SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de enero de 2026, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Domínguez Haro, Gutiérrez Ticse y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Gutiérrez Ticse. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Olinda Elizabeth Panez Sifuentes, abogada de don Isidro Celedonio Pánez Marcelo, contra la resolución¹ de fecha 11 de enero de 2023, expedida por la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 2 de marzo de 2022, doña Olinda Elizabeth Pánez Sifuentes, abogada de don Isidro Celedonio Pánez Marcelo, interpuso demanda de habeas corpus² contra los jueces de la Sala Mixta-Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Pasco, integrada por los señores Balbín Olivera, Ayala Espinoza y Pando Colqui, y contra los jueces de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por los señores Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Balladares Aparicio, Castañeda Otsu y Pacheco Huancas. Alega la vulneración de los derechos a la tutela procesal efectiva, el debido proceso, derecho de defensa, a la prueba, a la motivación de resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia y a la libertad personal.

Solicita que se declare la nulidad de (i) la sentencia de fecha 6 de setiembre de 2018³, que condenó al favorecido a doce (12) años de pena privativa de la libertad, por el delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad en grado de tentativa⁴, (ii) la ejecutoria suprema de fecha 30 de setiembre de 2019⁵, que declaró no haber nulidad de la sentencia impugnada y haber nulidad respecto de la pena impuesta, la reformó y le impusieron treinta (30) años de pena privativa de la libertad⁶; y (iii) que se declare la nulidad del proceso penal hasta antes de la presentación del escrito formulado por el abogado Melanio Huaroc Cárdenas, y se continúe el proceso conforme a su naturaleza, así como que se levante la orden de captura emitida por existir la amenaza inminente de su privación.

Refiere que desde que se puso a derecho en el proceso que se le sigue – a efectos de prestar su instructiva- y designó abogado a don Melanio Huaroc, mediante escrito de febrero de 2013, se ha afectado el derecho a una defensa eficaz, pues mediante escrito formulado por su abogado Melanio Huaroc se alude a una reconducción del delito, es decir, a causa del citado escrito se adecuó la conducta del favorecido del delito de actos contra el pudor de menor de edad al delito de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa. Indica que el citado abogado en abril de 2013 presentó un escrito solicitando acusación complementaria, pues en autos ya existía acusación en razón de la reconducción del delito.

Alega que la Fiscalía, con fecha 10 de mayo de 2013, opinó a favor de que se declare procedente la solicitud de adecuación del tipo penal de actos contra el pudor de menor de edad por violación de menor de edad en grado de tentativa. El Segundo Juzgado Penal Liquidador de Cerro de Pasco, mediante Resolución 24, de fecha 22 de agosto de 2012 (sic), declaró procedente la solicitud de adecuación del tipo penal, convalidó los actos procesales practicados en el proceso y dispuso que se reciba la ampliación de la instructiva del favorecido. Señala que esta adecuación solo fue peticionada por su abogado y que empeoró su situación, ya que la pena para los delitos de violación sexual es de cadena perpetua, mientras que para los delitos de actos contra el pudor de menor es de 5 a 8 años; por lo que hay un evidente perjuicio contra el favorecido, pues lo contrató para que lo defienda y no para que lo procesen por un delito más grave, hechos que incluso ‘adolecen de una tipificación indebida’.

Afirma que incluso el Ministerio Público en su dictamen alertó que la reconducción solicitada evidencia la falta de conocimiento del abogado defensor y que, pese a ser defensor de la legalidad, opinó declarando procedente la adecuación del tipo penal. Refiere que incluso utiliza en el dictamen la expresión: “comenzó a taparle la boca con una chalina”, cuando la menor señaló en el informe psicológico que “me tapó con su chalina mi boca y encima puso su mano… y trató de bajar mis pantalones”, pues si el favorecido le hubiera puesto su mano sobre la chalina que estaría en su boca, entonces la otra mano estarían en su nuca sujetando la cabeza (teniendo en cuenta que no se señala desplazamiento alguno, y que ambas partes se encontraban parados), entonces con qué mano supuestamente habría jalado el pantalón, si las dos manos estarían ocupadas. Indica también que es falso que le haya bajado el pantalón a la niña, pues la menor en su entrevista en cámara Gesell, indica que él jaló el pantalón y no que le haya bajado o que haya iniciado esto. Refiere que si hubiera tenido una defensa eficaz habría cuestionado estos aspectos e incluso la Resolución 24 hubiera sido apelada.

Refiere que la citada Resolución 24 no fue notificada válidamente al favorecido. Señala que a fojas 266 del expediente aparece una cédula de notificación conteniendo la Resolución 24, dirigida al favorecido, con domicilio en la Hacienda Huanca-C.P. Yanacachi-Pasco/Pasco/Ticlacayan. La Resolución 26, de fecha 17 de setiembre de 2013, da cuenta del oficio remitido por el juez de paz de Ticlacayan-Pasco, por el cual devuelve el exhorto sin diligenciar y dispone remitir un nuevo exhorto. Indica que esta Resolución 26 fue notificada al abogado Melanio Huaroc. Indica también que fojas 272 obra un oficio de fecha 5 de setiembre de 2013, dirigido al juez de paz de Yanacachi, que dispone que se libre exhorto a efectos de notificar en el día al favorecido las Resoluciones 24, 25 y 26, remitido por Olva Courier el 23 de setiembre de 2013. Al respecto, refiere que concurrió a prestar su instructiva con el abogado Huaroc el 5 de setiembre de 2013, pero que no se llevó a cabo por no encontrarse presente el representante del Ministerio Público. Señala también que no se notificó al favorecido para que concurra a prestar su declaración instructiva ampliatoria.

Indica que mediante las Resoluciones 27-29 se señaló que se presentara a prestar su declaración instructiva, por lo que, informado por su abogado Huaroc, asistió nuevamente al juzgado el 28 de noviembre de 2013, pero esta diligencia nuevamente no se realizó por la inconcurrencia del abogado Huaroc y del representante del Ministerio Público; razón por la cual cambió de abogado. Precisa que el favorecido no tomó conocimiento de la Resolución 35, que señalaba nueva fecha para la ampliación de su declaración instructiva, ante la imposibilidad de notificarlo debido a que el lugar donde reside es peligroso. Así también se habría dispuesto notificar en su domicilio procesal por edictos y al domicilio que señaló en su instructiva. Refiere que la notificación en el domicilio de su abogado no garantizaba que el procesado tomara conocimiento del contenido de la resolución o que el abogado pudiera entrar en dicha zona.

Mediante Resolución 40, de fecha 12 de enero de 2015, se fijó fecha para la lectura de sentencia ordenando que se notifique al favorecido mediante edicto y a su domicilio procesal y real; no obstante, esta resolución fue declarada nula mediante Resolución 42, pues al haberse adecuado la conducta, le correspondía un proceso ordinario, por lo que, estando vencido el plazo de investigación, se ordenó que se remita los actuados al fiscal para que emita su dictamen final. Precisa que fue mediante Resolución 45, de fecha 14 de marzo de 2015, que se dispuso la reconducción del proceso a la vía ordinaria; no obstante, la Resolución 24 no declaró nula la acusación fiscal; por el contrario, convalida todos los actos procesales en dicho proceso, como es el caso de la acusación. Indica que pese a todo esto se emitió el dictamen final y el informe final.

Precisa que al omitir notificarle para la concurrencia de su abogado a la diligencia de entrevista en cámara Gesell se recortó su derecho de defensa, pues esto le hubiera permitido aclarar respecto al lugar de los hechos, pues el favorecido indica que llegó a su corral de animales y la menor indicó que fue en el camino detrás de la casa del favorecido; respecto a qué contenían las dos bolsas, la menor indicó que eran víveres y que los llevaba caminando, versión que no es lógica ni creíble, pues pese a sus 9 años los llevaría caminando por cerca de 2 kilómetros; respecto al número de lesiones el informe psicológico señala dos lesiones; en cámara Gesell señaló una lesión; respecto de la presencia de la madre y hermana del favorecido, la aparición de la madre del favorecido luego del grito de la menor, la conversación que habrían tenido, sobre todo si fue antes o después del 29 de noviembre de 2009; sobre cómo supuestamente le tapó la boca con una chalina estando parados, cómo es que tenía una de sus manos en su nuca, pues de ser así cómo le habría jalado el pantalón, hecho que es falso.

Afirma que, si se le hubiera notificado para que preste su ampliatoria de la instructiva, así como del cambio del tipo penal, habría podido defender de mejor forma, pues hubiera podido establecer por ejemplo que la data de las lesiones escritas (las lesiones son de dos colores diferentes: violáceo y verde), el agente causante y la extensión de la lesión, lo que acredita que dichas lesiones no son del 29 de noviembre de 2009 y que la menor no dice la verdad.

Respecto de la resolución de la Corte Suprema indica que sí existía odio, sentimientos de venganza de parte de la familia de la menor, pues desde años atrás los animales del abuelo de la menor y del padre de la menor se pasan a comer pasto a los terrenos de la familia del favorecido, así como la sustracción de cercos y que estarían suficientemente documentados. En cuanto a la verosimilitud de la sindicación, pese a que existe un acta de reconocimiento al favorecido, indica que es falsa, pues al mostrarle la foto a la menor señaló que sí lo conocía y que era la persona que la agredió; pero en ningún momento refirió el intento de abuso sexual. Además, la menor no lo reconoció por la foto, sino que antes ya tenía el nombre del favorecido.

Respecto a la declaración de la madre de la agraviada, señala que esta sentencia no explica si las lesiones se las causó la propia menor, pues la madre declara que la menor al contarle lo sucedido se rascaba (autolesionaba); que agarró a la menor del pecho con fuerza, pero que no la golpeó, entonces, cómo la Corte Suprema indica que sí fue así. Asimismo, indican que los demandados no consideran el lugar en el que se encontraba la madre de la menor y que la tía había salido; que cómo es que la menor venía con dos bolsas de compras, pese a la distancia de 2 km; que la madre de la menor señala que la madre del favorecido vio a la menor llorando, lo que fue corroborado por Edelmira Navarro, pero no motiva cómo la declaración de la madre de la menor corrobora lo dicho por ella, pues la contradice.

Esta sentencia tampoco motiva por qué considera que la madre de la menor señaló que vio a su hija con heridas y sangre, pero en el juicio oral no dijo eso. Tampoco la Corte Suprema motiva por qué las lesiones descritas en el certificado médico legal de la menor corroboran la versión de la menor respecto a que fue agredida por el favorecido, pues este indica lesión, pero no describe quién realizó la agresión y cuándo se habrían producido, además no detalla las lesiones, ya que la evaluación se realizó 25 horas después del hecho y la declaración en cámara Gesell se realizó el 14 de enero de 2010. Tampoco señala cómo es que persiste la incriminación y cómo es que habría uniformidad en el relato, si el protocolo psicológico solo describe lo narrado en cámara Gesell, por lo que existe contradicción en la declaración preventiva (solo ratifica), el informe psicológico y la declaración en cámara Gesell.

Señala que tampoco motiva por qué la lesión del muslo de la menor se tiene que atribuir al favorecido, pues solo refiere la posibilidad de que al insistir bajarle el pantalón y cargarla se haya producido la lesión, o cómo estando parados le causara lesión en el tercio medio cara interna del muslo, así como tampoco describe la cantidad y magnitud de las lesiones. Tampoco señala cómo es que al aplastarle la mano produjo una escoriación, tampoco explica cómo se habría producido el forcejeo, pues luego declara que estaba calladita. No considera tampoco que el médico que evaluó a la menor registre proceso por falsedad. Tampoco se señala por qué las cinco lesiones escritas en el certificado médico se produjeron el mismo día y hora.

Finaliza alegando que las sentencias cuestionadas no motivan por qué las lesiones corresponden a un intento de violación, y no a lesiones simples, máxime si la madre de la menor le habría dado un lapo a la menor; tampoco se señala que cómo es que el certificado corrobora la versión de lo dicho en cámara Gesell, así como tampoco señala que el protocolo psicológico y la preventiva persistan en la incriminación, tampoco por qué el intentar bajar el pantalón incide en tentativa de violación y no para continuar tocamientos. La Corte Suprema, pese a las declaraciones de los testigos, niega la presencia de la señora Edelmira, madre del favorecido, en el lugar de los hechos. En conclusión, no señala esta sentencia por qué la sindicación de la menor es cierta, pese a las muchas contradicciones, y por qué no se ha evaluado las pruebas en su conjunto, como la presencia de la madre en la casa de Isidro, pese a que ésta una vez que oyó el gritó habló con la menor y que incluso le dijo que Isidro le había pegado. Entonces, los hechos deberían investigarse por lesiones y actos contra el pudor, pero no se justifica la condena por el delito de violación en grado de tentativa de menor.

El Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 2 de marzo de 2022, admitió a trámite la demanda⁷.

El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contestó la demanda⁸ alegando que los cuestionamientos denunciados no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados; que se debe tener presente que este es un proceso residual y extraordinario, y que se incurre en la causal del artículo 7.1 del Nuevo Código procesal Constitucional.

El a quo, con sentencia, Resolución 11, de fecha 6 de diciembre de 2022⁹, declaró improcedente la demanda, con el argumento de que las resoluciones cuestionadas están debidamente motivadas; que, respecto al derecho de defensa, esta fue variada constantemente y que estos fueron notificados de los respectivos actos procesales, por lo que la defensa ha estado al tanto de los actos procesales. Respecto a la adecuación del tipo penal, esta fue solicitada por su defensa; no obstante, dicho pedido fue acogido por la Fiscalía y el Juzgado, además fue puesto en conocimiento de los nuevos abogados elegidos por al favorecido. Considera que por estas razones los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, de conformidad con el artículo 7.1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

La Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución apelada, por considerar que las resoluciones cuestionadas están debidamente motivadas y que lo que realmente se persigue es que la jurisdicción constitucional se constituya en una suprainstancia y se pronuncie sobre la configuración del tipo penal, la valoración de las pruebas actuadas y la pena impuesta; empero estos son actos jurisdiccionales de competencia exclusiva de la judicatura ordinaria penal, de conformidad con el artículo 7.1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Olinda Elizabeth Panez Sifuentes, abogada de don Isidro Celedonio Pánez Sifuentes, interpuso recurso de agravio constitucional¹⁰ alegando que no persigue el reexamen de lo resuelto y que en la ejecutoria suprema hay datos que no obran en los medios probatorios, y que además sus conclusiones parten de premisas falsas; por lo demás reiteró en esencia los argumentos vertidos en la demanda.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declaren nulas la sentencia de fecha 6 de setiembre de 2018, que condenó a don Isidro Celedonio Pánez Marcelo a doce (12) años de pena privativa de la libertad, por el delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad en grado de tentativa¹¹; la ejecutoria suprema de fecha 30 de setiembre de 2019, que declaró no haber nulidad de la sentencia impugnada y haber nulidad respecto de la pena impuesta, la reformó y le impusieron treinta años de pena privativa de la libertad¹²; y nulo el proceso penal hasta antes de la presentación del escrito formulado por el abogado Melanio Huaroc Cárdenas; que, en consecuencia, se continúe el proceso conforme a su naturaleza y se levante la orden de captura emitida por existir la amenaza inminente de su privación.

2. Se alega la vulneración de los derechos a la tutela procesal efectiva, el debido proceso, derecho de defensa, a la prueba, a la motivación de resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia y a la libertad personal.

Análisis de la controversia

3. La Constitución establece en el artículo 200, inciso 1, que a través del habeas corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori la afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

4. Asimismo, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; a la calificación específica del tipo penal imputado; a la resolución de los medios técnicos de defensa; a la realización de diligencias o actos de investigación; a efectuar el reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como al establecimiento de la inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues, como es evidente, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a la competencia del juez constitucional.

5. En el caso concreto, si bien la parte demandante alega la vulneración del derecho a la motivación de resoluciones judiciales, entre otros derechos, en puridad, pretende el reexamen de lo resuelto en sede judicial. En efecto, la recurrente, al impugnar las resoluciones, plantea los siguientes cuestionamientos:

• Si el favorecido le hubiera puesto su mano sobre la chalina, que estaría en la boca de la menor, entonces la otra mano estaría en su nuca sujetando la cabeza (teniendo en cuenta que no se señala desplazamiento alguno y que ambas partes estaban parados), entonces con qué mano supuestamente habría jalado el pantalón, si las dos manos estaban ocupadas.

• Es falso que le haya bajado el pantalón a la niña, pues la menor en su entrevista en cámara Gesell indica que le jaló el pantalón y no que le haya bajado o que haya iniciado esto.

• El favorecido llegó a su corral de animales, pero la menor indicó que fue en el camino detrás de la casa del favorecido; respecto a qué contenían las dos bolsas, la menor indicó que eran víveres y que los llevaba caminando, versión que no es lógica ni creíble, pues pese a sus 9 años los llevaría caminando por cerca de 2 kilómetros.

• Respecto al número de lesiones el informe psicológico señala dos lesiones, en cámara Gesell señaló una lesión; respecto de la presencia de la madre y hermana del favorecido, la aparición de la madre del favorecido, luego del grito de la menor, la conversación que habrían tenido, sobre todo si fue antes o después del 29 de noviembre de 2009.

• La fecha de las lesiones (las lesiones son de dos colores diferentes: violáceo y verde), el agente causante y la extensión de la lesión, lo que acredita que dichas lesiones no son del 29 de noviembre de 2009 y que la menor no dice la verdad.

• Respecto de la resolución de la Corte Suprema, esta señala que sí existía odio, sentimientos de venganza de parte de la familia de la menor, pues desde años atrás los animales del abuelo de la menor y del padre de la menor se pasan a comer pasto a los terrenos de la familia del favorecido, así como la sustracción de cercos y que estarían suficientemente documentados.

• En cuanto a la verosimilitud de la sindicación, pese a que existe un acta de reconocimiento al favorecido, indica que es falso, pues al mostrarle la foto a la menor señaló que sí lo conocía y que era la persona que la agredió; pero en ningún momento refirió el intento de abuso sexual. Además, la menor no lo reconoció por la foto, sino que antes ya tenía el nombre del favorecido.

• Respecto a la declaración de la madre de la agraviada, esta sentencia no explica si las lesiones se las causó la propia menor, pues la madre declara que la menor al contarle lo sucedido se rascaba (autolesionaba); que agarró a la menor del pecho con fuerza, pero que no la golpeó, entonces, cómo la Corte Suprema indica que sí fue así.

• No se señala que por qué considera que la madre de la menor manifestó que vio a su hija con heridas y sangre, pero en el juicio oral no dijo eso; que por qué las lesiones descritas en el certificado médico legal de la menor corroboran la versión de la menor respecto a que fue agredida por el favorecido, pues este indica lesión, pero no describe quién las realizó y cuándo se habrían producido, además no detalla las lesiones, ya que la evaluación se realizó 25 horas después del hecho y la declaración en cámara Gesell se realizó el 14 de enero de 2010.

• Cómo es que persiste la incriminación y cómo es que habría uniformidad en el relato, si el protocolo psicológico solo describe lo narrado en cámara Gesell, por lo que existe contradicción en la declaración preventiva (solo ratifica), el informe psicológico y la declaración en cámara Gesell.

• Por qué la lesión del muslo de la menor se tiene que atribuir al favorecido, pues solo señala la posibilidad de que al insistir bajarle el pantalón y cargarla se haya producido la lesión, o cómo estando parados le causara lesión en el tercio medio de la cara interna del muslo, así como tampoco describe la cantidad y magnitud de las lesiones.

• No se señala cómo al aplastarle la mano produjo una escoriación, tampoco explica cómo se habría producido el forcejeo, pues luego declara que estaba calladita. No considera tampoco que el médico que evaluó a la menor registre proceso por falsedad. Tampoco se señala por qué las cinco lesiones escritas en el certificado médico se produjeron en el mismo día y en la misma hora.

• Por qué las lesiones corresponden a un intento de violación, y no a lesiones simples, máxime si la madre de la menor le habría dado un lapo a la menor; tampoco se señala cómo el certificado corrobora la versión de lo dicho en cámara Gesell, ni tampoco señala que el protocolo psicológico y la preventiva persistan en la incriminación, tampoco por qué el intentar bajar el pantalón incide en la tentativa de violación y no para continuar tocamientos.

• La Corte Suprema, pese a las declaraciones de los testigos, niega la presencia de la señora Edelmira, madre del favorecido, en el lugar de los hechos. En conclusión, no señala esta sentencia por qué la sindicación de la menor es cierta, pese a las muchas contradicciones, y por qué no se ha evaluado las pruebas en su conjunto; por lo que los hechos deberían investigarse por lesiones y actos contra el pudor.

6. De lo expuesto se advierte que se cuestionan elementos tales como la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas y su suficiencia, así como la subsunción de los hechos en un tipo penal y el criterio de los juzgadores aplicados al caso concreto. Estos cuestionamientos resultan incompatibles con la naturaleza del proceso constitucional de habeas corpus, pues recaen sobre asuntos propios que son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria.

7. En consecuencia, teniendo presente que los argumentos del recurrente no están referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus, la demanda debe declararse improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Derecho de defensa

8. El derecho de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución, garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda vulnerado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

9. En el presente caso, la parte demandante alega la vulneración del derecho de defensa de la favorecido. Cuestiona la actuación de su abogado en el proceso penal subyacente; en esencia, expresa que la defensa técnica no desplegó una defensa adecuada ni eficaz, por carencia, lo que incluso habría sido advertido por el fiscal y la Sala Superior. Así, habría presentado un escrito que lo perjudicó y agravó su condena, ya que el delito de violación sexual de menor de edad tiene una pena más grave que el delito de actos contra el pudor.

10. Al respecto, es preciso indicar que la defensa de libre elección del favorecido presentó un escrito¹³ en el que señala que “(…) mediante Sentencia del Tribunal Constitucional N° 08 del 2011 y del Acuerdo Plenario 01-2012; que mediante Sentencia N° 08 del 2012 el Tribunal Constitucional en concordancia con el Acuerdo Plenario 01-2012, SOBRE RECONDUCCIÓN DEL DELITO DE ABUZO SEXUAL NO CONSENTIDO. Por estas consideraciones solicito a su despacho acusación complementaria; por las razones que en Autos ya existe la acusación fiscal N° 192-2010” (sic).

11. No obstante, lo señalado, el representante del Ministerio Público estimó, mediante Dictamen 01-2013¹⁴, con base en sus atribuciones, que, pese a considerar que se ha hecho mención inexplicable a un acuerdo plenario y a la sentencia del TC, “entiende” que lo que se pretende es una adecuación del tipo penal; no obstante, justifica que esto es necesario, conforme a los actuados hasta ese momento. Así, expone que

(…) adecuación que por cierto es necesaria su realización, del tipo penal actos contra el pudor de menor de edad (…) a violación de menor de edad en grado de tentativa (…) por los siguientes argumentos de hecho y derecho:

(…)

(…) y procediendo a bajarle el pantalón a la niña, cuestión que no logró gracias a que la prenda estaba bien sujeta, con una "pita" como ésta refiere. No rindiéndose en la acción, éste habría "jalado" el pantalón de la menor con mayor fuerza {pero no logro quitárselo], ante ello continuó (…) instantes en que la ésta habría gritado, escuchándose a lo lejos un silbido (es decir la aparición oportuna de una persono], razón por la cual el procesado la habría dejado ir.

(…)

El tipo penal en cuestión es más que claro en lo que prescribe cuando dice; que el delito se realizara' sin el propósito de acceder carnalmente a la víctima, es decir se requiere que la intención o propósito del agente no esté dirigida a practicar el acto sexual u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos, lo que no corresponde al caso de autos, ya que la orientación subjetiva del procesado habría estado dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, no llegándose a consumar el ilícito penal por la oportuna aparición de una persona que realizo un silbido ahuyentando al agente agresor, siendo esto así, debe de subsumirse la conducta desplegada con tal intención en tentativa del delito de violación sexual de menor (…).

(…)

12. En consecuencia, el representante del Ministerio Público, en ejercicio de sus atribuciones, y conforme a los medios que obraban en autos, declaró procedente la adecuación del tipo penal, al considerar que los hechos se encuadraban en el tipo penal de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa.

13. Asimismo, el Segundo Juzgado Penal Liquidador de Cerro de Pasco, con Resolución 24 de fecha 22 de agosto de 2012¹⁵ resolvió declarar procedente la adecuación del tipo penal a los alcances del delito de violación sexual en grado de tentativa de menor de edad, considerando que

(…) conforme lo sostiene el representante del Ministerio Público el delito de actos contra el pudor requiere que la intención o propósito del agente no éste dirigido a practicar el acto sexual quedando solo en el ámbito de los actos impúdicos, indicando que conforme a lo narrado por la agraviada la orientación subjetiva del procesado estaba dirigida a practicar el acto sexual con la agraviada, lo cual no se concretó por la oportuna aparición de una persona, en consecuencia el delito imputado es el de violación sexual en grado de tentativa de menor de edad. Debiendo recibirse la ampliación de la declaración instructiva del procesado a efecto de no restringir su derecho de defensa y en su oportunidad remitir los autos al despacho fiscal para su pronunciamiento respectivo.

14. Es decir, que con base en los hechos investigados y propuestos por el Ministerio público, de manera sustentada, se declaró procedente la adecuación del tipo penal y la convalidación de los actos procesales practicados en el proceso, y no solo por una presunta intervención inoportuna de su defensa. Cabe señalar que precisamente por estos hechos el procesado fue condenado por el delito de violación de menor de edad, en grado de tentativa, por la Sala superior, y que luego la Corte Suprema, por este tipo penal, incrementó los años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito citado.

15. Asimismo, se ha alegado diversas irregularidades y presuntas omisiones en la notificación de diferentes actos procesales y que muchas de ellas no habrían logrado su cometido y que serían irregulares, en las que habrían incurrido el juez de paz diligenciador u Olva Courier el 23 de setiembre de 2013. Se indica que la Resolución 26 fue notificada al abogado Melanio Huaroc y que sí concurrió a prestar su instructiva con el abogado Huaroc el 5 de setiembre de 2013, pero que no se llevó a cabo por no encontrarse presente el representante del Ministerio Público.

16. Asimismo, el favorecido indica que mediante las Resoluciones 27-29 se señaló que se presentara a prestar su declaración instructiva, por lo que, informado por su abogado Huaroc, asistió nuevamente al juzgado el 28 de noviembre de 2013, pero nuevamente no se realizó por la inconcurrencia del abogado Huaroc y del representante del Ministerio Público¹⁶; razón por la cual cambió de abogado. Es decir, que el favorecido indica que cambió a su abogado de libre elección.

17. Precisa la recurrente que el favorecido no tomó conocimiento de la Resolución 35, que señalaba nueva fecha para la ampliación de su declaración instructiva, ante la imposibilidad de notificarlo debido a que el lugar donde reside es peligroso, conforme a un informe del ente notificador. No obstante, se le notificó por edictos¹⁷ y al domicilio que señaló en la instructiva. Pese a ello, la notificación en el domicilio de su abogado no garantizaba que el procesado tomara conocimiento del contenido de la resolución. Sin embargo, el mismo favorecido cambió de abogado.

18. A este respecto, es preciso hacer notar que el abogado de libre elección ahora cuestionado fue cambiado por el propio favorecido el 3 de diciembre de 2013¹⁸; asimismo, posteriormente cambió nuevamente de abogado a uno de libre elección¹⁹. Igual ocurre en el escrito que obra a fojas 203, tomo II, del documento PDF del Tribunal. Además consta que el 6 el diciembre de 2017²⁰ se suspendió la audiencia con la finalidad de que el favorecido, en lugar de la defensa pública asignada, designe un abogado de libre elección y no se afecte el derecho de defensa, lo que se hizo en la audiencia del 20 de diciembre de 2017²¹

19. En este sentido, cabe resaltar que en la Resolución 52, de fecha 10 de noviembre de 2017²², emitida por la Sala Penal Liquidadora de Pasco, consta que el acusado y ahora favorecido, con asistencia del nuevo abogado de libre elección, al ser notificados válidamente del traslado de la acusación por el delito de violación sexual de menor edad en grado de tentativa no formularon observaciones al dictamen del Ministerio Público; razón por la cual se dictó el auto de enjuiciamiento por el citado delito en grado de tentativa.

20. De lo expuesto claramente se deduce que se cuestionan diferentes incidentes procesales ocurridos al interior del proceso penal subyacente, y que el favorecido sí pudo ejercer su derecho defensa al interior del proceso, por lo que se deben desestimar los alegatos referidos a estas irregularidades procesales en la notificación.

21. Por otro lado, respecto a que se habría participado su defensa, en el año 2010, en la entrevista única, pues la notificación dispuesta por el Ministerio Público²³ no habría cumplido con su objetivo, cabe señalar que el imputado fue condenado con base en varios elementos de prueba, conforme consta en la sentencia de fecha 6 de setiembre de 2018²⁴, emitida por la Sala Mixta-Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Pasco, como el certificado medicolegal (presenta lesiones), acta de reconocimiento del agresor, informe psicológico, declaraciones testimoniales, protocolo de pericia psicológica, la manifestación del imputado, entre otros. Por tanto, la condena no se basó en la sola declaración de la menor.

22. Por las razones expuestas, este extremo de la demanda debe ser declarado infundado, pues no se ha acreditado la vulneración del derecho de defensa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, conforme a lo expuesto en los fundamentos 3-7 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto al derecho de defensa conforme a los fundamentos 8-22 supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

Sin perjuicio de suscribir la ponencia, considero relevante hacer las siguientes precisiones en cuanto a la posibilidad de ejercer un control constitucional de la prueba y su valoración en sede jurisdiccional.

§1. El control constitucional de la prueba

1. Si bien coincido con el sentido del fallo, no estoy de acuerdo con lo manifestado en el fundamento 4, en donde se afirma que la revaloración de los medios probatorios sea una tarea exclusiva de la judicatura ordinaria, y que escapa a la competencia del juez constitucional.

2. Disiento por cuanto una improcedencia sustentada exclusivamente en el hecho de una supuesta indemnidad probatoria judicial se contrapone al artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional, que expresamente señala como objeto de tutela el derecho «a probar».

3. También es opuesto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha delimitado el contenido del derecho a la prueba señalando que (²⁵):

Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado

4. En esa lógica, si la pretensión incide en el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, sí es posible ingresar a controlar la prueba y su valoración, ya que definir el status jurídico de una persona demanda un proceso mental riguroso para definir una decisión jurisdiccional. Así el alto colegiado ha justificado su ingreso en varias causas para pronunciarse favorablemente.

5. En virtud de lo expresado, los argumentos expuestos por cualquier beneficiario en un Estado Constitucional que invoquen tutela constitucional deben ser analizados para determinar si hay razones, o no, para controlar el aludido derecho «a probar»; y, solo en el caso de que sea evidente la irrelevancia del control constitucional de la prueba, se debe optar por su improcedencia, como ocurre en la presente causa (²⁶).

§2. El caso concreto

6. El recurrente aduce: (i) que es falso que le haya bajado el pantalón a la niña, pues la menor en su entrevista en cámara Gesell, indica que le jaló el pantalón y no que le haya bajado o que haya iniciado esto; (ii) que la fecha de las lesiones (las lesiones son de dos colores diferentes: violáceo y verde), el agente causante y la extensión de la lesión, acredita que dichas lesiones no son del 29 de noviembre de 2009 y que la menor no dice la verdad; (iii) que existe contradicción en la declaración preventiva, el informe psicológico y la declaración en cámara Gesell; (iv) los hechos deberían investigarse por lesiones y actos contra el pudor; entre otras.  

7. Estos cuestionamientos no revisten una suficiente relevancia constitucional que permita a este Colegiado emitir una sentencia de fondo respecto a la prueba con relación a dichas alegaciones ya que en delitos como este la conjunción de elementos indiciarios permiten consolidar la prueba; ello ha sido expresado de manera coherente en la sentencia, así como los fundamentos de los jueces emplazados para el decisum, y esa es la razón concreta por la que se declara improcedente la pretensión del recurrente.

8. En suma, si bien resulta admisible el control constitucional de la prueba, su tutela demanda una afectación intensa y grave a lo que el Nuevo Código Procesal Constitución denomina como el “contenido constitucionalmente protegido”; lo que no ocurre en el presente caso.

S.

GUTIÉRREZ TICSE