RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia emitida en el Expediente 00762-2024-PA/TC es aquella que resuelve:

1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse conculcado su derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales. En tal sentido, declarar NULA la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, pronunciada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como todo lo actuado con posterioridad a ella, a fin de que se proceda conforme a lo indicado en la presente sentencia.

2. CONDENAR a la demandada al pago de los costos del proceso.

Dicha resolución está conformada por los votos de los magistrados Domínguez Haro y Ochoa Cardich, y el voto del magistrado Hernández Chávez, quien fue convocado para dirimir la discordia suscitada en autos.

Se deja constancia de que los magistrados concuerdan con el sentido del fallo y que la resolución alcanza los tres votos conformes, tal como lo prevé el artículo 11, primer párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional en concordancia con el artículo 5, cuarto párrafo, de su Ley Orgánica. Asimismo, se acompaña el voto emitido por el magistrado Gutiérrez Ticse.

La secretaria de la Sala Segunda hace constar fehacientemente que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes firman digitalmente al pie de ella en señal de conformidad.

Lima, 20 de mayo de 2026.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Miriam Handa Vargas

Secretaria de la Sala Segunda

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la posición de la ponencia, en el presente caso, estimo que la demanda debe declararse FUNDADA. Mis razones son las siguientes:

1. De la revisión de los actuados del proceso subyacente obrantes en autos, tal es el caso del escrito de contestación de demanda efectuado por el Tribunal Fiscal¹, la sentencia de primera de instancia emitida mediante Resolución 6, de fecha 29 de octubre de 2014 y la sentencia de vista de fecha 7 de octubre de 2015², se puede apreciar que, como afirma la recurrente, la controversia tanto en sede administrativa como judicial se centró en determinar si el Decreto Legislativo 148 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 08-82-VI, en virtud de los cuales se emitió la Resolución de Determinación 604355400000945-2014/ESCE, trasgredían el principio de reserva de ley en materia tributaria y, por tanto, si devenían en inconstitucionales y, a partir de ello, determinar si la RTF 04457-5-2014 se encontraba afectada de vicio de nulidad. No obstante, en la resolución judicial materia de cuestionamiento, los jueces supremos demandados, tras referirse al marco normativo que regula el derecho al agua, concluyeron que la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, en concordancia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, regula las condiciones de uso de aguas subterráneas y la naturaleza jurídica del cobro como una retribución económica de carácter obligatorio e ineludible y no como un tributo. Además, señalaron que el Decreto Legislativo 148 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 08-82-VI, debían ser interpretados en ese contexto. Por ello, al no prever dichas normas el cobro de un tributo, no se infringió el principio de reserva de ley, lo que condujo a estimar el recurso de casación y a declarar infundada la demanda. Así pues, se puede apreciar que la resolución en comento, efectivamente, apoyó la decisión de considerar que la retribución por el uso de aguas subterráneas regulado en el Decreto Legislativo 148 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 08-82-VI, no era un tributo, basándose principalmente en lo establecido en la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, norma que no consta que hubiera sido invocada y discutida en cuanto a su aplicabilidad y pertinencia, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, en las dos instancias de mérito, lo que supuso una alteración del debate procesal en sede casatoria. Así, se incurrió en un vicio de incongruencia que, además, vulneró su derecho de defensa, en tanto la recurrente no pudo efectuar alegaciones a su favor en relación con este nuevo argumento.

2. Por otro lado, en cuanto a la alegada inobservancia de la interpretación efectuada por este Colegiado sobre la naturaleza de la tarifa de agua subterránea, se sostiene que la fundamentación de aquella sentencia ha partido de una premisa jurídica incorrecta, lo que constituye un vicio o déficit de motivación externa, el cual ha sido definido del siguiente modo:

El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal (cfr. el literal “c” del fundamento 7 de la sentencia emitida en el Expediente 728-2005-PHC/TC).

3. La falta de justificación externa, en opinión de la Corte Constitucional colombiana, que este Tribunal Constitucional comparte,

se predica de aquellos juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente. Tanto los elementos fácticos como los normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente, responder a la realidad procesal o a lo que dispone el ordenamiento jurídico. Pero, aun así, si no se ofrecen motivos para sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada, porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes determinantes del sentido de su decisión (cfr. el fundamento 16 de la Sentencia T-589-10 de la Corte Constitucional de Colombia).

4. En esa línea, este Tribunal Constitucional estima necesario puntualizar que, para que lo antes indicado no constituya una intromisión en los fueros propios de la judicatura ordinaria, la denunciada incorrección en las premisas tiene que cumplir los siguientes requisitos: (i) ser notoria y, por eso mismo, fácilmente verificable; y (ii) calificar, en teoría, como un vicio o déficit trascendente que desvirtúe por completo la justificación del sentido de lo que finalmente ha sido decidido³.

5. Pues bien, en relación con lo primero, este Tribunal Constitucional observa que uno de los argumentos de la demanda es la inobservancia de una consolidada posición de este Magno Tribunal sobre la naturaleza de la tarifa de uso de agua subterránea, cuya existencia incluso ha sido expresamente reconocida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la sentencia sometida a escrutinio constitucional —en la que expresamente se sintetizó lo señalado en las sentencias emitidas en los expedientes 01078-2007-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, esto es, que la tarifa de uso de agua subterránea es un tributo—, pese a lo cual la resolución cuestionada censuró y se desmarcó de la interpretación de este Alto Colegiado, por considerar que se trata de una “retribución económica cuyo pago es obligatorio e ineludible”⁴. Asimismo, en lo relativo a lo segundo, este Alto Colegiado entiende que, de haberse observado su posición institucional, la decisión de la judicatura ordinaria hubiera sido diametralmente opuesta. Se verifica, entonces, el cumplimiento concurrente de ambos requisitos.

6. Ahora bien, en primer lugar, del examen externo de la sentencia casatoria cuestionada se aprecia que, en relación con la naturaleza jurídica de la tarifa por el uso y aprovechamiento del agua subterránea, concluyó que nuestro sistema jurídico no le otorgó naturaleza tributaria, sino que la calificó como una retribución económica. Por otra parte, consideró que, según el diseño normativo establecido en la referida Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, dicha retribución económica resulta de carácter obligatorio e ineludible. Agregó que el cobro por el uso y extracción de agua subterránea se justifica en el interés nacional y necesidad pública; atendiendo, además, a que el recurso hídrico y su acceso equitativo están reconocidos como derechos fundamentales.

7. En segundo lugar, este Tribunal Constitucional observa que, en el fundamento segundo de la resolución cuestionada, la Sala Suprema demandada reconoce que la sentencia de vista del proceso contencioso-administrativo subyacente justificó su decisión de entender que la tarifa de uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria en la línea jurisprudencial de este Alto Colegiado —que incluso ha enumerado—. No obstante, en el fundamento tercero, censuró la posición que tiene este Magno Tribunal sobre el particular, tras considerar, a la luz de lo antes transcrito, que aquella tarifa en realidad es una mera retribución económica⁵, a fin de que la amparista abone tal concepto por la deuda determinada en el 2014, pese a que en aquel momento no se encontraba en vigor el Decreto Legislativo 1185, sino el ahora derogado Decreto Legislativo 148.

8. Atendiendo a lo uno y a lo otro, este Tribunal Constitucional juzga que la fundamentación de la resolución judicial cuestionada ha incurrido en un vicio o déficit de motivación externa, pues, como ha sido indicado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal es bastante clara: la tarifa de uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria. Por consiguiente, la argumentación que sirve de respaldo a la sentencia casatoria objetada parte de una premisa jurídica errada; entonces, viola el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales.

9. Dicha jurisprudencia establecida fue asumida en la sentencia recaída en el Expediente 02445-2021-PA/TC, así como en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, en tanto se determinó que la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza tributaria, toda vez que:

Es de advertirse que, a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la “tarifa de agua subterránea” tienen naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74º de la Constitución dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos fundamentales. (…)

En conclusión, la inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos constitucionales de los actores debe retrotraerse a la fecha del inicio de su vulneración (cfr. los fundamentos 6 y 21 de la sentencia emitida en el Expediente 1837-2009-PA/TC).

10. Asimismo, también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional que

(…) la creación de un tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que requiere el máximo de formalidad. Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente obedece a un ánimo o uso de facultades del Legislativo puesto que al tratarse de la intervención en la propiedad de los ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la regulación (…) (cfr. el fundamento 20 de la sentencia emitida en el Expediente 04899-2007-PA/TC).

11. Por lo tanto, conforme a la normativa expuesta, este Tribunal Constitucional ha sostenido que la tarifa por el uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria, en la medida que constituye un ingreso cuyo hecho generador se vincula con el uso o aprovechamiento de un bien público, como es el agua subterránea. En tal sentido, dicho concepto califica como un “derecho”, conforme a la definición contenida en la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario (véanse los expedientes 01837-2009-PA/TC, 04899-2007-PA/TC y 02445-2021-PA/TC, entre otros).

12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional recuerda que, en la sentencia recaída en el Expediente 00047-2004-AI/TC, ha sostenido que la jurisprudencia es la interpretación judicial del Derecho efectuada por los más altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico. Esa interpretación tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó (efecto horizontal), a los jerárquicamente inferiores (efecto vertical), y a otras entidades (efecto interinstitucional), cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea jurídicamente correcta. Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos concretos, naturalmente, dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente. Así, es pues inherente a la función jurisdiccional la creación de derecho a través de la jurisprudencia.

13. Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional y se le confirió formalmente al Tribunal Constitucional la competencia para dictar precedentes (potestad que se mantiene en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente), se ha precisado que el carácter vinculante de una sentencia constitucional no se circunscribe a estos últimos, ya que también comprende la jurisprudencia constitucional en general (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente). En efecto, como se precisó en el fundamento 42 de la sentencia emitida en el Expediente 03741-2004-PA/TC:

Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

14. Así, la manera en que este Tribunal Constitucional interpreta el derecho a través de su jurisprudencia —independientemente de que tales interpretaciones se revistan del carácter de precedente o no— constituye fuente de derecho y de primerísimo orden, ello, por cuanto al fijar de manera imperativa y definitiva los significados normativos de la Constitución, dicho producto interpretativo resulta obligatorio para todos los operadores jurídicos. En otras palabras, al interpretar el texto constitucional, esto es, al darle contenido a las disposiciones iusfundamentales, el Tribunal Constitucional crea el derecho vinculante.

15. Por lo expuesto, la postura asumida por el Tribunal Constitucional respecto a que la “tarifa de agua subterránea” tienen naturaleza tributaria conforme a lo expuesto en el fundamento 11 supra, constituye un criterio reiterado y uniforme en la jurisprudencia del Tribunal que debe ser de observancia obligatoria para los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, corresponde verificar si lo resuelto en la resolución cuestionada tiene observancia a lo expuesto como criterio constitucional.

16. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional estima que la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017 (Casación 373-2016 Lima) debe ser declarada nula, a fin de que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita un nuevo pronunciamiento, en el que observe la naturaleza tributaria de la tarifa de uso de agua subterránea.

17. En esa misma línea, este Tribunal Constitucional recuerda, además, que, en el fundamento 19 de la Sentencia 451/2020, dictada en el Expediente 03673-2015-PA/TC —aunque con posterioridad a la emisión de la resolución materia de cuestionamiento, en el que se dilucidó la aplicación en el tiempo del marco normativo que regula la tarifa de uso de agua subterránea—, se estableció que Sedapal no puede exigir el pago de obligaciones vencidas derivadas de normas derogadas (el Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI). Sin embargo, sí puede exigir pagos originados bajo el Decreto Legislativo 1185, que derogó las normas anteriores.

18. Por lo tanto, no resulta viable exigir la deuda generada en virtud del Decreto Legislativo 148. Ergo, cualquier interpretación tendiente a desvirtuar la sólida jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha expedido sobre el particular no se encuentra dentro de los linderos de lo constitucionalmente permitido.

19. Cabe precisar que, al haberse establecido que la sentencia casatoria cuestionada se encuentra afectada de vicios en la motivación y, por tanto, corresponde disponer su nulidad, este Alto Colegiado considera inoficioso emitir pronunciamiento respecto de los demás derechos y principios cuya vulneración también se invocó.

20. Como consecuencia de la estimación de la demanda, corresponde condenar a la demandada a la asunción de los costos del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional (actualmente, artículo 28 del nuevo Código Procesal Constitucional).

Por lo antes expuesto, mi voto es el siguiente:

1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse conculcado su derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales. En tal sentido, declarar NULA la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, pronunciada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como todo lo actuado con posterioridad a ella, a fin de que se proceda conforme a lo indicado en la presente sentencia.

2. CONDENAR a la demandada al pago de los costos del proceso.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO OCHOA CARDICH

Con el debido respeto por la opinión plasmada en la ponencia, emito el presente voto singular en tanto discrepo de la decisión de declarar infundada la demanda.

El objeto del presente proceso es que se declare la nulidad de la Sentencia Casatoria 373-2016 Lima, de fecha 9 de noviembre de 2017, la cual declaró fundado el recurso de casación formulado por Sedapal, casó la sentencia de vista impugnada y, revocando y reformando la sentencia desestimatoria apelada, declaró fundada la demanda contencioso-administrativa promovida en contra de la demandante por Sedapal para que se declare la nulidad de la resolución de determinación que estableció un adeudo por concepto de tarifa por el uso de aguas subterráneas. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa, al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales (falta de motivación interna y motivación aparente) y a la propiedad por contravención del principio de no confiscatoriedad, además de haber contravenido los principios de separación de poderes y de reserva de la ley.

La controversia del presente caso gira en torno al cobro de la denominada “tarifa de agua subterránea”; al respecto, cabe recordar que existe una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional con relación a la aplicación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 008-82-VI, que sustentaron, en su momento, el cobro por dicho concepto.

Concretamente, en las Sentencias 04899-2007-PA/TC y 01837-2009-PA/TC se ha sostenido que dicha tarifa es de índole tributaria “[...] y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos fundamentales”. En cuanto al tipo de tributo, en las referidas sentencias se indicó que se trata de una tasa-derecho, en tanto el hecho generador es la utilización de un bien público.

Asimismo, en las mencionadas sentencias, el Tribunal Constitucional precisó que la clasificación del pago de la tarifa como tributo genera el cumplimiento de una serie de cánones en su diseño normativo relacionados con la vigencia y observancia de principios orientadores establecidos en nuestro marco constitucional, entre ellos, el principio de reserva de ley. En tal sentido, en los fallos precitados, el Colegiado concluyó que la expedición del Decreto Legislativo 148 y su reglamento vulneraron el principio de reserva de ley (artículo 74 de la Constitución), pues no se establecieron en la norma de rango legal los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos pasivos, el hecho imponible y la alícuota; delegando su determinación completamente a un decreto supremo, lo que constituyó una “delegación en blanco” o “incompleta”. En consecuencia, además de declarar fundadas las demandas presentadas en su momento, el Tribunal declaró inaplicables dichas normas, impidiendo a Sedapal realizar cualquier acto de cobro o restricción de servicios que fuera consecuencia de la aplicación de estas normas. Cabe resaltar que, a través de las Sentencias 00133-2018-PA/TC y 02445-2021-PA/TC, se reitera y confirma esta línea jurisprudencial, al declararse fundadas las demandas de amparo por vulneración al principio de reserva de ley en relación con el cobro de la tarifa de agua subterránea bajo las mismas normas.

Ahora bien, en este punto considero importante señalar que el carácter vinculante de una sentencia constitucional no se limita al hecho de si constituye un precedente constitucional, sino que también comprende la consistente jurisprudencia constitucional en general (véase artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente). En efecto, tal como se precisó en el fundamento 42 de la sentencia emitida en el Expediente 03741-2004-PA/TC:

Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. [resaltado agregado].

Por tanto, la manera en que el Tribunal Constitucional interpreta el derecho a través de su jurisprudencia uniforme y consistente configura la denominada doctrina constitucional vinculante, la cual constituye fuente de derecho de obligatorio cumplimiento para todos los operadores jurídicos. Precisamente un claro ejemplo de doctrina constitucional vinculante lo es la posición adoptada por el Colegiado sobre el cobro de la tarifa de agua subterránea.

En cuanto al caso concreto, en primer lugar, del examen externo de la sentencia casatoria cuestionada se aprecia que, en relación con la naturaleza jurídica de la tarifa por el uso y aprovechamiento del agua subterránea, concluyó que nuestro sistema jurídico no le otorgó naturaleza tributaria, sino que la calificó como una retribución económica. Por otra parte, consideró que, según el diseño normativo establecido en la referida Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, dicha retribución económica resulta de carácter obligatorio e ineludible y agregó que el cobro por el uso y extracción de agua subterránea se justifica en el interés nacional y necesidad pública; atendiendo, además, a que el recurso hídrico y su acceso equitativo están reconocidos como derechos fundamentales.

En segundo lugar, se observa que, en el fundamento segundo de la resolución cuestionada, la Sala Suprema demandada reconoce que la sentencia de vista del proceso contencioso-administrativo subyacente justificó su decisión de considerar que la tarifa de uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. No obstante, en el fundamento tercero, criticó esta posición tras considerar que aquella tarifa en realidad es una mera retribución económica⁶, a fin de que la amparista abone tal concepto por la deuda determinada en el 2014, pese a que en aquel momento no se encontraba en vigor el Decreto Legislativo 1185, sino el ahora derogado Decreto Legislativo 148.

En atención a lo expuesto, considero que la fundamentación de la resolución judicial cuestionada ha incurrido en un vicio o déficit de motivación externa, pues la jurisprudencia de este Colegiado es bastante clara: la tarifa de uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria. Por consiguiente, la argumentación que sirve de respaldo a la sentencia casatoria objetada parte de una premisa jurídica errada; entonces, viola el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales.

En consecuencia, la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017 (Casación 373-2016 Lima) debe ser declarada nula, a fin de que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita un nuevo pronunciamiento, en el que observe la naturaleza tributaria de la tarifa de uso de agua subterránea. Es preciso recordar que en el fundamento 19 de la Sentencia 451/2020, dictada en el Expediente 3673-2015- PA/TC, el Tribunal Constitucional dispuso que:

[...] Sedapal está impedida de realizar cualquier acto o medida destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligación, correspondiente a cualquier periodo vencido, siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo 148, así como del Decreto Supremo 008-82-VI, mas no aquellos que sean consecuencia de la aplicación de su norma derogatoria, a saber, del Decreto Legislativo 1185.

Por lo tanto, no resulta viable exigir la deuda generada en virtud del Decreto Legislativo 148. Entonces, cualquier interpretación tendiente a desvirtuar la sólida jurisprudencia que este Tribunal Constitucional ha expedido sobre el particular no se encuentra dentro de los linderos de lo constitucionalmente permitido.

Cabe precisar que, en tanto la sentencia casatoria cuestionada se encuentra afectada de vicios en la motivación y, por ende, corresponde disponer su nulidad, resulta inoficioso emitir pronunciamiento respecto de los demás derechos y principios cuya vulneración también se invocó.

Finalmente, corresponde condenar al demandado a asumir los costos del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional —actualmente, artículo 28 del nuevo Código Procesal Constitucional.

Por lo antes expuesto, considero que corresponde declarar FUNDADA la demanda, al haberse conculcado su derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales; en tal sentido, declarar NULA la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, pronunciada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como todo lo actuado con posterioridad a ella, a fin de que se proceda conforme a lo indicado en la presente sentencia; y, CONDENAR al demandado al pago de los costos del proceso.

S.

OCHOA CARDICH

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero al sentido de los votos de los magistrados Ochoa Cardich y Domínguez Haro, que resuelven: Declarar FUNDADA la demanda, al haberse conculcado su derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales; en tal sentido, declarar NULA la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, pronunciada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como todo lo actuado con posterioridad a ella, a fin de que se proceda conforme a lo indicado en la presente sentencia; y, CONDENAR al demandado al pago de los costos del proceso.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Agrícola Poseidón S. A. contra la resolución de fecha 9 de noviembre de 2023⁷, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2020⁸, subsanado mediante los escritos presentados el 1 de marzo de 2021⁹, la recurrente promovió el presente proceso de amparo contra los jueces de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal) y el Tribunal Fiscal; además, solicitó que se notifique con la demanda a la Autoridad Nacional del Agua (ANA). Pide que se declare la nulidad de la Sentencia Casatoria 373-2016 Lima, de fecha 9 de noviembre de 2017¹⁰, notificada el 7 de octubre de 2020¹¹, la cual declaró fundado el recurso de casación formulado por Sedapal, casó la sentencia de vista impugnada y, revocando y reformando la sentencia desestimatoria apelada, declaró fundada la demanda contencioso-administrativa promovida en su contra por Sedapal para que se declare la nulidad de la resolución de determinación que estableció un adeudo por concepto de tarifa de aguas subterráneas. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa, al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la propiedad, por contravención del principio de no confiscatoriedad, además de haber contravenido los principios de separación de poderes y de reserva de la ley.

Alega, en líneas generales, que Sedapal emitió la Resolución de Determinación 604355400000945-2014/ESCE y le requirió el pago por concepto de uso de agua subterránea sobre la base del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 008-82-VI, bajo la premisa de que dicha tarifa tenía naturaleza tributaria, es decir, todo el procedimiento administrativo se basó en ese marco normativo. Afirma que interpuso recurso de apelación de puro derecho sobre la base de la inconstitucionalidad de las referidas normas, tal como lo había determinado el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Expediente 04899-2007-PA/TC, en la cual las inaplicó, porque no se cumplía con el principio de reserva de la ley, pues ciertos elementos del tributo fueron establecidos por la norma reglamentaria. Así, el Tribunal Fiscal emitió la RTF 04457-5-2014, de fecha 4 de abril de 2014, que declaró fundado el medio impugnatorio y dejó sin efecto la resolución de determinación, apoyándose en la referida sentencia constitucional.

Afirma que Sedapal promovió el proceso subyacente al impugnar la citada decisión administrativa; y alegó que se produjo la contravención de los principios de legalidad, de imparcialidad y de verdad material, y que se había amparado el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa en agravio de los intereses del Estado al eximir a la amparista del pago por el uso de las aguas subterráneas. Precisa que la resolución de determinación fue emitida al amparo de la normativa vigente, esto es, del Decreto Legislativo 148 y el D.S. 008-82-VI. Manifiesta que la sentencia de primera instancia dictada en dicha causa declaró infundada la demanda, y se apoyó en que la aplicación de las citadas disposiciones normativas no contravino el principio de reserva de la ley en materia tributaria, decisión confirmada por el órgano revisor por considerar que el acto administrativo cuestionado no se encontraba incurso en causal de nulidad y que los asuntos relativos a la Ley de Recursos Hídricos no se encontraban en discusión en el proceso.

Añade que el recurso de casación formulado por Sedapal contra la sentencia de segundo grado fue estimado mediante la resolución materia de cuestionamiento en la cual la Sala Suprema demandada casó la impugnada y, revocando y reformando la apelada, declaró fundada la demanda bajo el argumento de que las sentencias del Tribunal Constitucional en las que se apoyó el ad quem no tenían carácter de vinculante, por lo que el Decreto Legislativo 148 y su reglamento no devenían en inconstitucionales, y que la obligación de pago referida en ellas no constituía un tributo, sino una contraprestación. Precisa que, según los jueces supremos, si bien las sentencias del Tribunal Constitucional impedían que Sedapal efectúe su cobro al considerarlo un tributo, ello no soslayaba el pago en virtud del artículo 91 de la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, que establece el pago por el uso de aguas subterráneas como contraprestación económica, norma que no había sido declarada inconstitucional ni había razones jurídicas para omitirla, con lo que, a entender de la actora, se cambió totalmente el debate y el objeto del proceso. Además, esto supuso que la recurrente tuviera que pagar a Sedapal por el uso y extracción de aguas subterráneas, pese a que ello nunca fue requerido por dicha entidad y que, además, ya había pagado por dicho concepto a la Autoridad Nacional del Agua.

Afirma que dicha sentencia casatoria vulneró su derecho de defensa, porque resolvió sobre cuestiones no discutidas en sede administrativa ni judicial e integró y modificó el objeto del procedimiento administrativo; además, vulneró el principio de separación de poderes al crearse, por la vía jurisprudencial, una nueva clase de tarifa o retribución que debe pagase a Sedapal, cuando la Autoridad Nacional del Agua ya viene cobrando una tarifa al amparo de la Ley de Recursos Hídricos, “suplantándose” (sic) en la función del legislador. Manifiesta, además, que se vulneró su derecho al debido proceso al no haber definido la naturaleza jurídica de la obligación de pago al señalar únicamente que, si bien no es un tributo, puede ser una tarifa o una retribución, lo que no permite definir qué autoridades administrativas se encargarían de su cobro y de la resolución de la apelación administrativa (Sedapal y el Tribunal Fiscal, o la Autoridad Nacional del agua de la SUNASS y el Tribunal Nacional del Agua). Aduce también que la resolución cuestionada carece de una correcta justificación interna, pues la conclusión a la que arriba no tiene conexión con las premisas, dado que la decisión de declarar fundada la casación interpuesta por Sedapal no se desprende de las premisas de las que parte; además, se encuentra afectada de motivación aparente, pues no contiene argumento alguno dirigido a desvirtuar el dictamen fiscal que opinó que se declare infundado el recurso de casación. Finalmente, advierte que también se contravino el principio de no confiscatoriedad y con ello su derecho a la propiedad, porque la sentencia concluye que debe pagar la suma requerida sin sustento normativo y se crea un tributo o tarifa de forma inconstitucional.

Sedapal contestó la demanda¹² y solicitó que sea declarada infundada. Señaló que, en el caso de autos, no se constata un agravio manifiesto a los derechos invocados por el actor, pues se respetó tanto su derecho de defensa como a obtener una resolución debidamente fundamentada, además, precisó que no se aprecia tampoco cómo es que se habría vulnerado su derecho a la propiedad.

Por su parte, el procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contestó la demanda¹³ y señaló que no es cierto que la resolución cuestionada hubiera creado un tributo para el uso del agua subterránea, lo que guarda relación con la alegada contravención a los principios de reserva tributaria, separación de poderes y principio de no confiscatoriedad, sino que ha realizado “un correlato” de la normativa aplicable al caso, por lo que concluye que el cobro por el uso de aguas subterráneas no es un tributo encubierto como se pretende hacer creer, sino que su uso genera una obligación de pagar una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria y cuyo pago es una retribución económica en el marco de una explotación racional basada en el interés público y que tiene base constitucional. Por ello, considera que lo pretendido por la actora es cuestionar el criterio adoptado por los jueces supremos demandados, por lo que busca extender el debate de lo ya resuelto en sede ordinaria.

Mediante la Resolución 9, de fecha 30 de marzo de 2023¹⁴, atendiendo al pedido formulado por el procurador público del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego¹⁵, se dispuso incorporar como tercero coadyuvante a la Autoridad Nacional del Agua.

Mediante la Resolución 13, de fecha 20 de julio de 2023¹⁶, el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda porque, en su opinión, no se advierte la vulneración de los derechos invocados y que, si bien la normativa aplicada no fue analizada en el procedimiento administrativo, también es cierto que pudo exponer sus argumentos sobre ellas al haber sido notificada con el recurso de apelación. Añadió que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada en relación con la aplicación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, y sobre la naturaleza del monto a pagar por el uso de las aguas subterráneas. Agregó que resultaba coherente que no se hiciera referencia al dictamen fiscal si se considera que la decisión fue contraria a la opinión del fiscal.

A su turno, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la Resolución 4, de fecha 9 de noviembre de 2023¹⁷, revocando y reformando la apelada, declaró improcedente la demanda por considerar que, de los fundamentos de la demanda, se evidencia que en el fondo lo que la actora pretende es el reexamen de lo considerado y decidido en la resolución materia de controversia.

FUNDAMENTOS

Petitorio y determinación del asunto controvertido

1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Sentencia Casatoria 373-2016 Lima, de fecha 9 de noviembre de 2017, la cual declaró fundado el recurso de casación formulado por Sedapal, casó la sentencia de vista impugnada y, revocando y reformando la sentencia desestimatoria apelada, declaró fundada la demanda contencioso-administrativa promovida en contra de la demandante por Sedapal para que se declare la nulidad de la resolución de determinación que estableció un adeudo por concepto de tarifa por el uso de aguas subterráneas. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa, al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales (falta de motivación interna y motivación aparente) y a la propiedad por contravención del principio de no confiscatoriedad, además de haber contravenido los principios de separación de poderes y de reserva de la ley.

2. Cabe agregar que, si bien en el petitorio de la demanda no se menciona expresamente la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales por vicios de motivación externa, de los argumentos que la respaldan se advierte que, igualmente, se denuncia la lesión de tal derecho, por lo que este Tribunal Constitucional también se pronunciará sobre el mismo.

Sobre el derecho al debido proceso

3. El artículo 139, inciso 3) de la Constitución establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso. Dicho derecho, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, ha sido considerado por este Tribunal como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas (las cuales, a su vez, son derechos parte de un gran derecho con una estructura compuesta o compleja), entre los cuales se encuentran el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc.

Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

4. Cabe mencionar que el derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú. Se trata de una manifestación del derecho fundamental al debido proceso, el cual se encuentra comprendido en lo que el Nuevo Código Procesal Constitucional denomina tutela procesal efectiva, una de cuyas manifestaciones es, en efecto, el derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho.

5. Al respecto, en anterior oportunidad, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar lo siguiente¹⁸:

(…) este derecho implica que cualquier decisión judicial cuente con un razonamiento (elementos y razones de juicio) que no sea aparente, defectuoso o irrazonable, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican (STC 06712-2005-PHC/TC, fundamento 10). De este modo, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales encuentra su fundamento en la necesidad de que las partes conozcan el proceso lógico-jurídico (ratio decidendi) que conduce a la decisión, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales, pues ésta no puede ser arbitraria, defectuosa, irrazonada o inexistente.

6. En ese sentido, tal como lo ha precisado este Alto Tribunal en diversa jurisprudencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta prima facie en los siguientes supuestos: a) siempre que exista fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) siempre que exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) siempre que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión¹⁹.

Sobre el derecho de defensa

7. Por su parte, el derecho de defensa se encuentra reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución. Este, en su sentido más básico y general, garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, penal, tributaria, mercantil, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión.

8. En relación con este derecho, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 de la sentencia emitida en el Expediente 02738-2006-PA, ha señalado lo siguiente:

(…) el derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses. Por tanto, se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce sólo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos.

Análisis del caso concreto

9. Del examen externo de la resolución judicial materia de cuestionamiento se advierte que las causales por las cuales se declaró procedente el recurso de casación formulado por Sedapal contra la sentencia desestimatoria de segunda instancia del proceso subyacente fueron las siguientes²⁰:

1. Infracción normativa del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI. Se basó en que la impugnada consideró las sentencias del Tribunal Constitucional sin analizar la vigencia de dichas normas y sin que hubieran sido declaradas inaplicables para el administrado. Se precisa que el Tribunal Constitucional no había declarado la inconstitucionalidad de las mismas, sino su inaplicación a un caso concreto.

2. Infracción normativa por contravención del artículo 139, numerales 3 y 5 de la Constitución Política, la cual se funda en que la impugnada vulneró su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales al sustentarse en las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sin analizar la vigencia de las normas aplicadas y si las mismas habían sido declaradas inaplicables al administrado. Añade que el Tribunal Fiscal no tiene competencia para ejercer control difuso de normas y que la Sala Superior omitió motivar los supuestos de hecho y derecho en los que basó su decisión y se remitió a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los expedientes 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, expedidas con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos, que declararon la inaplicación del Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI al caso concreto.

3. Infracción Normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos. Se basa en que las mismas establecen que el agua es un recurso natural renovable, vulnerable y de uso público, por lo que su administración debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la nación, por lo cual los titulares de su uso “deben contribuir económicamente con su uso sostenible” (sic). Añade que dicha norma, emitida con posterioridad a las sentencias constitucionales invocadas, reconoce en su Octava Disposición Complementaria Transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante Decreto Supremo 021-81-VC.

10. A partir de lo señalado supra, los jueces supremos demandados delimitaron el objeto de pronunciamiento de la sentencia casatoria y precisaron que el caso revestía complejidad:

Al residir la infracción en la determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y extracción del agua subterránea, en contexto y tránsito de normas constitucionales y legales, lo cual incide en la determinación o no de la obligación de pago²¹.

11. Así, en primer lugar, sobre la infracción normativa de derecho procesal referida en el literal b) del fundamento 7 de esta resolución, los jueces de la casación, pronunciándose sobre los agravios de la apelante, concluyeron que la sentencia de vista impugnada sí cumplió con justificar porqué consideró que la resolución del Tribunal Fiscal objetada no se encuentra incursa en causal de nulidad y que la inconstitucionalidad de la tarifa por el uso y extracción del agua subterránea era incuestionable en tanto los elementos esenciales del tributo fueron establecidos por el Decreto Supremo 008-82-VI, lo que afecta el principio de reserva de ley, por lo que se declaró infundada la infracción normativa en comento²².

12. Tras ello, como paso previo a emitir pronunciamiento sobre las infracciones normativas de derecho material alegadas, los jueces de la casación efectuaron un análisis sobre el agua como “un recurso natural, valioso, protegido constitucional y convencionalmente”, y como elemento importante para el desarrollo de diversas actividades económicas y la crisis mundial que lo afecta, que ha llevado a reconocer el derecho fundamental al acceso al agua y saneamiento”²³. Además, señalaron que las sentencias del Tribunal Constitucional —citadas en las instancias judiciales y administrativas— que ordenaron a Sedapal abstenerse de efectuar el cobro e impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, no fueron constituidas como precedente vinculante y fueron emitidas en ejercicio del control difuso, inaplicándolas al caso concreto y con efectos interpartes²⁴. Asimismo, afirmaron que el Tribunal Constitucional ha expresado diversa interpretación en relación con la determinación de la naturaleza tributaria de un cobro al citar, a modo de ejemplo, dos sentencias constitucionales, una relacionada con las normas materia de controversia en el caso analizado y la otra sobre un caso de Fonavi; precisaron que se adherían a la interpretación hecha en la segunda en la cual el Tribunal concluyó que los aportes no eran un tributo²⁵ y agregaron que la independencia del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional le permitía desmarcarse del criterio asumido en el obiter dicta de la primera²⁶.

13. Precisado ese marco referencial, los jueces demandados analizaron el criterio establecido por el Tribunal Constitucional que, refiriéndose a la naturaleza jurídica de la tarifa prevista en Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI, la calificaron como tributo. No obstante, se desmarcaron de modo expreso de tal criterio al señalar que, conforme al marco constitucional y legal, su naturaleza es la de una “retribución económica cuyo pago es obligatorio e ineludible”²⁷. Añadieron que en virtud de su independencia judicial se encuentran vinculados a normas convencionales sobre derechos fundamentales que protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido de acceso equitativo al mismo, y les corresponde garantizarlo, e interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el objeto y fines de los derechos humanos.

14. Tras ello, al pronunciarse de manera conjunta sobre las infracciones normativas de derecho material referidas en el los literales a) y c) del fundamento 7 de esta resolución, los jueces supremos demandados precisaron que, a su entender, los argumentos medulares de la casacionante fueron que, en la sentencia de vista, no se había realizado un análisis adecuado de las normas invocadas y que debía aplicarse la legislación sobre Recursos Hídricos promulgada con fecha posterior a las sentencias del Tribunal Constitucional²⁸. Así, luego de hacer una breve reseña de la regulación normativa respecto del agua y el cobro por su uso, concluyeron que las normas alegadas como infraccionadas (Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI) no crean ni desarrollan un tributo²⁹. Además, considerando la fecha de emisión de la resolución de determinación materia de discusión en sede ordinaria, en enero de 2014, analizaron la Ley 28621, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, publicada el 27 de junio de 1997, que ya establecía una retribución económica por el uso del agua; y la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, del 31 de marzo de 2009, en cuanto regulaba el uso del agua y la retribución económica que exigía por ello y que se fija por metro cúbico de agua utilizada, la cual es establecida por la Autoridad Nacional del Agua. Por ello, concluyen que la Ley de Recursos Hídricos, “en coherencia” con la citada Ley Orgánica, sustenta la obligación de pago de la retribución económica por el uso del agua y no prevén tributo alguno³⁰.

15. Por otro lado, en relación con la naturaleza jurídica del cobro por el uso y aprovechamiento del agua subterránea, y considerando lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema y lo señalado en el Código Tributario, los jueces de la casación concluyeron que nuestro sistema jurídico no le otorgó naturaleza tributaria, sino que se trata de una retribución económica. Además, consideraron que tampoco se trataba de un supuesto de tributo encubierto, por las especiales características que distinguen a ambos conceptos, y precisaron que, a su entender, la competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo 148 no convierte dicho cobro en un tributo, lo que, además, ha sido modificado por la Ley de Recursos Hídricos³¹.

16. De lo anterior, concluyeron que, según el diseño normativo establecido en la referida Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, el pago por el uso de las aguas subterránea es una retribución económica de carácter obligatorio e ineludible, y no un tributo. Así, el Decreto Legislativo 148 y su reglamento deben ser interpretadas en ese contexto y sentido, sin infringir el principio de reserva de la ley. Agregaron que el cobro por el uso y extracción de agua subterránea se justifica en el interés nacional y en la necesidad pública, así como en la gestión integrada de los recursos hídricos, con el propósito de lograr la eficiencia. En ese sentido, establecieron que, la sentencia de vista impugnada infringió las normas citadas al acoger una interpretación que califica el pago por el uso de las aguas subterráneas como un tributo, en contravención de las fuentes normativas constitucionales y legales, así como de lo dispuesto en los decretos en cuestión, los cuales han previsto el pago obligatorio e ineludible de una retribución económica por el uso y extracción del agua subterránea. Por ello, consideraron que las causales materiales debían ser estimadas.³².

17. Con base en lo expuesto y actuando en sede de instancia, la Sala Suprema demandada examinó la resolución de determinación emitida por Sedapal ante al incumplimiento de pago de la amparista por la extracción y uso de aguas subterráneas y, pronunciándose sobre la validez de la resolución de determinación del Tribunal Fiscal que la anuló, la cual fue impugnada en el proceso subyacente, concluyó que la misma contravino el ordenamiento jurídico e incurrió en causal de nulidad, por lo que así lo declaró y dispuso la restitución de la resolución de determinación.

18. Así pues, del examen externo de la resolución cuestionada, se advierte que la resolución materia de cuestionamiento cuenta con argumentos fácticos y jurídicos que justifican suficientemente la decisión adoptada en ella. En efecto, en la casación cuestionada, los jueces señalan que los pagos requeridos a Agrícola Poseidón S.A. no tiene naturaleza de tributo, sino de una retribución económica de carácter obligatorio e ineludible, la cual se justifica en la contribución al sostenimiento y eficiencia del recurso del cual se hace uso, según ha sido regulado por la Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos; y el Decreto Legislativo 148.

19. Por lo expuesto, estimo que, al no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la parte accionante, corresponde desestimar la demanda.

Por estos fundamentos, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.

S.

GUTIÉRREZ TICSE

PONENTE GUTIÉRREZ TICSE