SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de marzo de 2026, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Domínguez Haro y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Martín Ángeles Beloglio y otros contra la Resolución 2, de fecha 23 de marzo de 2024¹, expedida por la Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de agosto de 2020, don Martín Ángeles Beloglio, don Apolonio Suárez Lizana, don Mauro Suárez Lizana y don Hipólito Suárez Lizana interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco², con emplazamiento al procurador público de la citada municipalidad, solicitando que se declare inaplicable a los demandantes la Ordenanza Municipal 624-MSS, de fecha 31 de julio de 2020, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2020; y se suspendan los efectos de lo dispuesto en el artículo dos y siguientes de la norma cuestionada, permitiendo a los demandantes continuar con su actividad laboral. Alegan la amenaza de vulneración a sus derechos de trabajo y a la libertad de trabajo.

Refieren ser comerciantes de moneda extranjera en la vía pública (cambistas) en Santiago de Surco, específicamente en el cruce entre la Av. Ayacucho y la calle Doña Delmira, cuadra 3; y en el cruce entre la Av. Los Próceres, cuadra 9, y la calle Tacama, desde hace más de 11 años; además, han colaborado con la implementación de algunas medidas de seguridad ordenadas por las anteriores gestiones ediles. Sostienen que la norma cuestionada es una medida inidónea para coadyuvar al mejoramiento de la seguridad ciudadana, pues los índices delictivos del distrito no se deben, únicamente, al comercio ambulatorio de moneda extranjera, sino también a los asaltos a diversos locales comerciales, viviendas, arrebatos callejeros, asaltos al paso, eventos que, por el solo hecho de producirse, no justifican privar a los ciudadanos de sus derechos constitucionales. Precisan que, frente a la medida adoptada por la norma, existen alternativas menos gravosas para el derecho de los actores que no se han considerado; por ejemplo, la prohibición de esta actividad en zonas de alta vulnerabilidad, debido a su ubicación o falta de seguridad, y la reubicación de los cambistas a zonas de mayor seguridad.

El Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 10 de setiembre de 2020³, admitió a trámite la demanda.

Con fecha 29 de diciembre de 2020, la Procuraduría Pública de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco se apersonó al proceso y contestó la demanda⁴. Alega que la expedición de dicha ordenanza corresponde a una medida destinada a brindar seguridad a la ciudadanía con el fin de evitar actos de inseguridad que pongan en riesgo la vida de los cambistas que prestan servicios en la vía pública, así como la vida de los vecinos y de aquellos que transitan en su distrito. Aduce que la ordenanza en cuestión es heteroaplicativa, toda vez que se otorgó 60 días a los cambistas a fin de poner término a dicha actividad en los espacios públicos.

El juzgado de primera instancia, mediante Resolución 3, de fecha 23 de noviembre de 2021⁵, declaró infundada la demanda. Considera que la medida adoptada por la ordenanza municipal bajo litis es idónea, necesaria y proporcional, a través de la aplicación del test de proporcionalidad, y que resultaba necesaria a efectos de reducir al grado máximo la presencia de la delincuencia y, de esta manera, evitar que se puedan generar externalidades negativas aún peores que los robos, como asesinatos o ataques contra la integridad física de las personas. Estima que la intervención de la norma cuestionada en los derechos de los demandantes sería de intensidad leve, en la medida en que podrán continuar con su actividad, en caso de que opten por formalizarse en un local comercial con giro de casa de cambio.

La Sala Superior revisora, a través de la Resolución 2, de fecha 23 de marzo de 2023⁶, confirmó la apelada, por considerar que la Ordenanza Municipal 624-MSS no prohíbe la actividad de compra o venta de moneda nacional y extranjera, sino que busca formalizarla y regularla. Señala también que, en un ejercicio de ponderación entre los derechos invocados por los recurrentes y el bien jurídico que se busca proteger mediante la referida ordenanza (seguridad ciudadana), presenta más peso este bien constitucional por estar asociado al derecho a la vida.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes solicitaron que se declare inaplicable la Ordenanza Municipal 624-MSS, de fecha 31 de julio de 2020, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2020, y se suspendan los efectos de lo dispuesto en el artículo dos y siguientes de la norma cuestionada, permitiendo a los demandantes continuar con su actividad laboral.

2. Alegaron la amenaza de vulneración a sus derechos de trabajo y a la libertad de trabajo. Sin perjuicio de ello, este Tribunal estima pertinente la aplicación del principio iura novit curia, según el cual “se debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”, lo que se desprende del artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, donde se señala que son fines de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los tratados de derechos humanos; así como los principios de supremacía de la Constitución y fuerza normativa. Asimismo, el artículo IX del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo prevé la aplicación supletoria de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la cual se ha reconocido la figura del iura novit curia. En consecuencia, la presente controversia también debe ser analizada a la luz del derecho a la libertad del comercio.

Procedencia del amparo contra normas autoaplicativas

3. En primer lugar, este Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la norma.

4. En segundo lugar, este Tribunal Constitucional también recuerda que las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada⁷.

5. Por ello, la Ordenanza Municipal 624-MSS, de fecha 31 de julio de 2020, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2020, que deroga la Ordenanza 552-MSS, ordenanza que regula el comercio ambulatorio de moneda extranjera en la vía pública, califica como una norma autoaplicativa, ya que incide en forma directa en la esfera subjetiva de los demandantes, quienes tienen como actividad el cambio de moneda extranjera en el distrito de Santiago de Surco. En ese sentido, su sola emisión genera un impacto en los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de trabajo de los accionantes.

6. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal estima pertinente delimitar los alcances del pronunciamiento de fondo, en tanto que uno de los derechos invocados se relaciona con el derecho al trabajo, amparado por el artículo 22 de la Constitución Política del Estado. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dicho derecho se compone de dos vertientes principales⁸: la primera es el derecho al acceso a un puesto de trabajo, el cual exige que el Estado implemente políticas orientadas a la empleabilidad de la población. La segunda vertiente, y la más relevante para el caso, es el derecho a la estabilidad en el empleo, que implica la prohibición de ser despedido si no existe una causa justa y debidamente sustentada.

7. En ese contexto, es evidente que los hechos lesivos denunciados no se vinculan con el derecho al trabajo, pues ni se relacionan con un problema de acceso al empleo, ni con un supuesto de despido arbitrario. En realidad, se vinculan con la libertad para poder desempeñar la actividad ocupacional⁹ elegida por los demandantes, en calidad de comerciantes de moneda extranjera. Por consiguiente, el extremo de la demanda relacionado con el derecho al trabajo debe ser declarado improcedente en aplicación del artículo 7.1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, por cuanto los hechos denunciados como actos lesivos no están vinculados al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Análisis del caso concreto

8. Tal como se aprecia de autos, los demandantes sostienen que la Ordenanza Municipal 624-MSS constituye una amenaza cierta e inminente a sus derechos a la libertad de trabajo, debido a que dicha norma dispone la imposición de multas a quienes desarrollen esta actividad, después de haberla ejercido por once años y a pesar de ser la única actividad económica que sustenta a los recurrentes, “exponiéndolos con ello a la persecución por parte del personal del serenazgo municipal y lo que es peor, privándolos -en plena pandemia- de poder ejercer la única actividad laboral que conocen y que durante años les ha permitido conseguir su sustento personal y familiar, de manera honrada y decente” (sic)¹⁰.

9. En tal sentido, este Tribunal Constitucional analizará si la Ordenanza Municipal 624-MSS, de fecha 31 de julio de 2020, vulnera el derecho fundamental a la libertad de trabajo.

10. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa, corresponde pronunciarse respecto de los siguientes puntos: a) la facultad de la Municipalidad de Santiago de Surco para emitir la Ordenanza Municipal 624-MSS; b) la determinación de la intervención en el ámbito prima facie garantizado del derecho y libertad de trabajo; y c) el examen de proporcionalidad de la norma impugnada.

11. La aludida Ordenanza Municipal 624-MSS dispone lo siguiente:

ORDENANZA QUE DEROGA LA ORDENANZA Nº 552-MSS, ORDENANZA QUE REGULA EL COMERCIO DE MONEDA EXTRANJERA EN LA VÍA PÚBLICA

Artículo Primero.- DEROGAR la Ordenanza Nº 552-MSS, Ordenanza que regula el comercio ambulatorio de moneda extranjera en la vía pública.

Artículo Segundo.- MODIFICAR el Cuadro de Infracciones y Sanciones Administrativas de la Municipalidad de Santiago de Surco, aprobado por la Ordenanza Nº 611-MSS, en el extremo referido al apartado “COMERCIO DE MONEDA EXTRANJERA”, variando el texto del código de infracción A-128 y suprimiendo los códigos de infracción A-129, A-130, A-131, A-132 y A-133, quedando redactado el mencionado apartado de la siguiente manera:

     

Artículo Tercero.- OTORGAR un plazo excepcional de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ordenanza, para que las personas que desarrollan el comercio ambulatorio de moneda extranjera en la vía pública cesen dicha actividad y se retiren de los espacios públicos. Cumplido dicho plazo, la Subgerencia de Fiscalización y Coactiva Administrativa iniciará las acciones de erradicación de la referida actividad, adoptando las medidas correctivas y ejerciendo su capacidad sancionadora, conforme al marco normativo vigente.

   

Artículo Cuarto.- ENCARGAR a la Gerencia Municipal, la Gerencia de Desarrollo Económico, la Subgerencia de Fiscalización y Coactiva Administrativa y demás órganos y unidades orgánicas competentes, el cumplimiento de la presente Ordenanza.

     

Artículo Quinto.- ENCARGAR a la Secretaría General la publicación de la presente Ordenanza en el diario oficial El Peruano y a la Gerencia de Tecnología de las Información, la publicación en el Portal Institucional de la Municipalidad de Santiago de Surco.

     

Artículo Sexto.- La presente ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

12. Como se puede observar, la Ordenanza Municipal dispone el cese de la actividad de cambio de divisas y que se retiren de los espacios públicos del distrito de Santiago de Surco; y, consiguientemente, después del plazo establecido para su entrada en vigor, se impone una multa de hasta una unidad impositiva tributaria (UIT), a través de las fases del debido procedimiento de fiscalización municipal.

Sobre la facultad de la Municipalidad de Santiago de Surco para regular la Ordenanza Municipal 624-MSS

13. En este apartado, se analizará si la Municipalidad de Surco tenía competencia para, a través de la Ordenanza Municipal 624-MSS, ordenar que no se realice más la actividad de cambio de moneda extranjera (compraventa de moneda nacional y extranjera) en la vía pública del distrito de Miraflores.

14. Conforme al artículo 195 de la Constitución, los Gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Así también, su artículo 194 prevé que las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de Gobierno local, de manera que resulta necesario remitirse a las leyes orgánicas para conocer sus competencias.

15. Por ello, al remitirse al inciso 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se observa que las municipalidades distritales tienen la competencia específica y exclusiva de “Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo con las normas establecidas por la municipalidad provincial”.

16. El Tribunal Constitucional ha expresado que, de una interpretación concordante entre el artículo 195 de la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, “las municipalidades distritales pueden normar o regular, ciertamente, el comercio ambulatorio. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad no puede desvincularse de las normas emitidas sobre la materia a nivel provincial y regional” ¹².

17. En cuanto a las normas emitidas sobre la materia, el artículo 6 de la Ordenanza 1787, ordenanza que regula el comercio ambulatorio en los espacios públicos en Lima Metropolitana, de fecha 12 de mayo de 2014, establece lo siguiente: “Los gobiernos locales de la provincia de Lima, deberán normar complementariamente y en estricta sujeción a esta ordenanza, para lo cual tendrán en cuenta las características propias del comercio ambulatorio en su jurisdicción”. En esa línea, el inciso 2 del artículo 13 de dicha ordenanza refiere que son facultades de la autoridad municipal “Determinar técnicamente los espacios públicos permitidos para el comercio ambulatorio pudiendo modificar y/o reorganizar el comercio ambulatorio, realizando cambios de ubicación, horario, giro y otras, por razones de ornato, control urbano, salud, seguridad, obras de origen municipal, queja vecinal, y normas que así lo dispongan”. 

18. En atención a lo expuesto, la no autorización de la actividad de la comercialización de moneda extranjera [compra y venta de moneda nacional y extranjera] en la vía pública del distrito de Santiago de Surco, dispuesta por la Ordenanza Municipal 624-MSS, es una facultad que le corresponde a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, como parte de su competencia local exclusiva de regular y controlar el comercio ambulatorio en su jurisdicción.

19. Si bien la autonomía de la que gozan las entidades municipales es un principio fundamental, esta no es absoluta. La autonomía no es autarquía; en consecuencia, su ejercicio está condicionado al respeto irrestricto de la Constitución y del ordenamiento jurídico en su conjunto. Como este Tribunal ha señalado la autonomía no implica que una competencia municipal pueda desvincularse del sistema político o jurídico. Esto significa que toda actuación de un Gobierno local debe ser compatible con el ordenamiento jurídico y, por ende, con los derechos fundamentales, los principios y los valores consagrados en nuestra carta magna. Por tanto, la autonomía debe interpretarse como una potestad que se ejerce en plena armonía con la supremacía constitucional y la protección de los derechos de la persona¹³.

20. Por lo expuesto, corresponde verificar si la Ordenanza Municipal 624-MSS emitida en el ejercicio de las competencias de la Municipalidad de Santiago de Surco interviene arbitrariamente en el ámbito iusfundamental de los derechos a la libertad del trabajo.

El derecho a la libertad de comercio

21. La parte demandante sostiene que la Ordenanza 624-MSS vulnera su derecho a la libertad de comercio, toda vez que, al no autorizar la actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de Santiago de Surco, se le impide realizar libremente el comercio que desarrolla.

22. Sobre el particular, el derecho a la libertad de comercio se encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución, el cual indica lo siguiente: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. […]”.

23. Este derecho garantiza el ejercicio de las personas, ciudadanos o agentes económicos de intercambiar bienes y servicios¹⁴.

24. Sin perjuicio de ello, imponer limitaciones a las libertades de trabajo, de empresa, comercio e industria, en tutela de otros bienes jurídicos es viable, pero deberá ser precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

25. En tal sentido, la no autorización o prohibición de la actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de Santiago de Surco impide completamente que la demandante, quien se dedica a dicha actividad en los espacios públicos, intercambie bienes [entiéndase así a las divisas foráneas], razón por la cual se advierte que la Ordenanza 624-MSS interviene claramente el derecho a la libertad de comercio de la recurrente.

El derecho a la libertad de trabajo

26. El artículo 2, inciso 15, de la Constitución Política del Perú, que consagra el derecho fundamental a la libertad de trabajo, protege toda actividad económica lícita, sin importar si es formal o informal. El contenido de este derecho no se limita a las profesiones y oficios tradicionales, sino que se extiende a cualquier actividad que la persona ejerza para su sustento, lo que incluye el comercio ambulatorio.

27. Este Tribunal ha sostenido que la libertad de trabajo tiene una doble dimensión¹⁵. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre. En cuanto derecho de protección, la libertad de trabajo reconoce a la persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la protección activa del bien jusfundamental protegido –libre trabajo– a través del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. Ahora bien, dado que la libertad de trabajo constituye también un derecho de protección, se configura un deber de protección de tal derecho, conforme al cual el Estado y las municipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e instituciones orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio.

28. En línea con lo señalado, este Tribunal Constitucional tiene establecido que el contenido de este derecho constituye “la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restricción o limitación desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales”¹⁶.

29. En virtud de lo expuesto, se advierte que el cese de la actividad de intercambio de divisas en las calles de Surco limitaría totalmente el ejercicio de la actividad que realizan los demandantes a fin de obtener su sustento vital. No obstante, cabe recordar que el ejercicio de la libertad de trabajo está sujeto a límites razonables, los cuales deben ser proporcionales y serán analizados en el siguiente apartado. Por tanto, se aprecia que la aplicación de la Ordenanza Municipal 624-MSS a los actores sí interviene en el ejercicio de su libertad de trabajo; sin embargo, corresponde analizar si tal intervención resulta constitucionalmente legitima o no.

Examen de proporcionalidad sobre la restricción impuesta por la ordenanza cuestionada en los derechos a la libertad de comercio y trabajo

30. Corresponde al Tribunal Constitucional determinar si la prohibición de las actividades de comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco, establecida mediante Ordenanza Municipal, constituye una injerencia arbitraria en el ámbito iusfundamental de la libertad de comercio y de trabajo. Para ello, resulta necesario aplicar el examen de proporcionalidad, técnica de control constitucional reiteradamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, en tanto permite graduar la intensidad de las restricciones impuestas a los derechos fundamentales y discernir entre aquellas limitaciones que resultan constitucionalmente legítimas y aquellas que, por el contrario, devienen inconstitucionales. Este examen comprende tres fases: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

1. Examen de idoneidad

31. El primer nivel del examen de proporcionalidad es el llamado examen de idoneidad. En esta fase se analiza: (1) si la medida sujeta a evaluación [como en este caso sería el cese de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco] está realmente encaminada a alcanzar el estado de cosas que se busca lograr [es decir, si la medida es idónea para lograr el “objetivo” que se propone en la realidad], y (2) si dicho objetivo realmente sirve para satisfacer la finalidad constitucional que se invoca [si la medida es idónea para optimizar el “fin constitucional” invocado, que, en este caso, es la seguridad pública].

32. Al respecto, en la parte considerativa de la Ordenanza Municipal 624-MMS, buscando justificar la norma, se consignan los siguientes documentos: los Informes 3122-2019-SGOSC-GSEGC-MSS y 3751-2019-SGOSC-GSEGC-MSS, del 17 de octubre de 2019 y 29 de noviembre de 2019, respectivamente. Además, la Subgerencia de Operaciones de Seguridad Ciudadana sustentó técnicamente el proyecto de ordenanza que propone la derogación de la Ordenanza 552-MSS, señalando que, si bien dicha norma fue planteada como una medida para regular y garantizar la seguridad de las personas en los espacios públicos, actualmente el incremento de robos y asaltos a mano armada en el distrito contra las personas que ejercen la actividad de comercio de cambio de moneda extranjera en la vía pública afecta no solo a los cambistas, sino también a los usuarios y a los transeúntes. Asimismo, señaló que la derogación de la norma mencionada coadyuvaría a implementar y promover la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el desarrollo integral, sostenible y armónico del distrito (sic).

33. Con los Informes 1273-2019-SGFCA-GSEGC-MSS y 1472-2019-SGFCA-GSEGC-MSS, del 28 de agosto de 2019 y 15 de octubre de 2019, respectivamente, la Subgerencia de Fiscalización y Coactiva Administrativa emitió opinión técnica favorable sobre la propuesta de derogación de la Ordenanza 552-MSS, considerando que el comercio ambulatorio de moneda extranjera en la vía pública genera peligro no solo para aquellos que realizan esta actividad, sino también para los que reciben el servicio, así como para las personas que transitan por los alrededores. Del mismo modo, la Subgerencia mencionó que recibe quejas de los vecinos, quienes exponen su malestar frente a dicho tipo de actividad al generar desorden en la vía pública y elevar el riesgo de inseguridad ciudadana.

34. Por tanto, puede sostenerse que la finalidad de la Ordenanza Municipal 624-MSS es asegurar la protección de la seguridad ciudadana en general y, en específico, la vida e integridad de los cambistas y los usuarios, así como la protección del patrimonio reduciendo el hurto de estos.

35. En cuanto al objetivo de garantizar la seguridad ciudadana, este Tribunal advierte que debe existir una relación causal entre el medio empleado [la prohibición de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco] y el objetivo o estado de cosas que se pretende alcanzar [garantizar la seguridad ciudadana, reducir muertes, robos y asaltos a los cambistas y usuarios]. Ello se debe a que, al restringir la comercialización de moneda extranjera en las calles, habría menos exposición de transacciones monetarias a la vista y alcance de los delincuentes, con lo que se limitaría la posibilidad de que las personas que realizan dichas actividades sean fácilmente identificadas, lo que en cierto modo reduciría la exposición a ser víctimas de la delincuencia.

36. Por su parte, el objetivo [garantizar la seguridad ciudadana] promueve la finalidad constitucional que se invoca [el bien jurídico de la seguridad ciudadana, recogido en el artículo 197 de la Constitución]. Aunado a ello, la seguridad ciudadana es un bien jurídico protegido que, en la instancia de las municipalidades, se encuentra previsto en el artículo 197 de la Constitución, según el cual se prevé lo siguiente:

Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo, brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley [el énfasis es nuestro].

37. En esa línea, este colegiado ha precisado que la seguridad ciudadana tiene que ver con “un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento”¹⁷.

38. En ese sentido, la seguridad constituye un asunto público, al formar parte de la convivencia cotidiana de los ciudadanos dentro de un marco de integridad y resguardo de los derechos de las personas.

39. Se aprecia que el objetivo, esto es, garantizar la seguridad ciudadana, promueve la protección del bien jurídico protegido seguridad ciudadana, el cual también se encuentra recogido en el artículo 197 de la Constitución, como competencia de las municipalidades para brindar esos servicios, en la medida en que coadyuva a que la Municipalidad de Miraflores pretenda preservar la vida e integridad de las personas que realizan la actividad de cambio de moneda extranjera frente a situaciones de peligro o amenaza como consecuencia de la delincuencia.

40. Ahora bien, en cuanto al objetivo de cesar la actividad de la compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía ejerciendo en las calles, se observa que existe una relación causal entre el medio empleado [la prohibición de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco] y el objetivo [garantizar la seguridad ciudadana, reducir muertes, robos y asaltos a los cambistas y usuarios]. Adicionalmente, se observa que la Ordenanza Municipal clasifica como infracción grave e imposición de multa para desincentivar dicha actividad.

41. Finalmente, se advierte que dicho objetivo [garantizar la seguridad ciudadana, reducir muertes, robos y asaltos a los cambistas y usuarios] promueve la finalidad constitucional que se invoca [la competencia del Gobierno local de promover el desarrollo y la economía local, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, determinada en el artículo 195 de la Constitución]. Efectivamente, dicha disposición constitucional establece lo siguiente:

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo […].

42. De lo expresado es posible colegir que la prohibición de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública en el distrito de Santiago de Surco alcanza la finalidad de garantizar el bien jurídico de la seguridad ciudadana, recogida en el artículo 197 de la Constitución, y el ejercicio de la competencia del Gobierno local de favorecer el desarrollo y la economía local, así como la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.

43. Por lo tanto, es menester examinar si existen medios alternos igualmente idóneos y si, llegado el caso, estos producen una menor afectación a los derechos intervenidos, lo cual se efectuará mediante el examen de necesidad.

2. Examen de necesidad

44. Realizado el examen precedente, debe analizarse, a continuación, si la medida supera el test de necesidad. Este análisis se realiza en dos subfases: en primer lugar, se debe determinar si no existen medios alternativos hipotéticos que sean, por lo menos, igualmente idóneos frente al medio efectivamente adoptado; y, además, en segundo lugar, si dentro de esos medios alternativos, cuando menos igualmente idóneos, no existen algunos que sean más benignos con el derecho involucrado en comparación con el medio efectivamente adoptado¹⁸, como en este caso ocurre con el cese de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco.

45. Tras una primera evaluación de los hechos, se constata que la restricción a la venta de divisa extranjera en espacios públicos en el distrito de Santiago de Surco, según argumenta la entidad demandada, contribuye a reducir la vulnerabilidad de los cambistas y peatones ante la actividad delictiva. A pesar de esto, no se puede afirmar que dicha medida erradique por completo los actos delictivos que generan inseguridad, ya que no elimina ni desalienta la perpetración de ilícitos por parte de individuos u organizaciones criminales dentro de la mencionada jurisdicción. Por consiguiente, la disposición logra un nivel parcial de cumplimiento en lo que respecta a la protección de la seguridad ciudadana, un principio de rango constitucional.

46. La medida que obliga a los cambistas a dejar de trabajar en la vía pública y a establecerse en locales comerciales limita, de facto, su derecho a la libertad de trabajo. Esta exigencia no considera las circunstancias económicas de los afectados, ya que la adquisición o alquiler de un establecimiento en Santiago de Surco conlleva gastos considerables, inversión que solo es factible para aquellos que poseen la capacidad financiera suficiente. Además, la disposición no asegura que los locales comerciales sean inmunes a robos o ataques contra la integridad física de los cambistas y sus clientes.

47. En esa línea, tomamos como ejemplos de medidas alternativas menos gravosas¹⁹ las siguientes: el establecimiento de un lugar o varios lugares municipales específicos para el desarrollo de dicha actividad comercial, sometidos a vigilancia policial y municipal, cuyo gasto incluso pueda ser parcialmente cubierto por los cambistas sin que ello resulta irrazonable (costo acorde con el grado de peligrosidad que supone el desarrollo de dicha actividad) donde se podría realizar la comercialización de moneda extranjera en la vía pública o con acceso libre al público (a modo de ferias permanentes). Además de ello podrían incrementarse puestos de seguridad, la instalación de sistemas de videovigilancia o el establecimiento de horarios comerciales especiales. Asimismo, se podrían articular planes de seguridad ciudadana con la Policía Nacional del Perú y brindar capacitaciones a las personas que comercializan moneda extranjera en la vía pública, para que utilicen de manera efectiva dispositivos de alarmas que se encuentren directamente interconectados con la Municipalidad y la Policía Nacional de Perú.

48. El fin de la Ordenanza Municipal 624-MSS, que busca la seguridad ciudadana y el fomento del desarrollo y la economía local, puede alcanzarse de manera similar mediante otras estrategias. La implementación de medidas como la designación de áreas seguras, el aumento de la vigilancia, la instalación de sistemas de videovigilancia, la coordinación de planes con la Policía Nacional del Perú y la provisión de capacitaciones y beneficios para la formalización fortalecería la seguridad pública y, al mismo tiempo, facilitaría la formalización de la actividad económica en cuestión.

49. Aunado a ello, estas medidas no restringirían en un grado alto los derechos a la libertad de comercio y de trabajo, sino que, más bien, los promoverían, dado que permitirían que los demandantes intercambien bienes [entiéndase en sentido amplio así a la moneda extranjera] en la vía pública o en los establecimientos municipales creados para dicho fin como parte de la actividad a la que se dedican [derecho a la libertad de comercio] y, con el ejercicio libre de dicha actividad [libertad de trabajo], los recurrentes podrían, a su vez, satisfacer sus necesidades vitales.

50. En suma, las medidas propuestas alcanzan el mismo nivel de garantía de la finalidad de promover la seguridad ciudadana [artículo 197 de la Constitución], así como la ejecución de la competencia de la Municipalidad de Santiago de Surco de promover el desarrollo y la economía local [artículo 195 de la Constitución], y, al mismo tiempo, lejos de intervenir gravemente en los derechos a la libertad de comercio y trabajo de la parte demandante, más bien, los incentivarían, conforme a los fines del Estado como la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación [artículo 44 de la Constitución].

51. En las circunstancias descritas, y del análisis de los actuados, se aprecia que la prohibición de la autorización de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Santiago de Surco propuesta por la Ordenanza Municipal 624-MMS no logra superar el examen de necesidad, porque, tal como fue explicado, existen medidas con las que se puede llegar al mismo objetivo fijado, sin intervenir de manera gravosa en los derechos a la libertad de comercio y de trabajo de la parte demandante, y que, al contrario, los promueven. Siendo ello así, habiéndose determinado la inconstitucionalidad de la medida por ser innecesaria, con base en el examen de proporcionalidad, ya no cabe continuar con el análisis relacionado con el test de proporcionalidad en sentido estricto.

52. Habida cuenta de todo lo expuesto y al no haberse superado el examen de proporcionalidad, en la fase correspondiente al test de necesidad, este Tribunal juzga que la medida dispuesta por la Ordenanza Municipal 624-MSS ha vulnerado los derechos a la libertad de comercio y de trabajo de don Martín Ángeles Beloglio, don Apolonio Suárez Lizana, don Mauro Suárez Lizana y don Hipólito Suárez Lizana. Por consiguiente, se debe declarar inaplicable a su caso la Ordenanza Municipal 624-MSS.

53. Finalmente, y como consecuencia de la estimación de su pretensión, corresponde condenar a la emplazada al pago de los costos procesales, en atención a lo regulado en el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta, al haberse acreditado la vulneración de los derechos a la libertad de trabajo.

2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que declare inaplicable a los demandantes lo dispuesto por la Ordenanza Municipal 624-MSS.

3. CONDENAR a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco al pago de los costos procesales a favor de los recurrentes.

4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relativo a la alegada vulneración del derecho al trabajo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE OCHOA CARDICH

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero a la ponencia en mayoría por los fundamentos expresados en la misma.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto al criterio adoptado por mis colegas magistrados, en el caso de autos emito el presente voto singular sustentando mi posición en los siguientes fundamentos:

1. Los recurrentes solicitan que se declare inaplicable la Ordenanza Municipal 624-MSS, publicada en el Diario “El Peruano” el 16 de agosto de 2020; y se suspendan los efectos de lo dispuesto en el artículo dos y siguientes de la norma cuestionada, permitiéndoles continuar con su actividad laboral. Alegan la amenaza a sus derechos de trabajo y a la libertad de trabajo.

2. Mis colegas consideran que la demanda es fundada por cuanto la norma impugnada no supera el examen de proporcionalidad. Así, concluyen que la medida es idónea para lograr el objetivo de proteger la seguridad ciudadana y cesar la actividad de la compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía ejerciendo en las calles. Sin embargo, afirman que no es necesaria, pues en ambos casos genera un grado de satisfacción media. Concluyen ello en tanto la norma no impide que las personas u organizaciones delincuenciales incurran en este tipo de actos en las calles de Surco, y que la formalización no podrá lograrse en todos los casos por no contar los cambistas con capital suficiente para realizar la comercialización de moneda extranjera en casas de cambio.

3. Asimismo, señalan que existen medidas alternativas, como que la municipalidad identifique lugares seguros y vigilados por autoridades policiales y municipales donde comercializar moneda extranjera en la vía pública, incrementar puestos de seguridad, instalar sistemas de videovigilancia, o establecer horarios comerciales especiales, entre otras. Finalmente, alegan que estas medidas no restringirían en un grado alto los derechos a la libertad de comercio y de trabajo, sino más bien los promoverían.

4. Como ya señalé en mis votos singulares de los Expedientes 04205- 2018-PA/TC, 03455-2021-PA/TC y 04949-2022-PA, medidas similares a las cuestionadas en autos son idóneas y eficaces para lograr la finalidad perseguida de aumentar la seguridad ciudadana, en atención a que el comercio de dinero en la vía pública es una actividad evidentemente riesgosa, atendiendo a la generalizada situación de inseguridad ciudadana imperante en el país. Asimismo, no se advierte que exista una medida alternativa que permita garantizar la seguridad de la referida actividad en la vía pública, al menos no sin el concierto de otras autoridades estatales y la implementación de políticas públicas de largo plazo para combatir el crimen y la delincuencia.

5. En tal sentido, no comparto los fundamentos de mis colegas, pues no se puede considerar una medida como innecesaria porque no reduzca a cero la criminalidad. Ni siquiera las normas penales tienen ese efecto en la sociedad, y no por ello dejan de ser esenciales para la vida en comunidad. Lo mismo puede decirse de las normas encaminadas a reducir la informalidad, pues la problemática del trabajo informal en el país requiere de un esfuerzo sostenido en el tiempo.

6. Así, el análisis de ponderación de los principios involucrados nos lleva a sostener que la satisfacción de la seguridad ciudadana de todo un distrito justifica la intervención en el derecho al trabajo de aquellas personas que se dedican a una actividad comercial de alto riesgo para ellos mismos y para los demás.

7. Sin perjuicio de lo señalado, no se puede dejar de lado que los recurrentes son ciudadanos titulares de un derecho (trabajo) que está siendo limitado (aunque tal restricción se encuentre justificada), y que si bien el Estado debe brindar una solución al problema de la seguridad ciudadana de manera integral, no es menos cierto que también es competencia de los gobiernos municipales implementar políticas de formalización de las actividades económicas y productivas que promueven, regulan y autorizan dentro de su marco de competencias.

8. En efecto, de acuerdo con la Ley N° 27933, del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, corresponde a las Municipalidades distritales la aprobación de sus respectivos Planes de Acción Distrital de Seguridad Ciudadana alineado al Plan de Acción Provincial de Seguridad Ciudadana, y elaborado bajo un enfoque de gestión por resultados e intercultural y articulado con los instrumentos del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico SINAPLAN.

9. Estos planes se desarrollan de manera coordinada y concertada con los estamentos de la sociedad civil en cada uno de los distritos, por los que amparar una pretensión de un giro comercial en la calle con movimiento dinerario, no solamente tiene amparo legal sino además es razonable, en la medida que no se impide la compraventa de moneda extranjera, sino su venta de manera informal en los espacios públicos tomando en cuenta los altos niveles de delincuencia y riesgo a la integridad de los vecinos de dicho distrito.

10. Distinto sería si la autoridad municipal prohibiera la venta de moneda extranjera en establecimientos comerciales o en áreas específicas que hayan sido habilitadas conforme a la normatividad municipal y se encuentren vigentes.

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.

S.

GUTIÉRREZ TICSE