidas, sus cuidados higiénicos, servicios éstos que por la división de funciones dentro del hogar que nos ha impuesto nuestra cultura, recae en la madre (…).

25. Este principio ha sido respaldado también por la doctrina nacional. Así, el autor Cornejo Chávez sostiene que, durante la primera infancia —etapa en la que los hijos se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad—, la patria potestad recae de manera preferente en la madre, dado que la naturaleza ha conferido a la mujer aptitudes particulares para atender tanto el desarrollo físico e intelectual de los niños como su cuidado general¹⁴.

26. A nivel de Derecho Comparado, conviene destacar lo señalado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México¹⁵:

Estamos convencidos de que fijar una edad en la que el hijo debe ser custodiado preferentemente por la madre, atendiendo a las necesidades del menor, no tanto a los deseos o los derechos que esta última reclame, es una decisión tomada de la psicología y la genética, que nada tiene que ver con la discriminación por sexo, por más que el hombre se sienta desplazado, pero el plazo en que subsiste dicha dependencia no debiera rebasar los cinco o los siete años de edad (…).

27. En concordancia con lo anteriormente expuesto, resulta pertinente mencionar lo establecido en el inciso VI del artículo 282 del Código Civil Federal de México. Esto en tanto dicha disposición reconoce la especial necesidad de cuidado y atención que requieren los menores en su primera infancia según los siguientes términos:

Artículo 282

Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia y sólo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes, conforme a las disposiciones siguientes:

(…)

VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El juez, previo el procedimiento que fije el código respectivo resolverá lo conducente.

Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre. (Énfasis agregado).

(…)

28. Como se puede observar, en el presente caso estamos ante una situación especial en el que el vínculo materno-filial se convierte en una estructura fundamental para el desarrollo integral del niño. Por lo tanto, independientemente de la decisión que adopte el juez de familia, la justicia constitucional -que debe caracterizarse por su urgencia y función reparadora- debe resolver de forma tutelar. Esto es necesario para asegurar que en este periodo, mientras no haya una definición final del juez de familia, se garantice la permanencia de los menores en situación de infantes con la madre, sobre todo si los aludidos menores se encontraban con la madre y reconducidos de hecho por el padre.

29. Por las razones expuestas, corresponde estimar la demanda a fin de que los menores vuelvan a convivir con su madre, como venía sucediendo hasta la sustracción sin consentimiento de dichos menores.

Efectos de la presente sentencia

30. La presente sentencia estima la demanda respecto al restablecimiento armónico, contínuo y solidario de las relaciones familiares entre la recurrente y sus menores hijos. En consecuencia, este Tribunal dispone que el demandado entregue a la madre, a los hijos menores favorecidos de iniciales F.M.G. y R.M.G.

31. En aplicación del principio de previsión de consecuencias, se ordena tanto a la parte demandante (madre) como a la parte demandada (padre), que sus hijos solo podrán salir del territorio nacional durante su minoría de edad, sea mediante permiso otorgado por el juez competente, o por permiso notarial en el que conste el consentimiento de ambos.

Por estos fundamentos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de habeas corpus, respecto a la afectación de los derechos invocados de los menores de iniciales F.M.G y R.M.G. por lo que reponiendo las cosas al estado anterior, se debe proceder a la entrega de forma inmediata a la madre hasta que se determine judicialmente la tenencia

2. ORDENAR a la madre beneficiaria que se abstenga de trasladar a los menores favorecidos del territorio nacional sin el consentimiento expreso del padre vía notarial o permiso judicial. Asimismo, deberá permitir que Don Fernando José Menéndez Zeppilli visite a sus hijos de manera constante y sin restricciones irrazonables ni desproporcionadas.

3. EXHORTAR al Poder Judicial a resolver de manera célere los procesos de tenencia como el presente, en los que se encuentren involucrados menores en situación de infantes, es decir, menores de cinco años de edad.

S.

GUTIÉRREZ TICSE