SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de febrero de 2026, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Pacheco Zerga, presidenta; Domínguez Haro, vicepresidente; Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Ochoa Cardich y los votos singulares de los magistrados Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Hernández Chávez, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Hermes Transportes Blindados S.A. contra la Resolución 5, de fecha 14 de setiembre de 2023¹, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la apelada y declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de abril de 2022, Hermes Transportes Blindados S.A. -representada por su apoderado, don César Llorente Vílchez- interpone demanda de amparo² contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y su Procuraduría Pública. Solicita que se declare nulo e inaplicable a su caso el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que, a su vez, aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización; y que, por ende, se ordene la normal continuidad de sus actividades empresariales y comerciales.

Menciona que el Decreto Supremo 001-2022-TR, al prohibir la tercerización de actividades del núcleo de negocio empresarial, perjudica económicamente a las empresas principales, ya que les generará sobrecostos que no tenían proyectados, así como a las empresas tercerizadoras que vienen desarrollando actividades sobre el núcleo del negocio, quienes se verán obligadas a dejar de prestar dichos servicios, limitando su libertad de contratación. Aduce que, a raíz de esta norma, ninguna actividad de su objeto social (relacionado al transporte y custodia de caudales, entre otras) podría ser tercerizada, lo que contraviene la Ley 29245, que sí permite tercerizar una parte integral de su proceso productivo, limitando su libertad de empresa y, en específico, su libertad de organización para definir las actividades que subcontrate. Afirma que dicha restricción también le genera un impacto económico y el incremento de sus costos de producción, limitando su capacidad de brindar servicios en la forma más eficiente a entidades financieras, afectando, a su vez, la libre competencia.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 16 de junio de 2022³, admite a trámite la demanda.

Con fecha 1 de julio de 2022, el procurador adjunto del MTPE contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada⁴. Manifiesta que la pretensión de la actora resulta incompatible con el objeto del proceso de amparo, ya que pretende la inaplicabilidad de un decreto supremo, lo que debe ser analizado en un proceso de acción popular. Indica que si bien la tercerización es una importante herramienta de gestión que genera competitividad empresarial, su utilización indiscriminada la convierte en una de las principales causas de abaratamiento de costos laborales, afectando los derechos de los trabajadores. Destaca que la finalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR es adecuar esta figura y limitar su procedencia para lograr una adecuada convivencia social, por lo que no causa afectación al sector empresarial.

Adicionalmente, con escrito de fecha 9 de setiembre de 2022⁵, solicita integrar al proceso a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), pedido que fue estimado parcialmente por el a quo con la Resolución 4, de la misma fecha⁶, integrando al proceso solo a la PCM.

Con fecha 29 de setiembre de 2022⁷, el procurador público de la PCM deduce las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar del demandado; asimismo, contesta la demanda. Sostiene que el Decreto Supremo 001-2022-TR se sustenta en lo establecido en los artículos 22, 23 y 24 de la Constitución, de los cuales se desprende que ninguna relación laboral puede desconocer o rebajar la dignidad del trabajador; que ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, por lo que pueden ser limitados para armonizarlos con el ejercicio de otros derechos; y que el decreto cuestionado busca evitar que trabajadores que realizan el mismo trabajo bajo las mismas condiciones reciban sueldos diferenciados.

El juzgado de primera instancia, con la Resolución 10, de fecha 11 de mayo de 2023⁸, declara infundada la excepción de incompetencia deducida y fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la PCM, concluyendo el proceso respecto de dicha parte. Asimismo, con la Resolución 11, de fecha 13 de junio de 2023⁹, declara fundada en parte la demanda, ya que, a su juicio, el Decreto Supremo 001-2022-TR no establece un concepto claro de lo que debe entenderse como núcleo del negocio, lo que permite diversas interpretaciones y genera falta de predictibilidad en su aplicación, vulnerando los principios de taxatividad y seguridad jurídica.

La Sala superior revisora, mediante Resolución 5, de fecha 14 de setiembre de 2023¹⁰, revoca la apelada Resolución 11 en el extremo que declara fundada la demanda y, reformándola, declara improcedente la misma en todos sus extremos. Estima que no se advierten actos lesivos concretos ni amenaza cierta e inminente de afectación a los derechos de la actora por la vigencia o aplicación del Decreto Supremo 001-2022-TR; más aún cuando Indecopi, con la Resolución N° 0270-2023/CEB-INDECOPI, declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio, por lo que dicha disposición ya no es exigible.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La empresa accionante solicita que se declare nulo e inaplicable a su caso el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que, a su vez, aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización; y que, por ende, se ordene la normal continuidad de sus actividades empresariales y comerciales. Alega la vulneración de sus derechos a las libertades de contratación y de empresa, y a la libre competencia.

Sobre el Decreto Supremo 001-2022-TR

2. Es importante señalar que, en recientes pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en las sentencias 170/2025 (Expediente 03097-2024-PA/TC) y 200/2025 (Expediente 01902-2023-PA/TC), se ha realizado una evaluación del Decreto Supremo 001-2022-TR, y se ha fijado como principales conclusiones las siguientes:

1. Si bien el Poder Judicial cuenta con la competencia para revisar mediante el proceso de acción popular la constitucionalidad y/o legalidad de una norma infralegal, como lo es el Decreto Supremo 001-2022-TR, el juez constitucional, a través del proceso de amparo, también cuenta con la competencia de revisar dicha norma cuando se alegue la vulneración de derechos fundamentales o la amenaza cierta e inminente de los mismos. Tal análisis se puede efectuar a través del proceso de amparo contra normas y la facultad del control difuso de constitucionalidad, siguiendo los cuatro criterios establecidos en dichas sentencias (fundamentos 25 y 26, respectivamente).

2. La Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Indecopi, mediante la Resolución N° 0355-2022/SEL-INDECOPI, de fecha 30 de septiembre de 2022, dispuso como medida cautelar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral se abstengan de aplicar el Decreto Supremo 001-2022-TR a cualquier administrado; hecho por el cual esta norma no desplegó efectos en la esfera jurídica de la parte demandante, en lo concerniente a la facultad de fiscalización y sanción de Sunafil.

3. Indecopi dispuso la suspensión del efecto de sus decisiones sobre la tercerización del núcleo del negocio hasta que la constitucionalidad y legalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR sea resuelta por la Corte Suprema, proceso que, a la fecha de emisión de la Sentencia 170/2025, se encontraba en trámite (Expedientes acumulados 00420-2022-0-1801-SP-DC-02; 00514-2022-0-1801-SP-DC-02; 00417-2022-0-1801-SP-DC-02 y 00756-2022-0-1801-SP-DC-03). Sin embargo, en la medida que se invocaron como lesionados principios y derechos fundamentales, en las referidas sentencias constitucionales se evaluó la controversia en función a los criterios sobre el ejercicio del control difuso.

4. Así, se precisó que el Tribunal Constitucional confirmó la constitucionalidad de las leyes que regulan la tercerización -incluyendo los límites que ellas imponen y que el Decreto Supremo 001-2022-TR reglamenta- a través de las sentencias recaídas en los Expedientes 00013-2014-PI/TC y 00006-2023-PI/TC. Por otro lado, en las sentencias citadas supra¹¹, este Tribunal ha dejado dicho que la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio se fundamenta en la protección constitucional que el artículo 23 y siguientes de la Constitución otorgan a la dignidad de los trabajadores y a sus derechos laborales, sin discriminación. En ese sentido, la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio no vulnera ni amenaza de forma directa e inmediata el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratación. Más aún cuando no todas las actividades que realiza una empresa son nucleares, aunque puedan ser principales, por lo que es válido que las empresas tercericen estas últimas.

5. En cuanto a la presunta vulneración de otros principios y derechos fundamentales (como la cosa juzgada constitucional, legalidad, taxatividad, razonabilidad y proporcionalidad, entre otros), se ha precisado que, en la medida que no se justificó cómo la prohibición de tercerización los lesiona, también debía desestimarse tales extremos. Lo mismo sucedió en cuanto al principio de jerarquía normativa, ya que los alegatos planteados correspondían a un proceso de control abstracto de constitucionalidad de las normas.

Análisis de la controversia

3. Teniendo en cuenta que la parte demandante cuestiona el Decreto Supremo 001-2022-TR por argumentos similares a los expresados en Expedientes 03097-2024-PA/TC y 1902-2023-PA/TC, y estando a que ya se ha emitido pronunciamiento al respecto sobre esta materia en las sentencias de los referidos expedientes, conforme se ha expuesto supra, este Colegiado, a fin de procurar una justicia oportuna y célere, considera pertinente declarar la improcedencia total de la demanda en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, puesto que, en la actualidad, el cuestionado decreto supremo no genera efectos, pues así lo ha dispuesto el Indecopi mediante la Resolución N° 0355-2022/SEL-INDECOPI, de fecha 30 de septiembre de 2022, antes aludida. Más aún cuando las leyes que regulan la tercerización han sido declaradas constitucionales mediante las sentencias recaídas en los Expedientes 00013-2014-PI/TC y 00006-2023-PI/TC, conforme ha sido detallado supra.

4. Sin perjuicio de lo antes expuesto, y en caso que en el futuro el Decreto Supremo 001-2022-TR despliegue efectos inconstitucionales, la parte demandante tiene expedito su derecho para cuestionar dichos efectos en la forma legal que considere pertinente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

Si bien coincido con lo resuelto en la sentencia en el sentido de declarar IMPROCEDENTE la demanda estimo pertinente efectuar algunas precisiones tanto en relación con el desempeño del INDECOPI alrededor del Decreto Supremo 001-2022-TR como en lo concerniente con la causal de improcedencia por la cual se desestima la demanda.

1. En relación a lo primero y de acuerdo con lo que se indica en la ponencia, la presente demanda tiene por objeto que se declare inaplicable el Decreto Supremo 001- 2022-TR que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR y que, a su vez, aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, tras alegarse que fueron vulnerados los derechos a la libertad de contratación, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad de empresa, así como los principios de jerarquía normativa, intangibilidad contractual e interdicción de la arbitrariedad.

2. Resulta imperioso recordar al respecto que en recientes pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes 03097-2024-PA/TC y 01902-2023-PA/TC), se ha realizado una evaluación del Decreto Supremo 001-2022-TR, que en gran medida son reafirmadas en la presente sentencia.

3. En este sentido, cabe precisar que en las precitadas sentencias emití un Fundamento de Voto, en relación al actuar y a los pronunciamientos de los órganos competentes del INDECOPI alrededor del Decreto Supremo 001-2022-TR, así como en relación al diseño estructural y funcional de dicha entidad pública, cuyo sustento en lo sustancial reitero para el presente caso.

4. En cuanto a lo segundo observo, sin embargo, que para declarar improcedente la demanda, la sentencia ha invocado como pertinente la causal contenida en el Artículo 7 inciso 1 del Código Procesal Constitucional, la misma que como es sabido señala que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no se encuentra referido en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

5. Desde mi punto de vista la citada invocación resulta errónea, pues del hecho de que nuestro Colegiado se haya pronunciado con anterioridad, no se sigue que el tema constitucional no se encuentre vinculado con los derechos que se invocan, simplemente supone que nuestro Colegiado ya se pronunció de una determinada manera.

6. En las circunstancias descritas considero que si la demanda resulta improcedente ello responde a otras razones que conviene aquí explicitar.

7. Al respecto y en lo concerniente a la causal de improcedencia aplicable al presente caso estimo pertinente recordar que el amparo procede también para el caso de amenazas de vulneración de derechos constitucionales, tal como lo menciona expresamente el artículo 2 del Nuevo Condigo Procesal Constitucional, dispositivo que a su vez se sustenta en el artículo 200, inciso 2), de la Constitución.

Concordante con lo señalado, nuestro Tribunal Constitucional vía la sentencia emitida en el Expediente 00091-2004-AA/TC, específicamente en su fundamento 8 afirmó que, para ser objeto de protección frente a una amenaza a través de los procesos constitucionales, esta debe ser cierta y de inminente realización; es decir, que el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser además de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto o que pueda resultar indeterminado en el tiempo, debiendo percibirse de manera precisa e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una vulneración concreta sobre los derechos invocados.

8. Por consiguiente y en la medida que las circunstancias de certeza e inminencia han quedado superadas, entiendo que la demanda resulta improcedente, toda vez que nuestro Tribunal en los expedientes mencionados en el fundamento 2 supra resolvió confirmar la constitucionalidad de las leyes que regulan la tercerización -incluyendo los límites que ellas imponen, y que el Decreto Supremo 001-2022-TR reglamenta-, y ha mantenido las limitaciones legítimas que oportunamente se introdujeron en el ejercicio de derechos fundamentales de la empresa recurrente¹².

Por las razones expuestas, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.

S.

OCHOA CARDICH

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la decisión de la sentencia, en el presente caso considero que la demanda de amparo debe declararse FUNDADA, por lo que corresponde, en mi opinión, inaplicarse, a la empresa recurrente, el Decreto Supremo 001-2022-TR. Estas son mis razones:

Delimitación del petitorio

1. El objeto del presente proceso es que se declare inaplicable, al caso de la empresa accionante, el Decreto Supremo 001-2022-TR que modifica el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización. Asimismo, que se dejen sin efecto todos los actos que se hubieran sustentado en la referida norma, aún si fuera derogada.

2. Alegó la vulneración de sus derechos a la libertad de empresa y de contratación, así como los principios de seguridad jurídica y jerarquía normativa.

Cuestión previa

3. Previamente, es necesario advertir que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi, mediante la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI¹³, declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR.

4. Dicha resolución administrativa fue expedida al amparo de lo previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1256, Decreto legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, modificado en parte por el artículo único de la Ley 31755. En esa línea, dispuso la inaplicación con efectos generales de la aludida barrera burocrática “en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición”.

5. Sin embargo, la expedición de la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI no da lugar a la sustracción de la materia en la presente causa, en tanto dicha norma no ha sido derogada y, mucho menos, declarada inconstitucional. Por dicha razón, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia de autos.

Sobre la demanda de amparo contra normas autoaplicativas

6. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha establecido la posibilidad de que puedan cuestionarse normas autoaplicativas a través de una demanda de amparo. Así, se ha señalado que las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad, una vez vigentes, resulta inmediata e incondicionada. En esta situación:

cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v.g. el artículo 1 del derogado Decreto Ley 25446: “Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v.g. el artículo 2 del Decreto Ley 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación del Decretos Leyes 25423, 25442 y 25446”). En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable¹⁴.

7. Así, una persona que acredite, razonablemente, que su estatus subjetivo se subsume en el supuesto de hecho al que es aplicable una norma la puede impugnar por considerar que su aplicabilidad incondicionada representa una amenaza a sus derechos fundamentales, sin requerir de su aplicación específica.

8. En el presente caso, el Decreto Supremo 001-2022-TR califica como una norma autoaplicativa, ya que su regulación incide en el ámbito de aplicación del contrato de tercerización y establece que no pueden efectuarse respecto al núcleo del negocio, por lo que su sola vigencia tiene efectos en la situación jurídica de empresas como la recurrente, que contrata a terceras empresas para que le brinden servicios especializados.

9. Se trata de una intervención actual en el contenido de los derechos de la empresa recurrente, toda vez que la sola vigencia del decreto supremo ha convertido sus contratos de tercerización automáticamente en ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico laboral. La prohibición del decreto supremo despliega sus efectos jurídicos sin necesidad de verificación de evento posterior. La accionante se encuentra inmerso en el supuesto de la prohibición por el solo acto de tener contratos de tercerización en ejecución, razón por la cual ahora tiene la obligación de modificarlos o resolverlos según sea el caso, para “salir” de la situación de antijuridicidad en la que los ha colocado el decreto supremo.

10. Cabe precisar que, si bien la única disposición transitoria del citado decreto supremo estableció un plazo de adecuación de hasta ciento ochenta días de los contratos y figuras empresariales vigentes, este plazo ya ha vencido a la fecha.

La tercerización y su ámbito de aplicación

11. La figura de la tercerización laboral es consecuencia del cambio del concepto tradicional de la empresa como única unidad productiva que ejecuta la totalidad de los procesos. Para la Defensoría del Pueblo, esta herramienta, también conocida como outsourcing, es de común utilización en el ámbito empresarial y consiste en la adquisición o contratación de bienes y servicios necesarios para el funcionamiento operativo de una empresa, a través de proveedores externos¹⁵.

12. En nuestro país, su regulación está contenida en la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, norma que ha sido objeto de precisiones mediante el Decreto Legislativo 1038. Así, el artículo 2 de la citada ley ha establecido que:

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

13. Dentro de los casos que constituyen tercerización de servicios, el artículo 3 de la citada norma prescribió:

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

14. Es importante señalar que el artículo 3 de la Ley 29245 (entre otras de sus disposiciones) fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que generó el Expediente 00013-2014-PI/TC, la cual fue declarada infundada en su momento. En dicho proceso constitucional, se cuestionó que esta disposición permitía la tercerización de la actividad principal de una empresa, lo que, en la hipótesis del demandante en dicho proceso, significaba que los trabajadores de la empresa tercerizadora desempeñarán una misma labor, pero con menores condiciones laborales, afectando su dignidad. Sobre este punto, el Tribunal en su pronunciamiento precisó que la afirmación de un reconocimiento menor de derechos laborales carecía de sustento, en la medida en que la ley expresamente manifiesta que estos no son restringidos; siendo así, la empresa tercerizadora, a la que se encuentran subordinados los trabajadores, debe garantizar la protección de sus derechos laborales¹⁶.

15. También se precisó que el incumplimiento de algún requisito del contrato de tercerización produce su desnaturalización, con el consecuente reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador desplazado y la empresa principal, lo que evita que se presenten situaciones de simulación o fraude. Así, inclusive, en la citada sentencia se identificaron procesos de amparo conocidos por el Tribunal donde se advirtió la desnaturalización de contratos de tercerización y se determinó la existencia de una relación laboral (cfr. STC 04297-2012-PA/TC; 01671-2013-PA/TC; y 07110-2013-PA/TC)¹⁷.

16. Estas pautas son relevantes para la resolución del presente caso, en el que la empresa accionante ha invocado la vulneración de los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica; así como de los derechos a la libertad de empresa, libertad de contratación y a la propiedad.

Sobre la coherencia normativa entre la ley y el reglamento a la luz de la Constitución Política

17. Al respecto, el Tribunal ha puesto de relieve lo siguiente:

La fuerza normativa de la que está investida la Administración se manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución Política, puede, un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben […]. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución Política asignan a determinados entes de la Administración o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley [STC 00001-2023-AI/TC y STC 00003-2003-AI/TC acumuladas, fundamento 15][resaltado agregado].

18. Asimismo, en las relaciones entre la ley y el reglamento, se ha señalado que es completamente permisible la regulación por remisión, siempre y cuando lo determine la propia ley y que no se exceda lo dispuesto. Se trata, pues, de una relación de integración y coherencia normativa entre ambas (STC Exp. 04325-2006-PA/TC, fundamento 10).

19. De tal manera que el límite constitucionalmente previsto en torno a la potestad reglamentaria presupone la relación armónica entre la ley y su correspondiente reglamento. Dicho de otro modo, la referida potestad reglamentaria deberá ser ejercida en concordancia con el principio de coherencia normativa.

20. A mayor abundamiento, cabe indicar que tal relación concomitante entre la ley y el reglamento da lugar a que este último se constituya como norma válida. De allí que, Guastini sostenga que una norma será: (i) formalmente válida cuando haya sido producida de acuerdo con las normas estructuralmente supraordenadas a ella‒ que regulan su creación, lo cual conlleva que haya sido dada por órgano competente y según el procedimiento prescrito y (ii) materialmente válida cuando no es incompatible con las normas ‒materialmente supraordenadas a ella‒ que la limitan o predeterminan su posible contenido¹⁸.

Sobre los principios de jerarquía normativa y de seguridad jurídica

21. El principio de jerarquía normativa o piramidal de las normas se desprende del artículo 51 de la Norma Fundamental, el cual estipula que la Constitución Política prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. De ello, se aprecia una prelación normativa con arreglo a la cual las normas se diversifican en categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada, en la que la norma inferior encuentra en la norma superior la razón de su validez¹⁹. Este principio implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución Política y al resto de normas jurídicas.

22. De este sistema jerárquico también forman parte los decretos y resoluciones, los cuales se emiten al amparo de la potestad reglamentaria de las leyes reconocidas en el artículo 118, inciso 8, de la Constitución. Esta facultad se empezó a reconocer explícitamente en nuestro modelo constitucional con la Carta de 1826, la que refirió, por primera vez, la atribución del presidente de autorizar los reglamentos necesarios para el mejor cumplimiento de la Constitución Política y las leyes. En esa línea, los reglamentos son una fuente del derecho que se encargan de precisar los preceptos de carácter genérico; sin embargo, esta potestad no es ilimitada, ya que, dada su jerarquía infralegal, no pueden regular aspectos que sean contradictorios con lo establecido en la ley o que sean reservadas a esta²⁰.

23. En cuanto a la seguridad jurídica, hablamos de un principio que transita por todo el ordenamiento jurídico y, desde luego, a nuestra norma fundamental que lo preside. Si bien su reconocimiento es implícito, se concretiza a través de distintas disposiciones constitucionales tales como la contenida en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a), por el cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Así, el principio de seguridad jurídica forma parte consustancial del Estado Constitucional²¹.

24. Del principio de seguridad jurídica se genera la exigencia de que los actos de los poderes públicos sean, en mayor o menor medida, predecibles, ya que ello generará expectativas razonables en los ciudadanos a los que se dirigen. Así, este principio también garantiza que los actos de los poderes públicos no incurran en supuestos de arbitrariedad, que impliquen cambios en las reglas de juego o en el marco normativo, que contravengan mandatos constitucionales²².

25. Adicionalmente, se ha establecido que

(…) lo que protege dicho principio constitucional es que los poderes públicos, en su actuación, no defrauden las expectativas razonables de los ciudadanos. En el ámbito de las modificaciones normativas, implica que estas se realicen conforme al orden jurídico-constitucional vigente, esto es, que no vulneren la Constitución Política²³.

Las libertades económicas que garantizan el régimen económico

26. Nuestro régimen económico se ejerce en el marco de una economía social de mercado, conforme a lo establecido en el artículo 58 de nuestra Constitución, la cual es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por ende, resulta compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran un Estado Social y Democrático de Derecho. Así, este modelo económico exige no sólo el reconocimiento, sino también la defensa de un conjunto de libertades de índole económica, cuya configuración binaria y simultánea es de derechos subjetivos y garantías institucionales, entre las cuales tenemos a la libertad de empresa, la libre contratación y el derecho a la propiedad²⁴.

27. En cuanto a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 59 de nuestra Norma Suprema, garantiza a las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En resumen, a través de este derecho, se garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa²⁵.

28. El derecho a la libre contratación ha sido reconocido en el artículo 2, inciso 14, de la Constitución Política en los siguientes términos:

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: […]

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

29. Del mismo modo, el artículo 62 del texto constitucional precisa que

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

30. El Tribunal Constitucional ha sostenido que, de la interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución Política, se deriva una regla de carácter general, y es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual cae dentro del ámbito de la cláusula que dispone que “no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”²⁶.

31. Este derecho también tiene por fundamento el principio de autonomía de la voluntad, el cual, a su vez, tiene un doble contenido: (i) libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y (ii) libertad contractual, conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato²⁷.

Análisis de la controversia

32. La empresa recurrente solicita la inaplicación, a su caso, del Decreto Supremo 001-2022-TR, el cual modificó los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo 006-2008-TR, que a su vez aprobó el reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización. En particular, se modificó la regulación referida a las definiciones, el ámbito de aplicación de los servicios de tercerización, los supuestos de desnaturalización, el contenido de los contratos y el derecho de información de los trabajadores desplazados, y el registro de empresas tercerizadoras. Asimismo, estableció un plazo de adecuación en su única disposición complementaria transitoria.

33. De los argumentos de la demanda se aprecia que el cuestionamiento central se refiere a los efectos de la introducción del concepto denominado “núcleo del negocio” de las empresas, el cual, por mandato de dicha norma, no puede ser objeto de tercerización. Su incumplimiento genera la desnaturalización del contrato y el consecuente deber de la empresa principal de asumir la condición de empleador de los trabajadores tercerizados, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes. En esa línea, corresponde determinar si el concepto “núcleo de negocio” y la restricción para que sobre este se desarrollen servicios de tercerización contravienen los principios y derechos invocados.

34. Del contenido de los artículos 2 y 3 de la Ley 29245 detallados supra se desprende que la tercerización comprende la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos: (i) que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (ii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; (iii) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y (iv) que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. De igual manera, la norma establece que constituyen tercerización de servicios aquellos contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Lo expuesto delimita el alcance material fijado por la ley en torno al ámbito de la tercerización, sin perjuicio de lo cual debe recordarse que los casos que constituyen tercerización de servicios suponen una cláusula numerus apertus, lo que se desprende del término “entre otros” del artículo 3 de la citada ley.

35. Cabe añadir también que el artículo 5 de la Ley 29245 ha previsto que los contratos de tercerización que incumplan los requisitos establecidos en sus artículos 2 y 3, y que impliquen una simple provisión de personal, genera la desnaturalización del contrato, así como la cancelación del registro de empresas tercerizadoras, sin perjuicio de las sanciones previstas en la normativa correspondiente.

36. Ahora bien, el Decreto Supremo 001-2022-TR incorporó la definición de núcleo del negocio en los siguientes términos:

Núcleo del negocio: El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:

1. El objeto social de la empresa.

2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.

3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.

4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.

5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

(el énfasis es nuestro)

37. Asimismo, incorporó el siguiente supuesto de desnaturalización: “b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio”.

38. Como se observa de estas disposiciones, el núcleo del negocio sería parte de la actividad principal de una empresa; sin embargo, no correspondería a las actividades especializadas u obras que la ley permite tercerizar. Asimismo, la norma prescribe que cuando el desplazamiento del trabajador de la empresa tercerizadora se realice para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, se produce la desnaturalización del contrato, con el consecuente deber de la empresa principal de asumir la condición de empleador de los trabajadores desplazados.

39. En otras palabras, en la práctica, lo que establece la referida disposición es una restricción de las actividades especializadas u obras que la ley, bajo una cláusula abierta, permite tercerizar, por lo que resulta evidente que limita los alcances de la tercerización previstos en la ley. Asimismo, crea un supuesto de desnaturalización adicional.

40. En conclusión, se advierte que las disposiciones antes citadas han sido dictadas en directa transgresión al contenido establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 29245, los cuales se constituyen en su parámetro de validez y de actividad de reglamentación, que, en el presente caso, han sido desbordados.

41. Conviene recordar que las actividades especializadas u obras, conforme a la concepción inicial establecida en el reglamento de la Ley 29245, aprobado con el Decreto Supremo 006-2008-TR, antes de su modificación por el Decreto Supremo 001-2022-TR, eran definidas de la siguiente forma:

Actividades especializadas u obras: Servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal.

(énfasis agregado)

42. Como se puede observar, la precisión efectuada en su momento en el primigenio reglamento de la Ley 29245 establecía una restricción que sí se desprendía de la ley (específicamente, su artículo 2), ya que los servicios de tercerización no admiten la sola provisión de personal. Inclusive, la citada ley ha previsto otros requisitos a las empresas tales como (i) que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (ii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; y (iii) que sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. No obstante, la prohibición del desarrollo de servicios de tercerización respecto al núcleo del negocio de las empresas no se sustenta en ninguna de las limitaciones establecidas en la Ley 29245, por lo que no puede ser catalogada tampoco como una precisión propia de las normas reglamentarias.

43. A mayor abundamiento, se advierte que la necesidad de regulación y precisión de los alcances de las actividades de tercerización fue objeto del debate parlamentario que dio origen a la Ley 29245. Así, por ejemplo, en el dictamen de la Comisión de Trabajo recaído en el Proyecto de Ley 1696/2007-CR, antecedente de la citada norma, se aprecian las siguientes consideraciones:

1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

(…)

“Durante los últimos años el sistema de tercerización en la actividad laboral de nuestro país ha sido utilizado en una forma totalmente incorrecta, fraudulenta e incluso agravada por otros aspectos, como el uso indebido de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (…)

2. CONTENIDO DE LA PROPUESTA DE LEY

El proyecto de ley tiene como objeto precisar los casos en que procede la tercerización en el ámbito laboral, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación laboral²⁸.

(…)

(énfasis agregado)

44. Lo expuesto demuestra que el legislador, con el fin de evitar posibles situaciones fraudulentas en la aplicación de la tercerización, consideró conveniente establecer y precisar determinados supuestos, los cuales fueron previstos en la Ley 29245; sin embargo, en un inconstitucional ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes, dicho ámbito de aplicación ha sido transgredido al dictarse el Decreto Supremo 001-2022-TR, por lo que corresponde estimar la demanda en este extremo por la vulneración del principio de jerarquía normativa.

45. En cuanto a la alegada vulneración a la libertad de contratación, se tiene que las empresas principales operan con empresas externas mediante distintos contratos que le brindan servicios y que comprometen el núcleo del negocio. Debe tenerse en cuenta que la única disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 001-2022-TR estableció que

ÚNICA. Plazo de adecuación

Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación.

Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.

(énfasis agregado).

46. De lo expuesto se puede advertir que la citada norma genera la obligatoriedad de que la recurrente modifique los términos contractuales pactados y celebrados conforme al marco legal vigente al momento de la emisión del cuestionado decreto supremo, en contravención al artículo 62 de la Constitución Política. No solo ello, sino que también limita la libertad contractual (libertad de configuración interna) de la empresa recurrente, ya que le restringe la posibilidad de celebrar contratos para tercerizar actividades de su núcleo del negocio.

47. Inclusive se debe tener en cuenta que con el Decreto Supremo 015-2022-TR, publicado el 17 de agosto de 2022, se modificó el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado mediante el Decreto Supremo 019-2006-TR, estableciendo como infracción muy grave en materia de intermediación y tercerización laboral el uso de esta última figura para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio. Por esta razón, quienes incumplan dicha normativa, son pasibles de sanción por parte de la autoridad inspectora de trabajo.

48. De igual manera, también se aprecia la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que se han efectuado cambios en el marco normativo sobre la tercerización laboral contraviniendo la Constitución Política, en específico, los principios de jerarquía normativa y la libertad de contratación.

49. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la libertad de empresa, se aprecia que también existe una afectación, en la medida que se impide en forma irrazonable que la empresa recurrente pueda decidir autónomamente la modalidad empresarial más eficiente para operativizar su actividad comercial y así competir en mejores condiciones en el mercado. En otras palabras, se vulnera la faceta de libertad de dirección de la empresa.

Efectos de la estimación del amparo

50. En mérito a lo expuesto, se observa que el Decreto Supremo 001-2022-TR, en lo que respecta a las modificaciones introducidas en los artículos 1, 2 y 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, así como su única disposición complementaria transitoria, contravienen los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y la libertad de contratación. De igual manera, la inconstitucionalidad también se advierte de la modificación a los artículos 8 y 9 del Decreto Supremo 006-2008-TR, ya que se relacionan con la obligación de modificar los contratos vigentes y los supuestos de desnaturalización, respectivamente.

51. En consecuencia, desde mi perspectiva, considero que debe inaplicarse a la empresa recurrente, en su totalidad, el Decreto Supremo 001-2022-TR, así como debe dejarse sin efecto todos los actos que se hubieran sustentado en la referida norma.

52. Finalmente, al haberse estimado la demanda, corresponde condenar a la parte emplazada al pago de los costos del proceso, conforme al artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los principios de jerarquía normativa y de seguridad jurídica, así como las libertades de contratación y de empresa.

2. Declarar INAPLICABLE a la demandante el Decreto Supremo 001-2022-TR y, en consecuencia, déjense sin efecto todos los actos que se hubieran sustentado en la referida norma.

3. CONDENAR a la parte demandada al pago de los costos del proceso.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

Con el debido respeto por la posición expresada en la sentencia en mayoría, emito el presente voto singular en base a las siguientes consideraciones:

Delimitación del petitorio

1. El objeto del presente proceso es que se declare nulo e inaplique a su caso el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización; y, en consecuencia, se ordene la normal continuidad de sus actividades empresariales y comerciales. Alegó la vulneración de sus derechos a las libertades de contratación y de empresa, así como a la libre competencia.

Análisis del caso

2. De los argumentos de la demanda se aprecia que el cuestionamiento central se refiere a los efectos de la introducción del concepto denominado “núcleo del negocio” de las empresas, el cual, por mandato de las reformas generadas por el Decreto Supremo 001-2022-TR, no puede ser objeto de tercerización. Su incumplimiento, de acuerdo a tal normativa, genera la desnaturalización del contrato y el consecuente deber de la empresa principal de asumir la condición de empleador de los trabajadores tercerizados, sin perjuicio de las sanciones establecidas.

3. Tal como sostuve en los votos singulares a las sentencias recaídas en los Expedientes 03097-2024-PA/TC y 01902-2023-PA/TC, a cuyos fundamentos me remito, la prohibición del desarrollo de servicios de tercerización respecto al núcleo del negocio de las empresas no se sustenta en ninguna de las limitaciones establecidas en la Ley 29245, por lo que no puede ser catalogada como una precisión propia de las normas reglamentarias. Así, el Decreto Supremo 001-2022-TR, transgrede el contenido establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 29245.

4. A su vez, el referido decreto supremo genera la obligatoriedad de que la recurrente modifique los términos contractuales pactados y celebrados conforme al marco legal vigente al momento de la emisión del cuestionado decreto supremo, interviniendo sobre el contenido protegido prima facie del derecho a la libertad de contratación, reconocido en el artículo 62 de la Constitución. No solo ello, sino que también limita la libertad contractual (libertad de configuración interna) de la empresa recurrente, ya que le restringe la posibilidad de celebrar contratos para tercerizar actividades de su núcleo del negocio.

5. Si bien la libertad de contratación, como todo derecho fundamental, no posee un carácter absoluto ni ilimitado, pues también puede ser restringida de conformidad con la Constitución, el Decreto Supremo 001-2022-TR lo hace sin una finalidad constitucionalmente válida, ya que tanto de lo establecido por la propia Ley 29245 como de una interpretación constitucional con carácter erga omnes emitida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 00013-2014-PI/TC (caso “Ley de servicio de tercerización”), deriva la imposibilidad de sostener razonablemente que los trabajadores de una empresa tercerizadora vean restringidos o menoscabados sus derechos fundamentales laborales. En el marco de su vínculo contractual laboral con la empresa tercerizadora, por imperio de la referida normativa, que resulta acorde con la Norma Fundamental, los trabajadores encuentran protección a sus respectivos derechos laborales (vg. protección frente al derecho arbitrario, participación en utilidades, sindicalización, remuneración digna, etc.).

6. Desde luego, si bien no es posible descartar que una írrita aplicación de la normativa concernida, dé lugar a una violación de los derechos laborales de los trabajadores de una empresa tercerizadora, ello no debe confundirse con que la inconstitucionalidad anide en la aludida normativa en sí. Se trata de dos planos de análisis distintos.

7. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente 0013-2014-PI/TC, ya ha descartado que la Ley 29245 resulte inconstitucional, incluso en su permisión de que resulte tercerizada la actividad principal de la empresa usuaria, y ello, justamente, porque, de acuerdo a la normativa, en ningún caso, ello puede dar lugar a la restricción de los derechos laborales de los trabajadores de la empresa tercerizadora.

8. Es competencia, en primera línea, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo garantizar que ello luego no resulte inobservado por una indebida aplicación de la normativa; a ello debe apuntar, justamente, una escrupulosa supervisión del fenómeno de la tercerización. Empero, tal competencia no le autoriza a emitir disposiciones reglamentarias que quebranten la Constitución y las leyes.

9. Ahora bien, en el ámbito de los derechos de los trabajadores es prudente atender a la respectiva naturaleza de cada uno. Existen algunos cuyos alcances son dependientes de las características propias de la empresa con la que se mantiene el vínculo laboral. Así, por ejemplo, el derecho a la participación de utilidades es dependiente del tipo de renta que genere la empresa y de su cantidad de trabajadores. Mientras que otros derechos laborales son dependientes de la naturaleza de la labor que se realiza. Así, por ejemplo, el derecho a una remuneración equitativa apunta prima facie a que los trabajadores que realicen una misma labor, reciban una misma remuneración. Empero, corresponde recordar que el también llamado principio de isonomía salarial, permite tener presente otros criterios además de la naturaleza de la función desarrollada, tales como la experiencia y el nivel de especialización, para determinar si se justifica o no una distinta remuneración. Una adecuada supervisión en la protección de los derechos de los trabajadores de la empresa tercerizadora, debe tener presente estos factores.

10. Por lo demás, en la referida sentencia también se precisó (cfr. fundamentos 25 y 26) que, tal como lo señala el artículo 5 de la Ley 29245, el incumplimiento de algún requisito del contrato de tercerización produce su desnaturalización, con el consecuente reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador desplazado y la empresa principal, lo que evita que se presenten situaciones de simulación o fraude. Así, inclusive, en la citada sentencia se identificaron procesos de amparo conocidos por el Tribunal Constitucional donde se advirtió la desnaturalización de contratos de tercerización y se determinó la existencia de una relación laboral (cfr. Sentencias recaídas en los Expedientes 04297-2012-PA/TC; 01671-2013-PA/TC; y 07110-2013-PA/TC).

11. Por lo expuesto, corresponde concluir que el Decreto Supremo 001-2022-TR, además de vulnerar el principio de jerarquía normativa, vulnera el derecho fundamental a la libertad de contratación. Esta vulneración del derecho a la libertad de contratación constituye también una modificación arbitraria de las reglas estipuladas al momento de contratar, quebrándose las expectativas razonables generadas en el empresariado, y, por consiguiente, vulnerándose el principio de seguridad jurídica.

Por estas consideraciones, mi voto es por estimar la demanda, declarar inaplicable a la demandante el Decreto Supremo 001-2022-TR y, en consecuencia, ordenar que se dejen sin efecto todos los actos que se hubieran sustentado en la referida norma.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el debido respeto por la posición de mis distinguidos colegas, emito el siguiente voto singular, en tanto discrepo del fallo adoptado en la ponencia suscrita por la mayoría. Las razones que sustentan mi posición se resumen en lo siguiente:

1. Con fecha 27 de abril de 2022, Hermes Transportes Blindados S.A. - representada por su apoderado don César Llorente Vílchez- interpuso demanda de amparo contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y su Procuraduría Pública. Solicitó que se declare nulo e inaplicable a su caso el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que, a su vez, aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización; por ende, se ordene la normal continuidad de sus actividades empresariales y comerciales.

2. Mencionó que el Decreto Supremo 001-2022-TR, al prohibir la tercerización de actividades del núcleo de negocio empresarial, perjudica económicamente a las empresas principales ya que les generará sobrecostos que no tenían proyectados, así como a las empresas tercerizadoras que vienen desarrollando actividades sobre el núcleo del negocio, quienes se verán obligadas a dejar de prestar dichos servicios, limitando su libertad de contratación. Adujo que, a raíz de esta norma, ninguna actividad de su objeto social (relacionado al transporte y custodia de caudales, entre otras) podría ser tercerizada, lo que contraviene la Ley 29245 que sí permite tercerizar una parte integral de su proceso productivo, limitando su libertad de empresa y, en específico, su libertad de organización para definir las actividades que subcontrate. Indicó que dicha restricción también le genera un impacto económico y el incremento de sus costos de producción, limitando su capacidad de brindar servicios en la forma más eficiente a entidades financieras, afectando, a su vez, la libre competencia.

3. Alega la vulneración de sus derechos a las libertades de contratación y de empresa, y a la libre competencia.

Sobre la constitucionalidad de la tercerización de servicios

4. Es importante señalar que el artículo 3 de la Ley 29245 (entre otras de sus disposiciones) fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que generó el Expediente 00013-2014-PI/TC, la cual fue declarada infundada en su momento. Así, el Tribunal Constitucional en su pronunciamiento precisó que la afirmación de un reconocimiento menor de derechos laborales carecía de sustento, en la medida en que la ley expresamente manifiesta que estos no son restringidos; siendo así, la empresa tercerizadora, a la que se encuentran subordinados los trabajadores, debe garantizar la protección de sus derechos laborales (²⁹).

5. También se precisó que el incumplimiento de algún requisito del contrato de tercerización produce su desnaturalización, con el consecuente reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador desplazado y la empresa principal, lo que evita que se presenten situaciones de simulación o fraude.

6. Lo mencionado en el párrafo anterior se condice con la línea jurisprudencial de los procesos de amparo conocidos por este Tribunal donde se advirtió la desnaturalización de contratos de tercerización y se determinó la existencia de una relación laboral (Cfr. STC 04297-2012-PA/TC; 01671-2013-PA/TC; y 07110-2013-PA/TC) (³⁰).

7. Debe quedar claro que tanto el Tribunal Constitucional como el ordenamiento jurídico peruano, a través de la Ley 29245 han permitido que, en el ejercicio de las libertades económicas esto es, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, un agente económico pueda tercerizar servicios con otro, y que dicho ejercicio de sus libertades se encuentra enmarcado por el propio ordenamiento jurídico y la interpretación vinculante del mismo. Así, esta modalidad de contratación no vulnera per se los derechos laborales de los trabajadores que forman parte del agente económico que presta el servicio tercerizado, sino que deberá de presentarse alguno de los supuestos antes planteados para acreditar finalmente una desnaturalización o no de la relación contractual y, por tanto, una afectación a los derechos laborales.

8. Ahora bien, la labor de fiscalización orientada a la tutela de los derechos laborales corresponde a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), la cual, en el marco de sus competencias y la normativa aplicable en materia de tercerización laboral, está facultada para ejercer su función inspectiva. En caso de advertir una posible vulneración de derechos, podrá iniciar el procedimiento administrativo respectivo a fin de determinar responsabilidades, y de ser el caso, imponer las sanciones que resulten pertinentes. Ello sin perjuicio de que también, si un trabajador o un determinado grupo de trabajadores por parte de una empresa tercerizadora de servicios considera que la relación de su empleadora con otra empresa en realidad persigue una finalidad de desnaturalización, puedan acudir a la vía ordinaria a cuestionarlo.

Sobre la procedencia de la demanda

9. En mi posición, las resoluciones emitidas por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi que disponen la inaplicación con efectos generales de una barrera burocrática ilegal no poseen la fuerza normativa suficiente para que se produzca la sustracción de la materia; el mandato de inaplicación de la norma por parte de Indecopi no implica su derogación o inconstitucionalidad, y la existencia de una acción popular en trámite no resulta una causal de improcedencia de la demanda de amparo, conforme lo ha desarrollado en los fundamentos jurídicos 1 al 16 de STC 03097-2024-PA en lo relativo a la diferencia entre el control realizado en un proceso de amparo y el control realizado en los procesos de acción popular e inconstitucionalidad.

10. En ese sentido, la existencia de la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI que dispone la inaplicación con efectos generales del Decreto Supremo 001-2022-TR no puede constituir para el caso concreto un supuesto de sustracción de la materia. No obstante, ello no supone que los criterios desarrollados por el Indecopi a través de sus órganos resolutivos no deban ser observados por los órganos que conforman el sistema de administración justicia, en tanto son lineamientos establecidos por una entidad técnica especializada.

Análisis de la controversia

11. La Ley 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización señala lo siguiente:

Artículo 2.- Definición

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

12. Del contenido de los artículos 2 y 3 de la Ley 29245 detallados supra se desprende que la tercerización comprende la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que se cumplan una serie de requisitos y permite celebrar contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

13. No obstante, mediante Decreto Supremo 001-2022-TR se creó un nuevo concepto al que se denominó “núcleo del negocio” (que sería parte de la actividad principal) y añadió una nueva causa de desnaturalización en la tercerización (desplazamiento de trabajadores para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio). Visto así, el núcleo del negocio sería parte de la actividad principal de una empresa; sin embargo, no correspondería a las actividades especializadas u obras que la ley permite tercerizar. Los elementos que permiten identificar qué se entiende por “núcleo de negocio” resultan insuficientes al ser amplios, ambiguos e imprecisos, así como una extralimitación a lo ya dicho en la regulación contenida en la Ley, vulnerando así el principio de jerarquía normativa. En efecto, no se visualiza que la ley haya previsto este concepto en su contenido, así como tampoco se encontraba en su reglamento hasta la modificación introducida mediante el Decreto Supremo cuestionado.

14. En línea con lo anterior, se debe recordar además que este Tribunal Constitucional ya ha establecido en su jurisprudencia que el reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución Política, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla (³¹). Además que en otros casos, se ha mencionado que:

Los reglamentos, en consecuencia, son una fuente del derecho que se encarga de precisar los preceptos de carácter genérico, y que, en la medida en que tienen una jerarquía infralegal, no pueden regular aspectos que sean contradictorios con lo establecido en la ley, o que se trate de materias reservadas a esta. En este último escenario, si es que se identifica algún asunto que, de conformidad con la Constitución, requiere la obligatoria y necesaria participación del legislador, no podrá ser el reglamento la fuente responsable de regular dicha materia (³²).

15. En la práctica, lo que establece la referida disposición es una restricción de las actividades especializadas u obras que la ley, bajo una cláusula abierta, permite tercerizar, por lo que resulta evidente que limita los alcances de la tercerización previstos en la ley. El legislador, con el fin de evitar posibles situaciones fraudulentas en la aplicación de la tercerización y afectación de derechos laborales, consideró conveniente establecer y precisar determinados supuestos en la Ley 29245; asimismo, por mandato legal, se encomendó el deber y competencia de fiscalización de dichas relaciones a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Sin embargo, en un inconstitucional ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes, dicho ámbito de aplicación ha sido transgredido al dictarse el Decreto Supremo 001- 2022-TR, por lo que corresponde estimar la demanda en este extremo por la vulneración del principio de jerarquía normativa.

16. De igual manera, también se aprecia la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que se han efectuado cambios en el marco normativo sobre la tercerización laboral contraviniendo la Constitución Política, específicamente en concordancia con lo desarrollado previamente respecto del principio de jerarquía normativa. Así, el Decreto cuya inaplicación se pretende, contiene una disposición que modifica las relaciones contractuales preexistentes a la propia entrada en vigencia del decreto mismo, las cuales se han llevado a cabo bajo las reglas de la ley y su reglamento, las mismas que no contemplaban prohibición alguna expresa relacionada al núcleo del negocio; por tanto, contrario a lo que señala la ponencia, no era previsible dicha limitación del derecho a la libertad de empresa y a la libertad de contratación del recurrente.

17. En cuanto a la alegada vulneración a la libertad de contratación, se debe tener en cuenta que la única disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 001-2022-TR estableció que:

ÚNICA. Plazo de adecuación

Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación.

Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubier

an adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.

(énfasis agregado).

18. Teniendo en cuenta lo desarrollado en los fundamentos referidos a la vulneración del principio de jerarquía normativa y seguridad jurídica, se advierte que se ha afectado el derecho de libertad de contratación del recurrente, en tanto la única disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 001-2022-TR citada se mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto la inaplicación con efectos generales dispuesta por la CEB de Indecopi no tiene efecto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad, así como tampoco la norma ha sido derogada o declarada inconstitucional o ilegal en el proceso de acción popular que se sigue contra la misma. En esa línea, al estar vigente dicha disposición, resulta una intromisión en la libertad de contratación de la recurrente contraria a derecho. Cabe recordar que, ya el Tribunal Constitucional ha declarado infundadas demandas previas sobre tercerización y ha reconocido la desnaturalización de contratos en casos específicos, enfatizando que la modalidad de contratación no vulnera per se los derechos laborales, pero que Sunafil debe supervisar el cumplimiento de la ley; es así que, en aquellos casos en los que se ha advertido una vulneración a los derechos laborales, tanto Sunafil, el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional han reconocido tal afectación y dispuesto su cese, así como el reconocimiento de las relaciones laborales correspondientes.

19. Respecto a la libertad de empresa, se logra advertir una imprecisión normativa en las disposiciones del cuestionado Decreto, lo cual no permite a los agentes económicos tener claridad y seguridad jurídica al momento de planificar su actividad (elegir qué servicios tercerizar) en atención a sus recursos (presupuesto del agente económico u otras variables) y a las condiciones de mercado (oferta, demanda y otras variables económicas y/o jurídicas).

20. Por tanto, queda acreditado que el Decreto Supremo cuestionado afecta la libertad de empresa, en la medida que cambia los objetivos y fines económicos, y a su vez modifica u obstaculiza el poder de dirección de la actividad empresarial de la demandante, amenazando así no solo su permanencia en el mercado, sino la libertad de organización.

Por las razones expuestas, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda en lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa y seguridad jurídica, el derecho a la libertad de empresa y a la libertad de contratación; en consecuencia, declarar INAPLICABLE a la demandante el Decreto Supremo 001- 2022-TR.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ