SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2026, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Domínguez Haro, presidente; Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de la magistrada Pacheco Zerga, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Compañía de Minas Buenaventura SAA contra la Resolución 4, de fecha 4 de abril de 2025¹, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de mayo de 2014², Compañía de Minas Buenaventura SAA interpuso demanda de amparo contra la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), el Ministerio del Ambiente (MINAM), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), con el objeto de que se declare inaplicable, a su caso, el Decreto Supremo 130-2013-PCM, de fecha 19 de diciembre de 2013, que regula el aporte por regulación a favor del OEFA; que, en consecuencia, se deje sin efecto la declaración jurada del aporte por regulación correspondiente a los periodos 1-2014 y 2-2014, y que se ordene la devolución de dichos aportes, con sus respectivos intereses. Asimismo, solicita la inaplicación de cualquier acto, resolución, oficio, etc., que, en ejecución del cuestionado decreto supremo, se hubiera emitido o practicado, más el pago de costas y costos procesales. Alegó la vulneración del derecho fundamental de propiedad y de los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad.

Sostiene que el Decreto Supremo 130-2013-PCM no cumple el principio de legalidad y la garantía de reserva de ley, en tanto no existe ninguna norma legal que haya creado un tributo a favor del OEFA, por lo que considera arbitraria tal contribución al instaurarse por norma reglamentaria, debiendo tenerse en cuenta además que no existe una delimitación clara respecto de los elementos del aporte por regulación. Agrega que el aporte por regulación resulta confiscatorio al no tener en consideración el costo real de las funciones de supervisión y fiscalización del OEFA, sino un porcentaje de la facturación mensual de las empresas mineras, por lo que su cuantía excede el costo de las funciones de supervisión y fiscalización del OEFA en materia ambiental para el 2014.

El Tercer Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 23 de junio de 2014³, admitió a trámite la demanda.

El procurador público del MINAM, con fecha 14 de agosto de 2014⁴, formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia por razón de la materia, asimismo, contestó la demanda expresando que el aporte por regulación que percibe el OEFA fue creado por la Ley 27332; que mediante las Leyes 29951 y 30011 solo se le ha reconocido la calidad de acreedor tributario, y que los porcentajes del aporte por regulación que recibe el OEFA permite que se afiance como el garante del cumplimiento de las obligaciones ambientales en el país, mediante el financiamiento de las acciones necesarias para su fortalecimiento institucional en lo relativo al macroproceso de fiscalización ambiental de las empresas de los sectores energía y minería. Agrega que no es correcto lo afirmado por la demandante respecto a que la alícuota que le corresponde al OEFA debió establecerse en función de un porcentaje del aporte por regulación que le corresponde al Osinergmin.

El procurador público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros, con fecha 19 de agosto de 2014⁵, dedujo las excepciones de incompetencia por razón de la materia y falta de agotamiento de la vía previa, además contestó la demanda alegando que la norma impugnada no es de carácter autoaplicativo y que lo solicitado por la accionante no está relacionado en forma directa con un contenido constitucionalmente protegido. De otro lado, adujo que mediante el Decreto Supremo 130-2013-PCM no se ha creado ningún tributo nuevo; que únicamente se ha precisado que el acreedor del aporte por regulación es el OEFA y que se ha convalidado mediante tal imposición un tributo ya existente en la Ley 27332.

La procuradora pública del OEFA, con fecha 19 de agosto de 2014⁶, propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y litispendencia; asimismo, contestó la demanda manifestando que lo que pretende la accionante es que el OEFA se encuentre imposibilitado de ejercer su función de fiscalización ambiental; de esta manera, restringe la posibilidad de alcanzar un equilibrio entre la libertad económica y la protección ambiental e impide que esta institución pueda garantizar un nivel de vida digno para las personas.

El procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del MEF, con fecha 20 de agosto de 2014⁷, formuló las excepciones de incompetencia, falta de legitimidad pasiva y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; asimismo, contestó la demanda argumentando que el Decreto Supremo 130-2013-PCM se limita a desarrollar un aspecto de la hipótesis de incidencia de la contribución (el porcentaje del aporte por regulación), respetando los parámetros establecidos en la norma de remisión (Ley 27332), es decir, sin exceder el 1% del valor de la facturación anual. Asimismo, sostiene que el referido aporte, al cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para su determinación y aprobación, no resulta confiscatorio cuantitativa ni cualitativamente, toda vez que no se produce una afectación que haga insoportable la carga tributaria ni se produce una sustracción ilegítima de la propiedad de los sujetos afectos por vulneración de principio tributario alguno.

La procuradora pública del MINEM, con fecha 3 de setiembre de 2014⁸, contestó la demanda alegando que el Decreto Supremo 130-2013-PCM es compatible con el artículo 74 de la Constitución, toda vez que la imposición del porcentaje por concepto de aporte por regulación ha sido de acuerdo al límite legal máximo establecido en la Ley 27332 (1 % de la facturación anual de las empresas mineras), habiéndose fijado en el cuestionado decreto el 0.15 % para todo el año 2014, que aplicado a la facturación mensual de estas empresas se mantiene por debajo del 1 %, motivo por el cual no se ha acreditado que el referido decreto supremo vulnere derecho constitucional alguno.

El juzgado de primera instancia, mediante Resolución 4, de fecha 21 de octubre de 2015⁹, declaró fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. Posteriormente, el ad quem, mediante Resolución 8, de fecha 4 de julio de 2017¹⁰, revocó la apelada y ordenó la emisión de un nuevo pronunciamiento. Después de ello, mediante Resolución 8, de fecha 7 de noviembre de 2017¹¹, el a quo volvió a declarar fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia, decisión que fue declarada nula por el ad quem a través de la Resolución 15, de fecha 11 de marzo de 2019¹².

El Segundo Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, con Resolución 29, de fecha 10 de enero de 2025¹³, declaró infundadas las excepciones propuestas y saneado el proceso. Asimismo, mediante Resolución 30, de fecha 10 de enero de 2025, declaró infundada la demanda¹⁴, por considerar que, a través de la sentencia emitida en el Expediente 05410-2015-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha confirmado la validez constitucional del Decreto Supremo 130-2013-PCM, pues no resulta contrario a los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad. Agrega que los aportes consignados en la declaración jurada de aportes por regulación por los ejercicios 1-2014 y 2-2014 no han excedido el tope máximo fijado en 1.00 %, por lo que no hay vulneración de derechos constitucionales.

La Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 4, de fecha 4 abril de 2025¹⁵, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda en atención a lo dispuesto por el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, por estimar que tanto la Corte Suprema como el Tribunal constitucional han emitido pronunciamiento sobre los principios y derechos invocados.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El recurrente solicita que se declare inaplicable, a su caso, el Decreto Supremo 130-2013-PCM, de fecha 19 de diciembre de 2013, que regula el aporte por regulación a favor del OEFA; y que, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la declaración jurada del aporte por regulación, correspondiente a los periodos 1-2014 y 2-2014 y que se ordene la devolución de dichos aportes, con sus respectivos intereses. Asimismo, solicita la inaplicación de cualquier acto, resolución oficio, etc., que, en ejecución del cuestionado decreto supremo, se hubiera emitido o practicado, más el pago de costas y costos procesales. Alega la vulneración del derecho fundamental a la propiedad y de los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad.

Procedencia de la demanda

2. Este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha señalado que, en el caso de demandas de amparo contra disposiciones legales, es necesario verificar si estas tienen la condición de autoaplicativas o no, a fin de proceder o no con el análisis de fondo. Tal posición ha sido también acogida por el legislador, a través del artículo 8 del nuevo Código Procesal Constitucional, cuando señala que “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. Adicionalmente a ello, en el artículo 45.7 del código adjetivo se ha precisado que el cómputo del plazo, en el caso de normas autoaplicativas “no prescribe, salvo que la norma sea derogada o declarada inconstitucional”.  

3. Asimismo, este colegiado ha señalado que las normas autoaplicativas (también autoejecutivas, operativas o de eficacia inmediata) son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada¹⁶.

4. En cuanto a la naturaleza de las disposiciones normativas tributarias se ha sostenido lo siguiente:

las normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administración desemboque su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda (...)¹⁷.

5. Ahora bien, con base en el artículo 8 del nuevo Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia¹⁸, el Tribunal Constitucional ha precisado que una norma puede ser calificada como autoaplicativa o autoejecutiva y, por ende, como pasible de cuestionamiento mediante el amparo¹⁹, cuando la prescripción cuestionada cumpla con ser (1) vigente, o cuya entrada en vigencia sea cierta e inminente para el caso de las amenazas; (2) de eficacia inmediata, o cuya eficacia sea cierta e inminente para el caso de las amenazas; (3) autosuficiente, en la medida en que no requiere de reglamentación posterior, pues tal cual se encuentra regulada ya tiene o puede tener efectos perniciosos sobre los derechos invocados; (4) autoejecutiva, lo cual puede ser en dos sentidos: (4.1) cuando se trata de una norma de aplicación incondicionada, en la medida en que no se requiere verificar ningún requisito o condición adicional para que la regulación despliegue sus efectos, y cuya aplicación tan solo sería la consumación de una afectación o amenaza que haya surgido ya con la propia norma; (4.2) cuando se trata de una norma autoaplicativa stricto sensu: es decir, si nos encontramos ante una auténtica norma-acto, la cual no requiere de ningún acto de aplicación para desplegar, e incluso agotar, sus efectos lesivos.

Así, una norma se considerará autoejecutiva si, a la vez, se trata de una disposición vigente, con eficacia inmediata, autosuficiente y autoejecutiva (en alguno de los dos sentidos indicados).

6. De lo anterior se advierte que el Decreto Supremo 130-2013-PCM —que establece disposiciones referidas al pago del aporte por regulación a favor del OEFA a cargo de las empresas del sector de la minería— se identifica como una norma autoaplicativa, dado que a través de ella se ha regulado el porcentaje de una contribución que afectaría directamente a los intereses de la parte recurrente. Por tanto corresponde efectuar un análisis de fondo de la cuestión controvertida, no solo porque los hechos y el petitorio inciden en el contenido constitucionalmente protegido del principio constitucional invocado en autos —principio de legalidad—, sino además porque, pese a que se exige el control de la constitucionalidad de una norma a efectos de lograr su inaplicación en un caso concreto, el análisis sobre dicha norma es principalmente jurídico y no se requiere de estación probatoria para determinar aquello.

7. Cabe precisar que, de los documentos de fojas 179 a 182, se advierte que la recurrente ha efectuado el pago del aporte por regulación de 2014, bajo protesta, el 26 de febrero de 2014), lo que evidencia su calidad de sujeto pasivo respecto de dicha contribución.

8. De otro lado y con relación a que el proceso que corresponde es el de una demanda de acción popular y no el amparo contra normas, en tanto que lo que se cuestiona es la norma en abstracto, ya este Tribunal ha conocido y se ha pronunciado en diversos casos en los que, a través de una demanda de amparo contra normas tributarias, se ha exigido la inaplicación de estas, sin que haya reconocido que la vía pertinente es un proceso de control de la constitucionalidad de las normas, sean legales o infralegales. Ello es así en la medida en que, como en el presente caso, se ha solicitado la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto. Del mismo modo, los hechos propuestos en la demanda inciden en la presunta violación de los principios de legalidad, reserva de ley y no confiscatoriedad, así como en el derecho a la propiedad de la parte recurrente, por lo que corresponde su análisis mediante el proceso de amparo.

9. Asimismo, es necesario señalar que en realidad no existe una vía igualmente satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda analizarse la constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa y, por ello, no puede declararse la improcedencia de una demanda contra norma autoaplicativa con el pretexto de que existe una vía igualmente idónea en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental. Como tiene decidido el Tribunal Constitucional: “(…) es evidente que, tratándose de la impugnación de una norma autoaplicativa, para este Tribunal queda claro que no existe otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria”²⁰.

Análisis del caso concreto

10. Con relación a la alegada vulneración al principio de reserva de ley en materia tributaria, conviene recordar que este es un principio básico reconocido en el artículo 74 de la Constitución. Dicho dispositivo normativo establece lo siguiente:

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

[…]

El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio [...].

11. Similar posición se puede advertir de lo previsto en la IV disposición normativa del Título Preliminar del Código Tributario, cláusula que, además, regula los alcances de la reserva tributaria, estableciendo los elementos esenciales del tributo, a saber: (i) el hecho generador de la obligación tributaria, (ii) la base para su cálculo y la alícuota, (iii) el acreedor tributario, (iv) el deudor tributario y (v) el agente de retención o percepción.

12. En ese sentido, dado que los tributos únicamente se crean por ley o por decreto legislativo en caso de delegación de facultades, corresponde determinar si el Decreto Supremo 130-2013-PCM ha creado un nuevo tributo denominado aporte por regulación en favor del OEFA distinto al creado por el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, o si dicha disposición normativa únicamente ha regulado los alcances de esta última, con la finalidad de verificar si existe o no vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria.

13. Para ello, es necesario mencionar las disposiciones normativas que han dado origen al aporte por regulación (APR en adelante). Así, el artículo 10 de la Ley 27332, Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del año 2000, crea la figura del APR, estableciendo lo siguiente:

Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.

14. Asimismo, la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de diciembre de 2012, dispone que

A partir de la vigencia de la presente ley, las funciones de supervisión y fiscalización en materia ambiental, relacionadas a las actividades de energía y minería que desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) se financian con cargo al aporte por regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, que financia las actividades de supervisión y fiscalización del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin).

Para tal efecto, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro del Ambiente y el Ministro de Energía y Minas, se determina el porcentaje que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) del aporte por regulación al que se refiere el párrafo precedente, constituyendo dichos recursos ingresos propios de esta entidad, los cuales serán incorporados al presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo 42 de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento Recursos Directamente Recaudados.

15. Al respecto, la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley 30011, que modifica la Ley 29325, del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de abril de 2013, preceptúa lo siguiente:

Las funciones de fiscalización en materia ambiental relacionadas con las actividades de energía y minería que desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) se financian con cargo al aporte por regulación establecido en la cuadragésima octava disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013. Dichos recursos constituyen ingresos propios de esta entidad, los cuales son incorporados al presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo 42 de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento Recursos Directamente Recaudados.

16. A su vez, la Ley 30115, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año 2014, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2013, en su Sexta Disposición Complementaria Final, establece lo siguiente:

Autorízase, de manera excepcional, al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la utilización de recursos provenientes del aporte a que se refiere la cuadragésima octava disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, y la tercera disposición complementaria final de la Ley 30011, Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, para financiar actividades de sostenimiento institucional durante el Año Fiscal 2014.

Asimismo, autorízase al OEFA, durante el Año Fiscal 2014, a efectuar transferencias financieras a favor del Ministerio del Ambiente y sus organismos adscritos, con cargo a la fuente de financiamiento recursos directamente recaudados, mediante resolución del titular del pliego, para la continuidad de la gestión ambiental y de la conservación del ambiente, propiciando el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas, el desarrollo sostenible de la Amazonía, y otras acciones de carácter ambiental propias del Ministerio del Ambiente y sus organismos adscritos.

17. En el mismo sentido, la Octava Disposición Complementaria de la Ley 30282, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de diciembre de 2014, reza como sigue:

Precísese que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es acreedor tributario del Aporte por Regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, por parte de los sectores energía y minería que se encuentran bajo su ámbito de competencia.

El porcentaje del aporte que le corresponde al OEFA, sumado al porcentaje del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) y; en su caso, a la contribución que percibe el Ministerio de Energía y Minas, no puede exceder el 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual de las empresas y entidades obligadas a su pago, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal.

Mediante decreto supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros, el ministro de Ambiente, el ministro de Energía y Minas y el ministro de Economía y Finanzas, se determina el porcentaje del Aporte por Regulación que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Dicho aporte constituye un ingreso propio de esta entidad, el cual será incorporado en su presupuesto institucional conforme al artículo 42 de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento Recursos Directamente Recaudados.

18. Del contenido de las disposiciones antes referidas se aprecia que todas ellas solo precisan los alcances de la ley que da origen al aporte por regulación (Ley 27332) y determinan de manera concreta que el OEFA es el acreedor tributario de dicho aporte con el objeto de financiar sus actividades institucionales de supervisión y fiscalización minera.

19. En efecto, mientras que la Ley 27332 delimitó como parámetro general a los organismos reguladores como recaudadores del alegado tributo, las demás normas antes citadas han precisado al acreedor tributario considerando las funciones desempeñadas por el OEFA.

20. Asimismo, las aludidas normas y la Ley 27332 establecen la remisión para que la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otras carteras ministeriales, fijen a través de una norma infralegal (reglamentaria) los montos de aporte por regulación que serán objeto de cobro, con el tope del 1 % del valor de la facturación anual deducido el impuesto general a las ventas (IGV) y el impuesto de promoción municipal (IPM); hecho que finalmente se materializó a través del Decreto Supremo 130-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, que estableció en su artículo 1 que el porcentaje del aporte por regulación que corresponde al OEFA será de cargo de los titulares de las actividades de gran y mediana minería, y precisó que dicho aporte para los años 2014, 2015 y 2016 será calculado sobre su facturación mensual, deducido el IGV y el IPM en 0,15 %.

21. Con relación a la calidad del OEFA específicamente como acreedor tributario del aporte por regulación, la Ley 27332 estableció que serán los organismos reguladores los recaudadores de dicho tributo, mencionándose de manera explícita en dicha normativa a cuatro organismos; a saber, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass).

22. De otro lado, mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de mayo de 2008, se creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) “como organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, constituyéndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental que corresponde”. Posteriormente, se crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental a través de la Ley 29325, incorporándose a este al OEFA. Más aún, mediante su artículo 6, se consagra al OEFA como el ente rector del referido sistema.

23. Ahora bien, conforme así se ha descrito, en el ámbito energético primero y luego en el ámbito minero, las actividades de supervisión y fiscalización correspondieron originalmente al Ministerio de Energía y Minas; sin embargo, mediante la Ley 28964, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2007, se transfirieron las competencias de supervisión y fiscalización de actividades mineras a Osinerg [ahora Osinergmin], como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (artículo 1)

24. Retornando a la creación del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se aprecia que la Ley 29325, publicada el 5 de marzo de 2009, a través de su Primera Disposición Final dispuso la transferencia de las competencias de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Osinergmin al OEFA, las cuales se materializaron mediante el Decreto Supremo 001-2010-MINAM, materia de cuestionamiento.

25. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional aprecia que la sucesión normativa en cuanto a la transferencia de funciones del Osinerming al OEFA ha otorgado a este último organismo la calidad de acreedor tributario del APR, por mandato de la Ley 29325, publicada el 5 de marzo de 2009, por lo que es ahora este organismo público el encargado de las labores de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería y energía, y ya no Osinergmin. Corresponde al OEFA, por tanto, solucionar las fallas y problemas que surgen o pudieran surgir de manera preventiva y posterior respecto de asuntos medioambientales originados en los sectores de energía y minería.

26. De lo expuesto queda claro que, a partir de 2010, el OEFA es el organismo público encargado de las labores de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería y energía, y ya no más Osinergmin, por lo que es el encargado de solucionar las fallas y problemas que surgen o pudieran surgir de manera preventiva y posterior respecto de asuntos medioambientales originados en los sectores de energía y minería. Por lo mismo, dicho organismo asumió las funciones reguladoras de Osinergmin.

27. Sumado a lo anterior, valga precisar en torno al carácter de órgano regulador del OEFA, asunto que también ha buscado cuestionar la empresa demandante, que si bien inicialmente la idea tanto de “regulación” como de “órganos reguladores” se encuentra relacionada con la “regulación económica” (es decir, con la intervención estatal en el ámbito económico frente a fallas o imperfecciones del mercado), también existe la llamada “regulación social”²¹, es decir, aquella que tiene como propósito salvaguardar bienes e intereses públicos frente a las externalidades de algunas actividades económicas. En este sentido, como ha apuntado Richard Martin, este tipo de regulación se encuentra “orientada a otros aspectos que no estén relacionados directamente con el tema económico, sino con las externalidades que surgen de este elemento y que afectan, entre otros, los bienes tutelados dentro del ordenamiento: el medio ambiente, salud, seguridad, etc.”²².

28. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado ya en anteriores ocasiones que “no cabe duda de que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo” (sentencia recaída en el Expediente 00034-2004-AI/TC, fundamento 33). Por si quedara duda, la protección del ambiente es un bien constitucionalmente protegido (artículos 66 al 69 de la Constitución), además de un específico derecho fundamental (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).

29. Precisamente, las funciones del OEFA establecidas en el Decreto Legislativo 1013, en especial aquellas concernientes a las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental relacionadas con las actividades de energía y minería, dan cuenta de su condición de órgano regulador²³. De manera complementaria a la normativa que de modo expreso ha regulado las competencias regulatorias del OEFA, la trasferencia de funciones de fiscalización ambiental provenientes de otro órgano regulador (Osinerg/Osinergmin) y la habilitación como acreedor tributario del APR, este Tribunal considera que el OEFA se encuentra actualmente comprendido dentro de la referencia que el artículo 10 de la Ley 27332 hizo en relación con los “organismos reguladores” como entes recaudadores del aporte por regulación.

30. En el marco de todo lo indicado hasta aquí se constata que, en suma, se ha configurado un supuesto de remisión legal constitucionalmente admisible, pues se trata de una norma con rango reglamentario (Decreto Supremo 130-2013-PCM) que desarrolló una legislación de carácter tributario que ya contenía los elementos esenciales del tributo. Al respecto, cabe indicar que en un caso similar al presente, en el que se solicitaba no solo la inaplicación del artículo 10 de la Ley 27332, sino además de su norma de remisión, el Decreto Supremo 114-2001-PCM, la cual precisó el porcentaje del aporte por regulación en 0.63 % a favor de Osinerg, este Tribunal desestimó la demanda, entre otros argumentos, porque consideró que la remisión para que el porcentaje del aporte sea precisado mediante decreto supremo configura “una remisión legal perfectamente admitida, pues no se trata de una habilitación en blanco al reglamento, sino que se permite regular a los organismos reguladores la alícuota originalmente creada por Ley únicamente bajo los parámetros que la propia ley le confiere, es decir, sin exceder del tope del 1%”²⁴.

31. Este Tribunal ya se ha pronunciado en un caso concreto sobre la posibilidad de que los elementos esenciales del tributo²⁵ puedan ser identificados en el artículo 10 de la Ley 27332, que es justamente la que crea el tributo aporte por regulación. En dicha sentencia se precisó que “los denominados aportes por regulación, recaudados a favor de los Organismos Reguladores adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros para el mejor cumplimiento de sus fines, son obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las cuales tienen naturaleza coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad de las empresas obligadas al pago”²⁶.

32. En consecuencia, el artículo 10 de la Ley 27332 es una norma válida de remisión para que sea la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otros ministerios, la entidad que precise y delimite los acreedores tributarios (organismos reguladores y organismos que fácticamente realizan actividades reguladoras), así como los porcentajes a imponer para el pago por concepto de aporte por regulación, siempre que no supere el 1 % del valor de la facturación anual de la empresa de inversión privada, por lo que se concluye que el Decreto Supremo 130-2013-PCM no crea un nuevo tributo, sino que precisa y delimita los alcances de la Ley 27332.

33. Todo ello debe ser analizado considerando el marco institucional, jurídico, social y económico del país, pues es importante destacar que el Perú ostenta históricamente una larga trayectoria en la actividad minera, la cual se ha constituido en un importante motor de la economía peruana hasta la actualidad. Muestra de ello es que en las últimas décadas somos testigos del avance en la actividad minera, pues nuestro país se encuentra ubicado entre los países con las mayores reservas mineras y, por lo tanto, más expuesta al desenvolvimiento de la economía mundial y al interés económico de diversas empresas.

34. Sin embargo, es necesario encontrar un justo equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, por lo que le corresponde tanto al Estado como a la sociedad emplear las medidas necesarias para ello. En ese sentido, debe garantizarse la provisión de los recursos adecuados a las entidades estatales a cargo de la supervisión y fiscalización de dichas actividades, a fin de que cumplan cabalmente con su objeto.

35. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la determinación del sujeto acreedor del tributo APR en favor del OEFA es conforme a los principios de legalidad y de reserva de ley establecida en el artículo 74 de la Constitución.

36. En lo que concierne a la presunta vulneración del principio de no confiscatoriedad, resulta pertinente mencionar que el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú establece que "ningún tributo puede tener carácter confiscatorio". Al respecto, este Tribunal ha precisado que el "principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas"²⁷.

37. La parte demandante afirma que el Decreto Supremo 130-2013-PCM vulnera el principio de no confiscatoriedad, toda vez que fija como monto del aporte por regulación un porcentaje de la facturación mensual de las empresas mineras que no guarda ninguna relación con el costo del servicio de la actividad estatal que el aporte busca financiar. Agrega que, en materia de contribuciones, el principio de no confiscatoriedad se ve vulnerado cuando el tributo a recaudar supera el costo de las obras públicas o las actividades estatales o de la actividad reguladora que proporciona el Estado.

38. De conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 29325, las funciones otorgadas al MINAM, esto es, las funciones de fiscalización, supervisión, evaluación y control, así como el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de su competencia, además de dirigir el régimen de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos previsto por la Ley 28611, Ley General del Ambiente, deberán entenderse como otorgadas al OEFA. En conclusión, el hecho generador de la obligación tributaria en el presente caso tiene su origen básicamente en las actividades de supervisión, fiscalización, evaluación, control y sanción en materia ambiental que desarrolla el OEFA; esto es, las labores institucionales que realiza dicha entidad de protección ambiental y que generan beneficios no solo para la sociedad en general, sino además para las mismas empresas contribuyentes del aporte por regulación, pues a través de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento del mercado.

39. Conviene precisar que, con el transcurrir de los años, el incremento de la actividad minera ha generado la necesidad de establecer, además, un aporte por regulación. En otras palabras, fue necesario contar con este sustento a fin de que las entidades encargadas de fiscalizar las actividades mineras fueran lo suficientemente sólidas para garantizar todos los derechos fundamentales involucrados, para lo cual resultaba indispensable contar con un presupuesto adecuado que permitiese contar con personal calificado, así como los equipos necesarios para ejecutar acciones de supervisión y fiscalización minera correspondientes, entre otras labores del OEFA.

40. En conclusión, al no haberse acreditado en autos la vulneración del principio de no confiscatoriedad del Decreto Supremo 130-2013- PCM, es evidente que tampoco existe vulneración al derecho de propiedad de la empresa recurrente, pues los pagos realizados por APR se encuentran sustentados en una norma acorde al sistema constitucional. En tal sentido corresponde declarar infundada la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA

PACHECO ZERGA

Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones.

1. En la presente causa, la demandante solicitó²⁸ como pretensión principal la inaplicación, respecto de ella, del Decreto Supremo 130-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, que creó el “aporte por regulación” que financia el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Oefa); desde la fecha en que dicho dispositivo entró en vigor.

Asimismo, como pretensiones accesorias solicita que se ordena al Oefa, lo siguiente:

• Que se deje sin efecto la Declaración Jurada del aporte por regulación, correspondiente a los periodos 1-2014 y 2-2014 y que se ordene la devolución de dichos aportes, con sus respectivos intereses.

• La inaplicación de cualquier acto, resolución, oficio, etc., que, en ejecución del cuestionado decreto supremo, se hubiera emitido o practicado, más el pago de costas y costos procesales.

• El pago de costos y costas procesales.

2. Como cuestiones procesales previas se debe tener presente lo siguiente:

• Según el artículo 3 del Código Procesal Constitucional²⁹, vigente cuando se presentó la demanda, procede la demanda de amparo contra normas autoaplicativas.

• Las normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administración desemboque su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. Ello concuerda con la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

• Con relación al argumento que el proceso que corresponde es el de una demanda de acción popular y no el amparo contra normas, en tanto que lo que se cuestiona es la norma en abstracto, ya el Tribunal Constitucional ha conocido y se ha pronunciado en diversos casos en los que, a través de una demanda de amparo contra normas tributarias, se ha exigido la inaplicación de éstas, sin que haya reconocido que la vía pertinente es un proceso de control de la constitucionalidad de las normas, sean legales o infralegales. Ello es así en la medida en que, como en el presente caso, se ha solicitado la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto.

3. Respecto al fondo del asunto, considero que no se pueden crear impuestos sin respetar la reserva de ley, ni siquiera con la finalidad de financiar la noble tarea de proteger el medio ambiente. El artículo 74 de la Constitución establece que:

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley (cursiva añadida).

4. Esta norma no ha sido respetada en este caso. El “aporte por regulación” que financia el Oefa fue creado por el Decreto Supremo 130-2013-PCM, el 19 de diciembre de 2013.

5. La sentencia de mayoría dice que el aporte por regulación para el Oefa fue creado por la Ley 27332, Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada el 29 de julio de 2000. Sin embargo, a dicha fecha, el Oefa no existía.

6. El aporte por regulación de la Ley 27332 correspondía —y corresponde— a los organismos reguladores de servicios públicos, que ella enumera taxativamente: Osiptel, Osinerg, Ositrán y Sunass. El Oefa no es uno de ellos, ya que la minería no es un servicio público.

7. El 24 de enero de 2007, la Ley 28964 rebautizó a Osinerg como Osinergmin, encargándole la supervisión y fiscalización ambiental de la minería. El 12 de julio de 2012, la Ley 29901 precisó sus responsabilidades, al haberse creado el Oefa el 4 de marzo de 2009 por la Ley 29325.

8. Poco después, el 4 de diciembre de 2012, en la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, se indicó que el Oefa se financiará con cargo al aporte por regulación de Osinergmin. Hasta ahí, no había vulneración constitucional alguna.

9. Empero, el Decreto Supremo 130-2013-PCM estableció que el Oefa se financia con un aporte por regulación independiente del de Osinergmin. Hoy los dos juntos no superan el 1% de la facturación de las empresas —máximo que se establece en la Ley 27332—, pero no están impedidos legalmente de hacerlo mañana.

10. El Tribunal Constitucional no puede convalidar el procedimiento solapado con el que se ha creado el impuesto denominado “aporte por regulación” que financia al Oefa.

11. Siendo así, corresponde estimar la demanda y, como consecuencia de ello, ordenar a la parte demandada al pago de costos procesales, mas no al pago de costas, pues, conforme al artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional³⁰, en los procesos de amparo, habeas corpus y cumplimiento, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.

Por ello, mi voto es por:

• Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, se debe inaplicar a la empresa demandante el Decretos Supremo 130-2013-PCM y ordenarse al Oefa la devolución de lo aportado por ella.

• Condenar a la parte demandada al pago de costos procesales.

• Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas procesales.

S.

PACHECO ZERGA