TC ANUNCIA CAMBIO DE CRITERIO RESPECTO AL PASE AL RETIRO DE LOS OFICIALES DE LAS FF.AA. Y PNP POR RENOVACIÓN DE CUADROS

El Tribunal Constitucional (TC) anuncia que con posterioridad a la expedición de la presente sentencia (EXP. N°0090- 2004-AA/TC planteada por don Juan Carlos Callegari Herazo que declara improcedente la demanda), los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y Policía Nacional (PNP) de la situación de actividad a la situación de retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a nuevos criterios jurisprudenciales; los cuales deberán ser retomados por este Supremo Tribunal cuando requiera cambiar su actual criterio; es decir cuando se produzcan nuevas resoluciones de pase al retiro por la causal de renovación.

En el derecho comparado, una técnica semejante, destinada a anunciar la variación futura de la jurisprudencia, es en lo que en su versión sajona se denomina prospective overruling, es decir, un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientación jurisprudencial (overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino sólo en relación a hechos verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling.

Al respecto, el criterio sentado por el TC ha sido el de considerar que el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las FF.AA. y de la PNP, y que el ejercicio de dicha atribución no implica afectación de derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene sanción derivada de un proceso administrativo – disciplinario.

Sin embargo, señala el TC, la citada potestad presidencial y, en su caso, la del Ministro de Defensa, – entendida como facultad discrecional- otorgada por el artículo 58° del Decreto Legislativo N°752, en concordancia con los artículos 167° y 186° de la Constitución y aplicable también al caso de la PNP, no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional. De modo que el ejercicio de tal competencia será legitima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputación, al trabajo, etc.

En uno de sus 47 fundamentos, el TC precisa que la potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase por renovación de cuadros de los oficiales de las FF.AA. y de la PNP, debe tener como sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la consecución del interés público que, en el presente caso, está vinculado a la finalidad fundamental de las FF.AA. y PNP, que es el garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar el mantenimiento y restablecimiento del orden interno.

Otro de los derechos que se ve afectado por el mal uso de la facultad discrecional de la Administración de pasar al retiro a oficiales mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias, exponiéndose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarán sujetas a la interpretación individual y subjetiva de cada individuo; lo que implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales afectados, pues no tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por qué se truncaba intempestivamente su carrera.

El Tribunal distingue hasta siete tipos de «discrecionalidades»: la discrecionalidad mayor, la discrecionalidad intermedia, la discrecionalidad menor, la discrecionalidad normativa, la discrecionalidad planificadora, la discrecionalidad política y la discrecionalidad técnica; cada una de ellas, con sus propias particularidades.

El TC encuentra que otro principio vulnerado por la administración en estos pases al retiro, es el de publicidad de las normas. Al respecto, el artículo 51° de la Constitución prescribe que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, los institutos armados violan dicho precepto al no haber publicado el Reglamento del artículo 58° del Decreto Legislativo N°752, Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea.

Lima, 12 de julio del 2004